臺灣臺北地方法院民事裁定 95年度訴字第11778號
原 告 乙○○被 告 建洋實業股份有限股份法定代理人 甲○○訴訟代理人 秦玉坤律師上列當事人間確認地上權之訴事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，其起訴違背第253條、第263條第2 項之規定，或訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。
二、原告起訴主張：伊在被告向其提起本院95年度訴字第3969號拆屋還地事件之前，即以行使地上權之意，10年間公然、和平、善意且無過失，以所有之台北市○○區○○里○○鄰○○路○ 段○○○巷○○○○號建物（下稱系爭建物）占有被告所有之台北市○○區○○段3小段519地號土地（下稱系爭土地），並向台北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）申請時效取得地上權登記，爰依民法第772 條、769條、770條規定請求被告容忍辦理系爭土地之地上權登記等語。並聲明：請求原告就前開土地為地上權登記。
三、被告則以：伊前以原告無權占有伊與訴外人楊燕玉共有之系爭土地，業經本院於民國95年11月13日以95年度訴字第3969號判決伊勝訴確定在案。原告事後起本件確認地上權之訴，其訴訟標的應為前案確定判決之效力所及，自應以裁定駁回。縱原告提起本件確認地上權之訴訴訟標的，非前案確定判決之既判力所及，惟關於原告無權占有系爭土地之事實，兩造間自有既判力，則本件受前案既判力所及不得再行起訴等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、次按所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗銷，雖所持理由與前案容有不同，然此理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴，最高法院51年度台上字第665號判例參照。查被告本於民法第767條及第179條規定訴請原告返還系爭土地等事件，前經本院於95 年7月11日以95年度訴字第3969號判決勝訴確定在案，業經本院依職權調閱上開案卷查核屬實。雖本件原告係主張時效取得系爭土地之地上權，惟原告於前案審理時，並未提出是項抗辯，僅以補償或購買系爭土地等語置辯，原告於本院審理時則陳稱：伊不知要向法官陳明地上權爭執云云（見本院卷第65頁反面），惟原告在前案審理期間於95年4月7日向建成地政事務所申請系爭土地之地上權登記，嗣經建成地政事務所以地上權糾紛業由法院審理為由駁回原告申請一節，此有建成地政事務所駁回登記書在卷可參（見本院卷第33頁），可見原告在上開拆屋還地訴訟期間，既向建成地政事務所主張地上權登記，卻未於前案訴訟中提出地上權之攻擊防禦方法，經前案認其無權占有系爭土地，而受敗訴判決確定在案，故關於原告是否取得地上權乙事，既屬前案言詞辯論終結前發生之事由，原告不在前案言詞辯論終結前主張者，在前案判決確定後即生失權效果，不得再行主張。則原告另以時效取得系爭土地地上權為由，而對被告提起本件容忍地上權登記之訴訟，自應受前案既判力拘束，不得更為起訴，應予駁回。
五、據上論結，依民事訴訟法第249條第1項第7款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 15 日
民事第一庭法官 傅中樂以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 15 日
書記官 葉志昭