台灣台北地方法院民事判決原 告 甲○○訴訟代理人 林曜辰律師被 告 凌仕洽即祭祀公業凌協記管理人上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於中華民國96年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查，本件原告於起訴時之訴之聲明第2 項原係請求被告給付新台幣（下同）402,989 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；嗣於訴狀送達後之96年4 月12日變更其第2 項聲明而請求被告給付452,364 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第123 頁之民事準備狀）；核原告上開所為聲明之變更，僅係擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開條文意旨，本院自應予以准許。
乙、實體方面：
一、原告主張及聲明如下：
(一)祭祀公業凌協記（下稱系爭公業）派下員於民國59年間，因祭祀公業久無管理人及祖居拆除與建商合建事宜，曾開會決議推選管理人，為簡化手續，由派下員出具切結書，同意由凌開烈之直系子孫（即五房）為派下員代表向台北市政府民政局申辦登記，並於60年8 月16日向台北市政府民政局申請發給凌協記派下全員證明及祭祀公業登記，並由訴外人凌樹木擔任管理人，派下員嗣後再於61年9 月掣立承諾並授權書，確認渠等於59年間出具切結書推選管理人乙節。而凌樹木於76年間過世，遂於86年6 月23日再推選被告凌仕洽為現任管理人。惟前任管理人凌樹木竟違反全體凌氏子孫之推舉同意，於59年間向台北市政府民政局申辦登記時，將凌協記之財產由全體各房子孫所有改為由第五房子孫專有，現今第五房子孫竟恃59年出名登記之授權，脅民政局祭祀公業登記資料中僅有第五房出名登記為派下員，將大房及第三房子孫除名，並指稱其他各房無派下權利卻占據土地並領取搬遷補償。
(二)又凌協記祭祀公業自清代以降分為六大房，大房係以凌志抱為宗，二房以凌志篤為宗，三房以凌志統為宗，四房以凌志搖為宗，五房以凌志部為宗，六房以凌志淵為宗，而二房及四房在清代時期南遷行方不明，六房部分則經過全體同意由五房子孫接引承繼。原告係第三房凌志統派下，直至凌志統之曾孫凌秀芳未生子女即過世，其妻林螺留下為凌秀芳傳承，故招婿鄭傳，生下一女鄭笑，鄭笑再招婿張賢，生下張凌合，張凌合再生下張征勝（原告之原名），為能從凌姓，原告於53年10月 9日由同為三房派下員之凌水龍收養，並改名甲○○。依凌協記派下繼承慣例第2 條、第3 條規定及內政部69年5 月9 日台 (69) 內地字第9984號函釋可知，養子之地位與婚生子同，故原告由凌水龍收養，而凌水龍確為本件祭祀公業之派下員，原告之地位應與凌水龍之婚生子凌仕顯、凌仕輝相同，況原告之父張凌合之牌位亦置於祭祀公業祠堂中，且原告均有參加族中祭祀公業活動，更於66年3 月間接獲前任管理人凌樹木通知具領土地價款，足證原告確為本件祭祀公業派下員。而被告於93年6 月間經祭祀公業派下員三分之二以上同意後，將祭祀公業所有坐落台北市○○區○○段3 小段62之1 、65、67地號，面積分別為9 、35、187平方公尺之3 筆土地，以每坪1,000,000 元出售，售得總價金為69,870,000元，扣除土地增值稅後為58,030,345元，由四大房均分，各房應分得14,507,586元，而凌水龍派下所得1,357,091 元，由原告與凌仕顯、凌仕輝各得三分之一，原告應可分得452,364 元。
(三)原告之聲明：⒈確認原告就祭祀公業凌協記有派下權存在。
⒉被告應給付原告452,364 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯及聲明如下：
(一)依內政部函頒祭祀公業土地清理要點第5 點，民政機關受理公告祭祀公業派下全員名冊期間，經權利關係人提出異議並訴請法院裁判者，應依確定判決辦理，原告因明知其係三房凌志統派下凌水龍於53年10月9 日所收之養子，當然不得為派下員，故未於公告期間內未提出異議。且台北市政府民政局於60年12月3 日通知准予登記之凌協記公業登記之派下全員名冊，祭祀元祖為六房凌志淵，非第三房凌志統，係為解決共居的祖業而與建設公司合建，故由被告之曾祖父（五房）凌開烈的直系子孫為派下全員代表，此業經市政府民政局核發派下全員證明書並確認選任管理人，故原告非凌協記祭祀公業之派下員。
(二)縱原告得為系爭公業之派下員，惟依系爭公業派下管理人推選同意書第2 條即明定，各房所得坪數額由各房派下分配，由各房內派下共同處理，此業經原告蓋章確認，且當年原告之養父凌水龍尚健在，故原告受分配之數額，係由第三房凌志統派下員大會會議決定，管理人即被告無權過問。而依凌志統派下員大會會議決定，凌水龍派下所分得之1,357,091元，應由原告與凌仕輝、凌仕顯三人協調完成後方得領取，故原告應向同為三房之凌仕輝、凌仕顯提起確認之訴，而非向被告請求。
(三)被告之聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、本院得心證之理由：
(一)按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，派下則對祭祀公業有派下權；又祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫所設立，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，然惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有派下權。本件原告主張其為系爭公業之派下員，並陳稱其遠祖凌志統與系爭公業之登記之祭祀元祖凌志淵分別為訴外人凌繼吉派下之三房及六房，而系爭公業實係以訴外人凌繼吉派下所成立之祭祀公業，而非以凌志淵（六房）之派下所成立之公業為據。惟原告之前開主張，業據被告所否認，並抗辯系爭公業係以訴外人凌繼吉派下之六房（嗣經五房接引）所成立之祭祀公業等語。故本件之首要爭點厥為原告所主張之遠祖凌志統（訴外人凌繼吉派下之三房）是否為系爭公業設立人之派下。經查：
⒈系爭凌協記公業於60年間申請設立登記時，所登記之祭祀元
祖為凌志淵（即訴外人凌繼吉之派下第六房），登記之申請人兼管理人為凌志淵之後代凌樹木（為延續凌志淵之六房，清朝時由五房之後代凌正道接引六房，凌樹木為凌正道之後代），登記之派下全員共計9 人，均為訴外人凌繼吉之派下五房、六房之後代子孫等情，有兩造不爭執其形式真正之台北市政府民政局公告影本、台北市政府民政局60年12月3 日北市民一字第8 號准許系爭公業登記之通知函及其附件影本、系爭公業登記之祭祀元祖為凌志淵之繼統表各1 份在卷可參（見本院卷第57頁、第87頁至第93頁）。
⒉然依訴外人凌繼吉派下大房、三房、五房、六房之後代於①
59年6 月20日簽署之同意書（見本院卷第95頁、第96頁）記載：「查本凌協記祭祀公業所有…的基地，是由祖先的遺留，仍為派下共同共有之權益，因前管理人凌開烈（訴外人凌繼吉之派下五房、六房之後代）於民國12年9 月15日逝世迄今，尚未辦理新管理人之登記，今經派下員協商結果推選凌仕淮為凌協記管理人（60年向台北市政府登記之管理人為凌樹木），茲為簡化手續計，同意由凌開烈之直系子孫為派下全員代表，具呈台北市政府民政局核發全員證明書，並選任管理人之登記，同意書人等不得提出任何之異議…」等語（見本院卷第52頁、第53頁），及渠等於②61年9 月簽署之承諾並授權書記載：「緣本公業（凌協記）茲凌開烈管理人，於民國12年亡故後，數十年來一直無變更管理人，至民國61年1 月7 日，變更於凌樹木當管理人，…今經共同同意承諾並授權於凌樹木管理人並同意選任大房凌金人…參房凌孝興…協助辦理…」等情（見本院卷第58頁至第61頁），可知系爭祭祀公業於向台北市民政局申請登記之前早已存在，且系爭公業之派下員因該公業久無管理人及為祖居拆除與建商合建事宜，始開會決議推選管理人，同意由凌開烈之直系子孫（即訴外人凌繼吉之派下五房、六房之後代子孫）為派下員代表向台北市政府民政局申辦登記。故系爭公業對外關係上，固以訴外人凌繼吉之派下五房、六房之後代子孫為派下全員代表，惟對內關係上，訴外人凌繼吉派下各房均係系爭公業之派下員。
(二)本件原告復稱其為三房凌志統曾孫凌秀芳之後代，且其於53年10月9 日由同為三房派下員之凌水龍收養，依系爭公業派下繼承慣例第2 條、第3 條及內政部69年5 月9 日台 (69)內地字第9984號函釋可知其亦為系爭公業之派下員等語，惟業經被告否認系爭公業有上開派下繼承慣例。經查：
⒈依台灣習慣，祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，
出嫁女子之子孫不得為派下。女子因家無男人（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子固均可為派下，惟由原告前揭所述，可知其遠祖林螺並非凌姓後代，而係三房凌志統派下之媳，是原告主張其係凌姓後代招贅所生之子而有派下權等語，即難憑採。
⒉又依內政部69年5 月9 日台 (69) 內地字第9984號函釋內容
及台北市政府民政局87年12月11日北市民三字第8723653800號函（見本院卷第70頁、第112 頁）所載，可知關於螟蛉子之繼承不包括祭祀公業祭產之繼承權，因民間祭祀公業係宗祧繼承之遺制，依習慣其派下員應為享祀者之男系子孫，公業所有祭產，為公同共有性質，非子孫應繼財產，亦無應有分，均非養子所得繼承；現行民法規定養子女（包括螟蛉子與義子）亦有繼承權，惟養子女究非養父上尊親之直系血親卑親屬，故在養父生前未經分割取得之祭產，養子女原則上無繼承權。至依台灣民間習慣，派下女子、養子女、贅婿有下列數種情形之一者：即有⑴依公業內部契約規章規定得為祭祀公業派下員、⑵經派下員全體同意得為祭祀公業派下員、⑶經派下員大會通過得為祭祀公業派下員、⑷其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認等情形者，雖得認祭祀公業派下員。然：
⑴依本院向台北市政府民政局調閱「祭祀公業凌協記」之卷
宗，該卷宗內未附有該公業派下之養子得為派下員之內部規約（見本院卷第134 頁至第147 頁）。至原告所稱民政局之公告內容，雖載有「凌協記派下繼承慣例」一節，惟該公告本無確定私權之效力（此由該公告內容載明派下員全員為五房、六房之後代共9 人，惟實際上系爭公業之派下員尚包括大房、三房之後代即明），是該公告內容所載內容自不得作為有利原告認定之依據。
⑵原告亦未舉證其業經系爭公業派下員全體同意或經派下員大會決議通過得為系爭公業之派下員。
⑶依原告所提出之照片2 張所示內容（見本院卷第71頁、第
72頁），則不足以證明原告歷年均參加族中祭祀公業活動。
⑷至原告提出之60年3 月之切結書（見本院卷第45頁至第51
頁）影本，係由訴外人凌好地等人（包括原告在內）出具予台北市政府，至其內容則係以出具人之立場說明撤回異議之理由，該切結書並載明「…前有誤會向貴府不實之異議等事件，願予全部撤回是實」等語，是上開切結書自難作為認定原告為系爭公業派下員之依據。
⑸又原告復主張系爭公業歷次處分財產均有通知原告領取處
分款項一節，惟依前揭59年6 月20日同意書記載：「…同意書人等不得提出任何之異議，並約定條件如后：…各房所得坪數額，由各房派下分配，多少差別等情，以各房內派下共同處理，與他房無干之事…」等語（見本院卷第52頁、第53頁），可知系爭公業之管理人對於三房名下之款項應如何分配無權干預，僅係依三房自行造具之名冊發放款項，且三房發放原告之款項亦非依派下之比例發放，而係類似贈與地將原告與三房另名養子凌昌萬列於名冊之最後酌發款項（見本院卷第222 頁、第227 頁），是系爭公業同意發款予原告之事實，亦不以作為系爭公業全體派下員業已默認原告為系爭公業派下員之認定依據。
(三)綜上所述，本件原告並未舉證證明其為系爭公業之派下員，是其請求確認原告就祭祀公業凌協記有派下權存在，並進而請求被告給付452,364 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，應予駁回。至原告所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
民事第二庭法 官 黃蓓蓓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
法院書記官 林蓮女