臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第10322號原 告 辛○○訴訟代理人 曾國龍律師被 告 甲○○
己○○
號5樓乙○○原名翁儷容
號5樓丙○○
號5樓戊○○
號5樓丁○○
號5樓庚○○上列當事人間確認所有權存在等事件，本院於民國95年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認台北市○○區○○路五段一五０巷四一一弄十四號一樓、同巷弄十六號一樓建物為原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之四，被告己○○、丙○○、翁儷容、戊○○、丁○○、庚○○連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，此觀民事訴訟法第10條第1項規定至明。本件原告起訴確認台北市○○區○○路5段150巷411弄14號1樓、同巷弄16號1樓建物為原告所有，及請求辦理上開建物所有權第一次登記併辦理所有權移轉登記，核諸前開法條規定，本院自有管轄權。
二、被告甲○○、庚○○、己○○、丙○○、翁儷容、戊○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：伊與於民國77年7月3日與被告甲○○簽訂合建契約書，提供台北市○○區○○路5段150巷411弄24號1樓舊有建物及基地即臺北市○○段○段519、519-2、520地號等筆土地應有部分八分之一參與合建，由甲○○負責規劃設計興建雙併7樓RC造電梯店鋪公寓住宅大樓，俟合建完成後，原告可分得其中暫訂門牌之14號1樓1戶（嗣門牌整編將原14號1樓改編2戶，門牌各為14號1樓及16號1樓），甲○○並與各地主約定各合建戶就分得房屋為起造人。詎被告甲○○於辦理合建事宜時，竟以翁光儀為建造執照之起造人，令參與合建之地主深感訝異。嗣翁光儀於87年間死亡，被告甲○○亦因受刑事通緝而不知去向。系爭合建建物雖已完工，但迄未領得使用執照，遑論辦理建物所有權第一次登記及所有權移轉登記。茲被告庚○○、己○○、丙○○、翁儷容、戊○○、丁○○為翁光儀之繼承人。為此依合建契約書起訴請求確認系爭建物所有權歸屬，另依合建契約、所有權、繼承關係及民法第242條法律關係請求辦理系爭建物所有權第一次登記及所有權移轉登記，並聲明：㈠如主文第1項所示。㈡被告己○○、丙○○、翁儷容、戊○○、丁○○、庚○○應辦理台北市○○區○○路5段150巷411弄14號1樓、同巷弄16號1樓建物所有權第一次登記，同時併應辦理所有權移轉登記予原告。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、確認之訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院52年台上字第1240號判例）。系爭建物並未辦理所有權登記，被告甲○○身為建商，多年不予處理，另起造人翁光儀並未辦理變更起造人登記，原告基於所有權、繼承及代位之法律關係提起給付之訴，請求起造人翁光儀之繼承人即被告庚○○、己○○、丙○○、翁儷容、戊○○、丁○○辦理系爭建物所有權第一次登記暨辦理所有權移轉登記予原告，因欠缺保護必要，於法尚有未合（理由詳如後述），則系爭建物是否屬於原告所有，即陷於不確定之狀態，而使原告是否為系爭建物所有權人之法律上地位生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去，揆諸前揭說明，應認原告有訴請確認系爭建物為其所有之法律上利益。
㈡查台北市○○區○○路5段150巷411弄24號1樓房屋本為原告
所有，於77年7月3日與被告甲○○簽訂系爭合建契約書，以前開建物坐落基地即台北市○○段○段519、519-2、521、521-2地號等4筆土地之應有部分，提供被告甲○○全權規劃、設計並興建雙併7樓RC造電梯店鋪公寓住宅大樓，原告可分得其中信義路5段150巷411弄24號角間向18公尺道路（即401弄面）整個房屋乙戶。締約後，由甲○○、翁光儀等人組成之合夥建商團體即拆除前揭舊有房舍，並以翁光儀名義為起造人名義向主管機關申領建造執照，經台北市政府工務局於79年2月23日核發79年建字第0124號建造執照，嗣原告發現起造人名義有誤而向甲○○提出異議，甲○○乃於80年9月9日同意將原告應分得房屋辦理變更起造人名義，繼於82年8月1日由甲○○、翁光儀與全體合建戶召開會議，確認房屋歸屬且約明合建戶分得房屋，包括原告在內之合建戶均為起造人，嗣於83年3月1日甲○○致函包括原告在內各合建戶，表明依合建意旨及約定，各合建戶就分得房屋各為起造人，因一時疏忽誤以翁光儀為起造人，且表明已洽翁光儀依合建契約及承諾書履行變更起造人名義等情，業經原告提出建築改良物所有權狀、土地所有權狀、合建契約書、臺北市政府工務局建造執照、合作興建吳興街大廈協議書、臺北市稅捐稽徵處信義分處94年房屋稅繳款書、甲○○出具承諾書、收據、存證信函等件為證，應堪信為真實。
㈢按「土地所有人提供其土地由他人建築房屋，雙方按土地價
款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如建築之房屋由建築人原始的取得所有權，於建造完成後部分移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築人，以互相交換，固難謂非互易，但若建築之房屋，建築人自己不取得所有權，由土地所有人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分房地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則應屬承攬。」、「依兩造所訂合建契約，係約定被上訴人提供土地，上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應給付之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。」最高法院著有71年度台上字第2736號、78年度台上字第2547號判決可資參照。
查本件合建係由原告及其他地主提供其舊有房屋坐落基地應有部分供甲○○、翁光儀興建大樓，雙方再依比例分配新蓋建物。核其真意，顯係甲○○、翁光儀承攬興建原告分得之房屋，而原告則將其應給付之報酬，充作甲○○、翁光儀買受分歸所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。而原告已依合建契約第5條於請領建造執照前備齊土地使用同意書、房屋拆除同意書（房屋拋棄書）、建築改良物執照、土地所有權狀、身分證影本及印鑑證明等資料，以供申請建造執照，被告甲○○復於83年3月1日致函姚楊鼎玉稱：「本人與翁光儀合夥，由本人代表與台端…立約合建地下二層、地上七層皇家大廈，依合建契約，台端分別分得
A 棟…江辛○○一樓…，分別為起造人，因一時疏忽，竟誤以翁光儀一人為起造人…本人當洽請翁光儀請依合建契約及承諾書履行」等詞，益證原告依系爭合建契約履行，且將甲○○等建商買受分歸其等所有之房屋基地之價金，與其應給付甲○○等建商之報酬抵充，則系爭建物自屬原告出資興建，應認其為該房屋之原始所有人。則原告主張系爭建物1樓（即門牌號碼台北市○○區○○路5段150巷411弄14號1樓、同巷弄16號1樓）建物為其所有，自屬有據。
四、給付之訴部分：按已登記土地上未登記建物之債權人固得代位債務人辦理建物所有權第一次登記，惟申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物測量成果圖，故建物如未取得使用執照，自無法辦理所有權第一次登記，亦無法為所有權之移轉登記，此觀土地登記規則第79條、第126條規定即明。查系爭房屋雖已建造完成，但迄今仍未取得使用執照，為原告自承不諱，則原告依合建契約請求起造人翁光儀之繼承人即被告己○○、丙○○、翁儷容、戊○○、丁○○、庚○○等辦理示意兒房屋建物所有權第一次登記，或於辦理所有權第一次登記後，將所有權移轉登記予原告，即欠缺權利保護必要，均非正當，不應准許。
五、從而原告訴請確認坐台北市○○區○○路5段150巷411弄14號1樓及同巷弄16號1樓建物為其所有，洵屬有據，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，二造其餘主張陳述及所提證據與判決結果無涉，不另論述，附此敘明。
七、據上論結：依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 曾寶生