臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第10040號原 告 丙○○訴訟代理人 黃安然律師被 告 丁○○
乙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新台幣壹佰貳拾柒萬柒仟壹佰陸拾柒元，及自民國九十五年十月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾貳萬陸仟元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰貳拾柒萬柒仟壹佰陸拾柒元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於民國95年9月12日民事起訴狀原載聲明第1項為：被告應給付原告新台幣（下同）1,523,195元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於96年1月3日民事準備書狀變更原聲明為：被告應給付原告2,152,007元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告所為乃擴張應受判決事項之聲明，核前開規定無不可，准予變更。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告於94年7月20日承攬原告之「林口住宅新建工程」（即在台北縣○○鄉○○段470-1、486-1地號土地建屋，房屋門牌號碼為台北縣○○鄉○○○路○段○○○號），並簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定總價7,500,000元，嗣兩造協議減少180,000元，故為7,320,000元，完工期限94年12月31日。詎被告延誤工期未完工，經原告催告改善無效，原告乃於95年6月27日以台北圓山郵局第521號存證信函，依系爭契約第24條第2項第2、3款約定終止契約；迨95年7月10日被告託人與原告另立工程復工協議書（下稱系爭復工協議書），完工期限展延至95年8月5日。詎被告仍延誤工期未完工且已施作部分有嚴重瑕疵（未完成及瑕疵部分明細如附表及本院96年5月22日勘驗筆錄），經原告催告改善無效，原告乃依系爭契約第24條第2項第2、3款約定，以起訴狀繕本送達之日即95年10月12日向被告終止契約。
（二）原告得請求被告給付2,152,007元：
1、被告未依約施工，爰依民法第493條第2項、第494條、第495條第1項規定，請求被告賠償原告雇工繼續施作及修補瑕疵之損害1,190,312元，包括：
⑴夾層部分未施作：1,479,225元。
⑵如附表所示系爭工程未完工部分及修復瑕疵部分所需費用
：974,000元（即原告委請威鋐營造有限公司《下稱威鋐公司》評估完成系爭工程未完工部分及修復瑕疵部分所需費用）。
⑶系爭工程總價7,301,630元，原告僅給付被告承攬報酬6,0
38,717元，故原告之損害為1,190,312元（即〈1,479,225+974,000〉-〈7,301,630-6,038,717〉）
2、租金損害572,000元：因被告給付遲延，原告原定於95年1月1日搬入新屋落空，故承租桃園縣○○鄉○○○段大坑村33-2號房屋，月租59,500元，自95年1月起至起訴日止共476,000（即59,500×8＝476,000元），另承租台北縣三重市○○街○○號2樓房屋，月租12,000元，自95年1月起至起訴日止共96,000元（即12,000×8＝96,000元），增加支出房租共572,000元，爰依民法第495條規定，請求被告給付。
3、逾期違約金221,400元：依工程合約書第21條約定，逾期違約金應依逾期日數每日依契約總價金額千分之一計算，但以契約總價金額百分之三為上限；被告逾期日數自95年1月1日起至95年8月31止共243日，惟95年7月10日兩造立系爭復工協議書，完工期限延至95年8月5，故自95年7月10日起至95年8月5日止（26日）扣除，則逾期日數為217日；依逾期日數每日依契約總價千分之一計算為1,588,440元（即7,320,000乘以千分之一乘以217日），然以契約總價金額百分之三計算為221,400元（即7,380,000×3%），故原告得請求221,400元。
4、原告代被告給付廠商水泥價款74,795元、人行道修復工程款52,600元、變壓器款項41,000元，合計168,395元，爰依民法第179條請求被告返還。
5、以上合計原告得請求被告給付2,152,107元（即1,190,312+572,000+221,400+168,395）。
（三）兩造系爭合約之當事人形式上固係原告與被告丁○○，惟其二人於95年7月10日另立系爭復工協議書，被告乙○○載為保證人，是時約定為連帶保證人，故被告乙○○對原告亦負連帶保證責任。且被告乙○○於95年7月20日書立切結書（下稱系爭切結書），故該工程應係被告二人共同承攬，殆無疑義。
（四）被告所辯系爭工程未於約定期限完工，有下列六項原因（詳被告答辯第（二）點），其中第⑴、⑵、⑷項部分並非事實，第⑶項部分係施工鋼筋銜接處不合規定所致，並非原告延遲申請縣政府人員來驗收，第⑸項部分因兩造契約約定採「日曆天」，故被告所辯不足採，第⑹項部分原告已按工程進度給付被告工程款，另依95年7月20日切結書記載，追加工程款，被告亦已領取支票兌現。
（五）並聲明：（1）被告應給付原告2,152,007元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）系爭工程係被告丁○○與原告訂立，被告乙○○與原告間無任何契約或債務關係存在，雖被告乙○○曾與原告接洽事務，但亦係代理被告丁○○為之，是原告對被告乙○○之請求，顯屬無據。
（二）系爭工程未於約定之94年12月31日完工，係因於期間內⑴原告要求在使用執照核發後作二次施工，致地基面積開挖較原施工圖大，延長原施工期限約1個月；⑵原告為了挑選良日上樑，延遲約1個月；⑶二樓板完成後，原告申請縣政府人員前來驗收，延遲約1個月；⑷原告修改原施工圖之水電管路重做，延遲約10日；⑸遇上多次颱風無法施工延遲5日；⑹原告不按時支付追加工程之工程款，被告拒絕繼續施工。以上6項導致延期完工之事由，責任不在被告，被告並未違約。
（三）目前系爭工程，被告未完工部分僅為大門玻璃及1、2樓廁所馬桶，其他均已完成，而大門玻璃未裝，係因原告臨時要求改為電動，卻不先預付追加電動之費用，1、2樓廁所馬桶未裝，係因原告要求作二次施工，故暫時未裝，被告並未違約。
（四）如前所述，被告並未違約，原告終止系爭合約不合法，況原告片面終止合約後，又於95年8月5日，與被告訂立系爭復工協議書，重新約定完工日期為95年8月5日，故原告請求自95年1月1日至95年8月31日按總價金額3%計算之違約金，亦非有據。
（五）原告代墊之預拌混凝土費用74,795元，係工程款之一部分，原告代墊後，僅是可以抵扣工程款而已，豈可另向被告請求。
（六）原告就被告已完工之工程，尚有部分工程款未付，若原告請求有理由，被告主張就原告未付之工程款相互抵銷。
（七）原告所稱未完成或有瑕疵部分，其中附表編號8部分之水溝蓋已經買了，放在原告那邊，編號13部分，因原告已提起訴訟所以來不及做，編號6部分，因原約定1樓施作隔板，須等報完工驗收完畢才能施作，如先施作1樓廁所馬桶及洗手台，灌漿時會污染，編號10部分前面都已填平，後面部分原告說只要以土填平即可。
（八）並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願公擔保免假執行。
三、得心證之理由：
甲、被告丁○○部分：
（一）關於被告丁○○是否逾期完工之爭點，論述如下：
1、原告主張：被告於94年7月20日承攬系爭工程，並簽訂系爭合約，約定總價7,500,000元，嗣兩造協議減少180,000元，故為7,320,000元；且於系爭合約第2條約定「工程範圍：包含所有工程結構、建築等工作所需之一切人工、材料、機具設備、安全措施、鄰房鑑定、保險及其他相關必須費用之統包工程。工程為現況承接至新宅建造完成取得使用執照後，並驗收交屋」、第9條約定「工程圖說：所有本工程之圖樣施工說明書、本合約有關附件〈如估價單、設計圖、工程進度表等〉，乙方（指被告丁○○）願切實遵照辦理」、第4條約定「付款方式：如附件之工程進度分20期給付〈付款方式如附件詳細表〉。乙方依實際工程進度申請付款經建築師及甲方（指原告）審核無誤後10日內付款，給付該期工程款。... 其餘依工程進度分期給付〈如附件詳表〉」、附件付款方式約定「簽約15%1層灌漿完成15%2層灌漿完成20%，外牆二丁掛、內牆粉光完成20%、1層夾層灌漿完成20%，保留款10%（驗收過付清）」、第24條第2項第2、3款約定「乙方有左列情事之一時，甲方得隨時終止或解除本合約，甲方因此所受一切損失，乙方應負全部賠償責任。（二）乙方逾規定期限內未開工，或開工後進行遲緩，進度較規定進度落後百分之二十以上者。（三）乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時」，完工期限94年12月31日，嗣原告於95年6月27日以存證信函終止契約，於95年7月10日兩造協議復工，並簽訂系爭復工協議書，且於系爭復工協議第1條約定「甲方付予乙方之工程款，但乙方未施工之部分，應繼續施工完畢」、第3條約定「乙方已施工完成，但品質不良之部分，應予修改，須縣政府驗收合格為止」、第5條約定「自95年7月11日起進駐工地施工，完工日期95年8月5日，若未如期完工，依合約之違約規定罰款，並改由他人繼續施工，乙方絕無異議」、第6條約定「本協議書視為原工程合約之一部」，原告已給付被告承攬報酬6,038,717元，嗣以被告逾期未完工為由，以起訴狀繕本送達之日即95年10月12日向被告終止契約等語，業據原告提出系爭合約、系爭復工協議書、存證信函等件為證，且為被告所不爭執，依民事訴訟法第280條視同自認，堪信原告之主張為真實。
2、按最高法院28年上字第1920號判例闡示：「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明」；48年台上字第887號判例闡示：
「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」。本件原告已證明兩造約定最後完工期限為95年8月5日，被告抗辯其已依約完工，或其未依限完工，有不可歸責事由等情，為原告否認，應先由被告負舉證之責，若被告先不能舉證，以證實自己抗辯之事實為真實，縱原告就其否認之事實所舉證據尚有疵累，亦應認被告之抗辯不可採信。
3、原告主張被告依約應施作而未施作完成者，有1樓夾層及如附表編號1、6、9、12所示之工項（即1、頂樓隔熱磚未貼。6、一樓廁所內馬桶及洗手台未裝。9、一樓前玻璃不繡鋼大門未裝。1 2、一至二樓水電未裝好〈含燈座未裝，洗手台、馬桶、淋浴設備各1組未裝〉）等語，經本院協同系爭工程之建築師林逵焜勘驗現場屬實，有本院96年5月22日勘驗筆錄可稽，被告原辯稱未施作完成部分僅為大門玻璃及1、2樓廁所馬桶，嗣對上開勘驗結果不爭執，且對1樓夾層未施作亦不爭執，堪信原告之主張為真正。至被告抗辯：一樓前玻璃不繡鋼大門未裝係因原告臨時要求改為電動，卻不先預付追加電動之費用，一樓廁所馬桶及洗手台未裝，二樓廁所馬桶未裝，係因原告要求作二次施工，故暫時未裝云云，並未舉證證明其施工當時原告修改大門為電動、原告要求暫緩安裝馬桶及洗手台之事實，此部分抗辯不足採信。
4、被告另抗辯：⑴原告要求在使用執照核發後作二次施工，致地基面積開挖較原施工圖大，延長原施工期限約1個月；⑵原告為了挑選良日上樑，延遲約1個月；⑶二樓板完成後，原告申請縣政府人員前來驗收，延遲約1個月；⑷原告修改原施工圖之水電管路重做，延遲約10日云云，為原告否認，應由被告負證明之責，被告復未舉證以實其說，其抗辯不足採信。又被告抗辯：遇上多次颱風無法施工延遲5日等語，為原告所不爭執，堪認此部分延遲5日完工係不可歸責被告之事由；惟依系爭合約第5條第3項約定可知，縱係不可歸責被告之事由需展延完工期限，亦需由被告申請原告核定展延日數，而被告並未申請原告核定展延日數，為兩造所不爭執，則完工期限仍未能展延甚明。且兩造約定最後完工期限為95年8月5日，縱認被告得展延完工期限5日，被告亦應於95年8月10日前完工，被告迄今仍有未完成之工項，已如前述，則被告抗辯其未能依限完工，有不可歸責事由云云，委無可取。
5、綜上，原告已證明被告未依約於95年8月5日前完成頂樓隔熱磚、一樓前玻璃不繡鋼大門、一樓廁所馬桶及洗手台、一至二樓燈座、二樓洗手台、馬桶、淋浴設備等工項；被告就其抗辯原告同意暫緩施作、有不可歸責於其之事由而不能依限完工等節，未盡證明之責，難以採信。依民法第229條第1項規定，堪認被告自95年8月6日起負給付遲延責任。而被告未施作部分1樓夾層合約價為1,479,225元，如附表編號1、6、9、12所示之工項合計金額為390,000元（即100,000+10,000+250,000+30,000），此有被告不爭執之系爭合約附件、威鋐營造有限公司報價單在卷可稽（見卷附原告所提之證一、證四），占工程總價7,320,000元約25%（即〈1,479,225+390,000〉7,320,000），是原告主張被告工程進度落後20%以上，堪予採信，且被告違反前揭復工協議之約定完工，依約原告若改由他人繼續施工，被告絕無異議，則原告依系爭合約第24條第2項第2、3款約定，以起訴狀繕本送達之日即95年10月12日向被告終止契約，即無不合。至被告於95年11月22日以答辯狀之送達，主張原告不按時支付追加工程之工程款，被告拒絕繼續施工，而對原告行使同時履行抗辯權，已在系爭契約終止之後，無從解免已發生之遲延責任。
（二）關於原告本於系爭工程合約第21條約定，請求被告丁○○給付自95年1月1日起至95年8月31日止（扣除26日）遲延
217 日期間之逾期違約金221,400元部分，及原告本於民法第495條規定，請求被告給付租金損害572,000元部分，論述如下：
1、按系爭合約第21條約定「逾期違約金，以日為單位，如未依照契約規定期限完工，應即依逾期日數每日依契約總價金額千分之一計算逾期違約金。... 逾期違約金之總額，以契約總價金額之百分之三為上限」。又債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之一，至於既已發生之遲延賠償請求權是否隨同消滅，則依債權人當時之真意定之；被上訴人既在調解中允許上訴人緩期交地，則在此緩期履行期間內，上訴人應無遲延責任之可言；至調解成立前之遲延損害賠償請求權是否仍屬存在，則有待調查被上訴人允許緩期給付當時之真意（最高法院61年台上字第1187號判例參照）。
2、查依系爭復工協議第5條約定「（被告應）自95年7月11日起進駐工地施工，完工日期95年8月5日，若未如期完工，依合約之違約規定罰款，並改由他人繼續施工，乙方（指被告）絕無異議」，又依第2條約定「甲方（指原告）追加之工程（外圍牆）款項，尚未給付乙方之金額，應以釐清」、第4條約定「依原合約規定甲方（指原告）保留乙方之工程款10%，直到領取使用執照，甲方將該筆金額一次付清，若提早驗收合格，保留款立即付清」等語觀之，除未提及復工前原告之遲延損害賠償請求權是否仍存在外，在原告尚未扣除其得請求之遲延損害前，尚與被告約定被告仍得收取追加工程款，且若提早驗收合格，保留款立即付清等情，倘原告之真意仍欲向被告請求遲延損害，兩造豈有如此約定？足認兩造合意復工當時，原告已不欲被告負已發生之遲延責任甚明，惟被告復工後仍應自95年8月6日起負給付遲延責任，已如前述，則原告主張被告自95年1月1日起至95年8月5日止應負遲延責任云云，尚屬無據。
3、被告自95年8月6日起負給付遲延責任，迄原告終止契約前之93年8月31日止，遲延26天，依工程合約書第21條約定，每日按兩造不爭執之契約總價7,320,000元之1000分之1（即7320元）計算，罰款合計190,320元，尚未逾契約總價100分之3之上限219,600元（即7,320,000×3%）。惟按民法第251條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。再按契約當事人約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，最高法院19年上字第1554號著有判例。查本件被告未完成之工項僅佔系爭契約所定全部工作約25%，已如前述，另原告主張瑕疵需修補部分金額為584,000元等情觀之，足認被告之遲延尚未重大影響原告裝修及使用系爭建物，本院認為應酌減為每日按工程總價2000分之1（即3,660元）計算罰款共計95,160元（即3,660×26），始為相當。
4、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第231條第1項、第495條第1項分別定有明文；又因遲延給付而生之損害，不論是積極損害或消極損害，均得請求賠償。本件原告主張其因被告給付遲延，原定於95年1月1日搬入新屋落空，故承租房屋，增加支出房租共572,000元而受有損害；惟原告主張承租桃園縣○○鄉○○○段大坑村33-2號房屋受有損害云云，然該租賃契約之當事人係王發家具甲○○，並非原告本人，此有房屋租賃契約書附卷可稽，尚難認原告因此受有損害，則原告請求此部分損害476,000元，顯屬無據。另原告主張承租台北縣三重市○○街○○號2樓房屋，月租12,000元而受有損害，然原告不得主張被告自95年1月1日起至95年8月5日止負遲延責任，已如前述，是原告因被告遲延完工所受增加房租支出損害應為自95年8月6日起至95年8月31日止共10,065元（即12,000×26/31，元以下四捨五入），原告逾此部分之請求，為無理由。
（三）關於原告依民法第493條第2項、第494條、第495條第1項規定，請求被告丁○○賠償繼續施作及修補瑕疵或減少報酬1,19 0,312元部分，論述如下：
1、原告主張：被告施作之工作有如附表所示編號2至5、7至8、10至11、13至15之瑕疵（即2、頂樓水塔四方漏水。3、二樓前鋁門未能關好。4、夾層樓梯門前拋光石英磚未裝好。5、二樓右前後女兒牆磁磚未貼好。7、水溝要重新作灌漿RC（水溝現以紅磚砌成，惟依約定應以RC鋼筋混凝土砌成）。8、水溝鐵蓋上下蓋尚未裝設。10、一樓後下方牆面基地未填平。11、一樓後左右石柱、磁磚未修正好。
13、右夾層牆10坪重新砌牆。14、一樓夾層鋁窗七個普通及貼鵝牌差價（7扇鋁窗非約定之鵝牌鋁窗）。15、一樓夾層鋁窗填縫及磁磚費（鋁窗尚未填縫、外側磁磚尚未貼）等語，經本院協同系爭工程之建築師林逵焜勘驗現場屬實，有本院96年5月22日勘驗筆錄可稽，並有現場照片足憑，被告對上開勘驗結果不爭執，堪信原告之主張為真正。
2、按系爭合約第24條第2項約定，被告有該條項之事由，原告得隨時終止合約，原告因此所受一切損失，被告應負全部賠償責任。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第494條、第495條第1項分別定有明文。查系爭工程1樓夾層及如附表編號1、6、9、12所示之工項未施作完成，被告已依系爭合約第24條第2項終止契約，自得請求被告賠償此部分損害；又上開如附表所示編號2至5、7至8、10至11、13至15等瑕疵之發生，肇因於被告未盡善良管理人注意義務，顯可歸責於被告，原告亦得請求被告賠償因此瑕疵所生損害。
3、原告主張繼續施作1樓夾層之費用為1,479,225元，施作如附表編號1、6、9、12所示之工項費用為390,000元，修補如附表所示編號2至5、7至8、10至11、13、15等瑕疵之修補費用為514,000元，減少如附表所示編號14工項（即1樓夾層鋁窗7個普通及貼鵝牌差價）之報酬為70,000元，業據原告提出系爭合約附件、威鋐營造有限公司報價單（證
一、證四）為證，為兩造所不爭執，堪予採信。惟被告就已完成之工作對原告已請領之工程款或得請領之工程款債權，不因系爭契約終止而需回復原狀或消滅，被告就未完成之工作，則對原告尚不得主張發生工程款債權，然原告於此部分亦無損失，故計算原告所受所害，此部分應予扣除。又原告雖主張此部分以總價7,301,630元計，惟被告係自認約定總價為7,320,000元（見95年11月22日民事答辯狀第1頁），原告復未證明兩造嗣後約定工程總價為7,301,630元，是其此部分主張殊無足採。而系爭工程總價為7,320,000元，原告已支付之承攬報酬為6,038,717元，兩造均不爭執，堪信為真實，扣除尚未給付之部分不發生損害，則原告之損害應為1,171,942元（即〈1,479,225+390,000+514,000+70,000 〉-〈7,320,000-6,038,717〉），是原告請求被告賠償損害於1,171,942元範圍內為有理由。
（四）關於原告依民法第179條規定，請求被告丁○○返還代為給付廠商之價款168,395元部分，論述如下：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。
2、原告主張代被告給付廠商水泥價款74,795元、人行道修復工程款52,600元、變壓器款項41,000元，合計168,395元，業據其出聯礦預拌股份有限公司統一發票1紙、支票3紙為證（即證三第2、4、5頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。惟按第三人清償債務係基於債務人之委任時，其法律關係依委任定之，其未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，應成立無因管理，在此二種情形，均無成立不當得利之餘地。本件原告固清償被告對他人所負之債務，惟依上開說明，原告對被告有無因管理求償關係，仍無成立不當得利之餘地，是原告依民法第179條規定，請求被告返還代為給付廠商之價款168,395元，為無理由。
（五）關於被告丁○○主張抵銷之部分，論述如下：被告主張：原告就被告已完工之工程，尚有部分工程款未付，若原告請求有理由，被告主張就原告未付之工程款相互抵銷云云。惟原告已合法終止契約，業如前述，則被告未完成之工作即1樓夾層1,479,225元、如附表編號1、6、
9、12所示之工項390,000元，共1,869,225元，已不得主張發生工程款債權，而兩造約定工程總價7,320,000元，扣除上開被告未完成部分金額，被告得請求之工程款為5450,775元，原告已支付承攬報酬6,038,717元，已逾被告得請求範圍，則被告對原告已無工程款債權，尚不得主張抵銷。
（六）綜上所述，原告本於系爭工程合約書第21條約定、民法第493條第2項、第494條、第495條第1項規定，請求被告丁○○給付1,277,167元（即95,160+10,065+1,171,942），及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額或擔保物准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
乙、被告乙○○部分：
（一）原告主張：被告乙○○於系爭復工協議書載為保證人，是時約定為連帶保證人，故被告乙○○對原告亦負連帶保證責任，且被告乙○○書立系爭切結書，故該工程應係被告二人共同承攬等語；被告乙○○則以：系爭工程係被告丁○○與原告訂立，被告乙○○與原告間無任何契約或債務關係存在，雖被告乙○○曾與原告接洽事務，但亦係代理被告丁○○為之，是原告對被告乙○○之請求，顯屬無據等語置辯。
（二）按保證人於債權人未就主債務之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第745條、第272條分別定有明文。本件依系爭合約觀之，契約當事人係原告與被告丁○○，又依系爭復工協議書觀之，契約當事人亦係原告與被告丁○○，被告乙○○則為保證人，並代理被告丁○○簽訂系爭復工協議書，此有系爭合約、復工協議書附卷可稽，足見系爭工程之承攬人為被告丁○○而非乙○○。被告乙○○雖不否認系爭切結書係其書立，惟觀諸該切結書之內容僅被告乙○○承諾完工之意思，其自可基於保證人或代理人之地位書立，且該切結書上亦無原告之簽名，被告乙○○既否認與原告訂立承攬契約，即難遽認被告乙○○與原告間有承攬契約存在。又觀諸該復工協議書亦未明示被告乙○○為連帶保證人，依前揭說明，難認被告乙○○應負連帶保證責任，且依系爭切結書亦不能認其已拋棄先訴抗辯權，是被告乙○○為拒絕清償之抗辯，應屬有據，則原告請求被告乙○○依系爭契約或前揭民法規定給付1,277,167元及利息，為無理由，應予駁回。原告此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁
三、兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果無礙，爰不一一論述。
四、據上結論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 7 日
民事第六庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 7 日
書記官 林秀娥附表：
1、頂樓隔熱磚未貼。
2、頂樓水塔四方漏水。
3、二樓前鋁門未能關好。
4、夾層樓梯門前拋光石英磚未裝好。
5、二樓右前後女兒牆磁磚未貼好。
6、一樓廁所內馬桶及洗手台未裝。
7、水溝要重新作灌漿RC。（水溝現以紅磚砌成，惟依約定應以RC鋼筋混凝土砌成）
8、水溝鐵蓋上下蓋尚未裝設。
9、一樓前玻璃不繡鋼大門未裝。
10、一樓後下方牆面基地未填平。
11、一樓後左右石柱、磁磚未修正好。
12、一至二樓水電未裝好。（含燈座未裝，洗手台、馬桶、淋浴設備各1組未裝）
13、右夾層牆10坪重新砌牆。
14、一樓夾層鋁窗七個普通及貼鵝牌差價。（7扇鋁窗非約定之鵝牌鋁窗）
15、一樓夾層鋁窗填縫及磁磚費。（鋁窗尚未填縫、外側磁磚尚未貼）