臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第11674號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○
丙○○被 告 戊○○受告知人 丁○○上列當事人間請求履行契約義務事件，本院於民國97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所簽之讓渡合約書第5條約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件清償借款之訴，核與首揭規定，尚無不合，本院就本件履行契約義務之訴自有管轄權，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論，並應得其同意，且被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、3項定有明文。本件原告起訴時訴之聲明雖以先位聲明：被告應履行雙方契約上成立之「共設負責人」之義務，備位聲明：前項義務已履行不能，則改請求被告給付我方須重新立案之費用，嗣於民國96年3月15日言詞辯論期日，業據原告撤回前述先位聲明之訴，並補充聲明請求被告給付其新臺幣（下同）120,000元，被告亦未曾提出異議而視為同意，依前揭規定意旨，自應准許之。
三、另被告曾於96年1月26日陳報以本件訴訟結果，因涉及其得否依與受告知人即訴外人丁○○間另契約關係，對受告知人丁○○為請求之問題，認有法律上之利害關係，為此聲請對受告知人丁○○為訴訟告知，並據本院於96年2月6日將其所提出告知訴訟書狀送達於受告知人丁○○，亦予指明。
四、本件原告起訴主張：
（一）被告於95年6月12日與原告訂立讓渡合約書（下稱系爭讓渡契約），約定由原告承接「臺北市私立芊理電腦文理短期補習班」之所有現況，合約及切結書中並各載明「自乙方付訖讓渡金後，甲方無條件提供所有證照正本資料，以協助乙方申請辦理變更證照用」，與「因文理補習班各項證照設立申請及變更手續....，深恐曠日費時影響新生招募，今擬暫依規定依『共設負責人』之法定代理方式因應處理，95年7月15日後辦理更換為設立代表人」等情，惟被告於讓渡後，卻未依約以「共設負責人」之法定方式處理，致原告迄今仍無法成為登記負責人之一，並隱瞞該補習班登記之代表人實為前一任經營者其中一人即訴外人丁○○之狀況，經原告催請被告儘速辦理由原告任共設負責之一之變更登記後，被告均未履行，迨於95年11月間，該補習班登記負責人即訴外人丁○○竟向主管機關聲請廢止該補習班之立案登記，導致主管機關即臺北市政府教育局註銷該補習班之登記，因被告依約應履行之「共設負責人」登記義務已無實現之可能，為避免將來影響正常作業運作營運、遭受行政上之處罰等，原告必須重新立案始得經營，被告前述未依約給付之不完全給付行為，導致原告受有須支付重新立案之費用，以代履行被告前揭義務之損害，被告有不完全給付之情形，原告自得就將因之所受損害，即因重新立案所需支出之費用，請求被告如數賠償。並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）120,000元；並願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述略以：被告若在該補習班立案登記辦理廢止前，即有依約辦理變更「共設負責人」之登記，只須原告無條件提供相關資料辦理，原本並不須支付相關費用，此由依「臺北市短期補習班管理規則」第三章第16條第1項之規定，辦理共設負責人時並不須給付任何費用亦可明，但現在因補習班已遭廢止，原告必須重新辦理立案登記，而依「臺北市短期補習班管理規則」之規定，申請小型補習班之參考收費為100,000元，被告所指立案費用僅需300,000元，實際上僅包含「室內裝修」部分，所謂室內裝修為圖說設計、相關專業人員簽證及會勘，並未涉及建築物外觀之改變，且被告之夫及委託代辦之業者，曾於代辦原告立案期間，親至立案地點勘查籌畫，認定外觀與內部建物隔間與當初無異，故可解釋所提出「重新開立」費用中之「室內裝修申請與簽證」部分，仍應由被告負擔；再重新立案之費用，業據原告提出「周泳成建築師事務所」之報價單為憑，其中之「送審圖面設計繪製」與「法令檢討」，其費用約為4至5萬元，「補習班籌設申請」，費用約為1.2至1.5萬元間，「補習班准予立案申請」費用約為1.3至1.5萬元間，「室內裝修申請、簽證與會勘」費用約為3萬元、「消防圖設計繪製與簽證、會勘」費用約為2.5萬元，可見立案費用金額共計約為120,000元，且因本件重新立案費用實等同於「臺北市短期補習班立案」所需之費用，其立案過程屢多涉及專業人士簽證認可而執行通過，尚須依臺北市教育局、建管處、消防局之相關規定辦理，被告既稱於宜蘭也有開立補習班，對於相關費用應該有一定的瞭解，立案登記因為已經廢止，倘遭受行政檢查時確有須另額外增加支出之可能，被告自應預先如數賠償之。
五、被告則抗辯以：（ㄧ）前開補習班之讓渡合約，被告已依契約第1條之約定，於9
5年7月1日，將坐落於台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓之所有軟硬體資產設備、經營管理權及房屋租賃押金等，按現況移轉予原告，系爭讓渡契約第2條約定之「由被告提供所有證照正本資料」，可知被告僅有提供證照正本以協助原告申辦變更登記之義務，並無為原告代辦變更程序並支付相關費用之必要，且被告已於95年8月間委任「明哲建築師事務所」代辦變更負責人事宜，並將相關證照正本交付該事務所以協助原告辦理變更負責人，顯見被告已依約履行其契約上之所有義務，並無原告所謂債務不履行之情形，而依據台北市短期補習班管理規則第47條規定，補習班設立人為二人以下時，不得同時為設立人之增加及退出，且一年內以辦理一次為限，因上開規定所致，被告曾與訴外人丁○○（即原負責人）約定，以共設負責人方式處理負責人登記名義問題，訴外人丁○○並同時將相關證書正本交予被告保管，以利後續辦理變更設立人名義事宜，被告與原告訂立經營權讓渡契約後，亦比照相同模式約定依法定程序變更設立人名義（即以共設負責人方式因應上開法令限制問題），且訂約過程中，被告出示立案證書正本時，業已就上開情事予以說明，顯見原告於當時即已知悉原代表人為訴外人丁○○，並無隱瞞設立代表人，被告曾於同年9月5日協同訴外人丁○○，向主管機關申請共設負責人變更登記，並將班主任更換為原告所指定之訴外人陳韻安，詎料原告竟違反前開管理規則第50條第4款規定，未經核准即擅自增設類科，又未依法變更班名即以「小敦儒才藝學苑」之名義套用原「芊里電腦文理補習班」之立案字號對外招生經營，以致原設立人為恐日後遭主管機關查獲而被處以鉅額罰緩，才拒為配合協同補正辦理變更登記，故關於提供證書以協助原告辦理共設負責人之契約義務部分，顯係由於原告未依法定程序辦理變更班名及增設班別所致，其不僅違反前開管理規則違法經營，更無端增加原設立負責人及被告之風險，以致原設立負責人拒絕續為配合，故顯屬可歸責於原告之給付不能，依民法第225條第1項之規定，被告應得依法免除該項給付義務。
（二）關於原告所指重新立案申請之費用部分，被告於97年1月8日電詢主管機關台北市教育局，得悉除「消防圖、平面圖」屬消防、建築專業領域外，該項申請並不以委任建築師提出申請為必要，各縣市政府均提供詳細的申請籌設相關文件格式、範例及案件處理流程圖，以便利人民自行申請設立各類補習班，被告目前所經營之補習班，即係依據當地主管機關所提供之資訊，而在未委託建築師事務所代辦之情形下，獨立申請辦理補習班立案之成功適例，顯見補習班立案之申請程序，除消防、建築之專業領域外，實無委託建築師事務所代為辦理之必要，是本案更亦無參考台北市建築師收費參考表作為認定立案申請費用之理。且96年1月間訴外人丁○○曾委託周泳成建築師向本案被告表示，除非被告無條件提供2,000,000元作為擔保，否則其將因本案原告違法變更補習班教學經營項目及補習班之設立名義等因素，而不願變更負責人名義予被告；嗣後，周泳成建築師更未經通知即代向主管機關申請撤銷立案，以致衍生本案爭執而徒增訟累，於本件訴外人周泳成建築師卻又主動為原告提供重新申請立案費用之備忘錄及各項資料，供原告提出以作為設立申請相關費用之證據，其應係欲藉由代辦手續而從中牟利，公正性亦顯然不足，原告持其所提出估價單作為請求金額之依據，應無可採，若被告須負賠償責任，亦應以自行申辦所需費用30,000元計算，方為合理。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條固有明文，惟有無預為請求必要一事，除涉及債務人目前有無拒絕履行之態度外，因判決後各種情事變化結果，亦有導致原判決所命給付已不必履行或不必完全履行之可能，一旦原告據以聲請強制執行時，被告僅得依債務人異議之訴為救濟，亦將因之受有相當不利益，自亦須考量給付義務本身之情況為客觀認定，以資衡平，亦即若請求權所據之基礎事實等仍具有相當浮動性，尚有賴將來事實關係之發覺決定，逕課予債務人將來之舉證責任，尚非妥適時，即應認原告並無預為請求之必要。經查：
（ㄧ）本件原告主張與被告曾於95年6月12日簽立系爭讓渡契約
書，由被告將其對於前開補習班之經營權均轉讓與原告，而依系爭讓渡契約第2條約定，被告尚負有提供辦理變更證照登記所需資料與原告，以協助原告辦理補習班負責人之變更登記，且因該補習班原本登記之設立代表人為訴外人丁○○，其等有約定先以增加登記被告為共設負責人並擔任設立代表人，原告則指定以訴外人陳韻安名義辦理登記為班主任，迄96年7月15日後，再辦理共設負責人之變更登記，但該補習班業於95年11月10日遭訴外人丁○○向主管機關辦理廢止登記等情，被告並不爭執，復有原告所提出系爭讓渡契約書、臺北市稅捐稽徵處松山分處函文等影本各一份為證，自堪信屬實；其次，原告主張依約所轉讓之補習班狀態，須為處於有效立案登記方可供其辦理共設負責人變更登記ㄧ節，被告固辯稱依系爭讓渡契約第2條約定，其僅負有提供相關證件資料而由原告自行辦理前開變更登記事宜，而參諸系爭讓渡契約第2條亦確有明文約定被告僅負有協助原告申請辦理變更證照之內容，雖堪認該契約所應辦理之共設負責人變更登記事務，係由原告負責自行申辦，被告僅負有協助義務，然而，以被告亦不爭執締約時所約定之共設負責人變更登記方式，須以該補習班立案登記仍存在為前提，及若係以重新立案申請方式辦理，所需費用必較高等情以觀，均可見被告依約仍須令該補習班處於經合法登記在案之狀態，原告方有自行申辦前開變更登記事務之可能，雖然被告辯稱其前已有交付辦理變更登記所需證件資料與原告，係因原告欲加設之項目與該補習班原本登記內容不同，致無法於當時申辦完成，並提出臺北市政府教育局請該補習班補正之函文影本一份在卷為憑，惟參諸該函文所只待補正事項除有被告所述情形外，亦包括教師履歷名冊等文件缺漏、被告之身分證號碼錯誤等，被告斯時是否已充分提供所需資料，此無法即時申辦完成全係因原告須自行處理而毋須被告協助之事項缺失所致，尚非無疑；況且，縱使如被告所辯稱斯時係因原告自己增加項目與規定不符之問題所致，觀諸系爭契約並未就原告應登記完成一事設有任何期間限制，則於原告完成約定之登記事務前，被告依約仍負有應持續令該補習班處於經合法登記在案狀態之義務，現今該補習班既遭辦理廢止登記，雖然該廢止登記之申辦係訴外人丁○○片面所為，以被告亦自承其與訴外人丁○○間另有約定，其本得促請訴外人丁○○協助其就與原告間系爭讓渡契約之履行，此情於締約時兩造既已知悉，原告仍同意提供此狀態而論，原告主張被告目前有未依系爭讓渡契約令該補習班持續處於經合法登記在案狀態，致其現今已無法辦理約定之變更登記事務，而有民法第227條可歸責於被告事由之不完全給付情形，應屬有據。
（二）然而，被告固有前開不完全給付之行為，依民法第227條第1項、第226條第1項，於原告因此受有損害時，對其負有賠償責任，惟原告亦自承因被告上開不完全給付之情形，其所稱受損害者即為其須重新辦理補習班立案登記而須增加支出之費用，因其迄今仍未實際上辦理重新立案登記而有支出任何費用，顯然原告所指受有損害一事尚未發生，其此時即提起本件訴訟，係就將來所可能發生之損害金額預為請求，而關於其有何預為請求之必要一節，並未據原告提出任何具體之說明，且參諸原告所請求之損害亦即將來因重新立案申請而實際上須支出費用若干一事，依民事訴訟法第277條前段關於當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任之規定，固須由原告負舉證責任，但將來其實際上確有支出費用之證據資料，亦均為原告所持有者，證人周泳成復稱原告所提出之報價單金額僅係目前預先估計其自身受託辦理業務之費用等，各該項目之詳細金額復僅大略估算一定範圍之數額，有原告所提出報價單影本一份附卷可稽，若認原告得僅先以概略預估之數額預為請求，一旦將來因費用調整而影響實際支出數額之結果時，若認於金額較高時，原告尚得請求差額，顯然無助於紛爭之一次解決，而於實際支出金額較低之情況，反而使被告受有遭課予提出非其所持有證據資料之舉證責任，此結果亦非公平，因之，原告所主張之損賠償請求權者，既因其所稱實際支出費用之事實尚未發生，縱使依原告主張情節，其須支出費用之事實將來必然發生，其所支出費用之損害究應若干，仍處於浮動而無法確定之狀態，在原告復未能進一步說明被告有何狀況將致其將來無法清償之情況下，實難認在其尚未實際支出費用而受有損害前，即有就此損害賠償預為請求之必要，是原告預先請求被告應如數給付，即非有據。
七、從而，原告依民法第227條第第1項、第226條第1項關於不完全給付之規定，提起本件將來給付之訴，預先請求被告給付其目前自行估算之損害120,000元者，尚難認有必要，原告之訴並無理由，應予駁回。至於其假執行之聲請，亦因而失所依附，應併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事民五庭 法 官 林麗真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
書記官 李承翰