臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第11898號原 告 甲○○訴訟代理人 鍾周亮律師被 告 乙○○
號3樓丙○○
號4樓丁○○己○○
號4樓前列四人共同訴訟代理人 張菊芳律師被 告 戊○○SUN G
000上列當事人間損害賠償等事件，本院於九十七年七月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件被告戊○○，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告起訴聲明為：
⑴先位聲明：
①確認原告就被繼承人屈文波之銀行存款本息新台幣（下
同）956,145元，共有六分之一之應繼分。②請准就被繼承人屈文波所留遺產內956,145元部分，分歸與兩造等人，兩造各分得新台幣159,357元。
③被告應就上開本息之應繼分協同原告辦理繼承登記。④被告己○○與被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付
原告419,833元，並自民國（下同）94年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑤被告己○○應給付原告4,269,902元，其中3,839,061元
部分自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘430,841元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑥第四、五項請准供擔保，宣告假執行。
⑵備位聲明：
①確認原告就被繼承人屈文波銀行存款本息956,145元，
共有六分之一應繼分。及坐落臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄48之3號房屋（建號:01777）及頂樓加蓋及其基地臺北市○○區○○段一小段670－4地號及670 －31地號之土地共有應繼分34.6%。
②請准於被繼承人屈文波所留遺產內，將其中956,145元
部分，分歸予兩造等人，兩造各分得159,357元，及第一項房地分歸予甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○與己○○六人所有，應繼分比例為: 原告甲○○為
34.6%、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○與己○○各
13.08%。③被告應就上開本息之應繼分及房地之應繼分協同原告辦理繼承登記。
④被告應連帶給付原告419,833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑤第四項請准供擔保，宣告假執行。
嗣於97年5月6日變更聲明為（見本院卷四第117頁至第120頁）：
⑴先位聲明：
①確認原告就被繼承人屈文波如附表一之存款本息928,87
9元，附表二之存款本息67,639元，及附表三之存款本息1043元，共有六分之一之應繼分。
②請准就被繼承人屈文波所留遺產內如附表一928,879元
部分，分歸與兩造等人，兩造各分得154,813元（應繼分各六分之一）、附表二67,639元部分，分歸與兩造等人，兩造各分得11,273元（應繼分各六分之一），及附表三1,043元部分，分歸兩造等人，兩造各分得173元（應繼分各六分之一）。
③被告應就上開本息之應繼分協同原告辦理繼承登記。④被告己○○與被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付
原告386,500元，並自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑤被告己○○應給付原告4,269,902元，其中3,839,061元
部分之利息，自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘430,841元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑥第四、五項請准供擔保，宣告假執行。
⑵備位聲明：
①確認原告就被繼承人屈文波如附表一之本息928,879元
及附表二之存款本息67,639元，附表三之本息1043元，均共有六分之一之應繼分及坐落臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄48之3號房屋 (建號:01777) 及頂樓加蓋及其基地臺北市○○區○○段一小段670－4地號及670－31地號之土地共有應繼分47.08%。
②請准於被繼承人屈文波所留遺產內，將其中如附表一之
本息92 8,879元，應繼分各六分之一、附表二之存款本息67,639元，應繼分各六分之一及附表三之本息1, 043元，應繼分各六分之一及第一項房地（含頂樓加蓋部分）分歸原告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○與己○○六人所有，應繼分比例為: 原告甲○○為47.08%、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○與己○○各10.584%。
③被告應就上開本息之應繼分及房地之應繼分協同原告辦理繼承登記。
④被告己○○與被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付
原告386,500元，並自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑤第四項請准供擔保，宣告假執行。
復於97年7月8日變更聲明為（見本院卷四第239頁）：
⑴先位聲明：
①確認原告就被繼承人屈文波如附表一、二、三所示之銀行存款有六分之一應繼分。
②請准予分割被繼承人屈文波所遺如附表一、二、三所示之銀行存款，並按兩造應繼分各六分之一比例分配之。
③被告應就上開本息之應繼分協同原告辦理繼承登記。④被告己○○與被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付
原告386,500元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑤被告己○○應給付原告4,269,902元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑥第四、五項請准供擔保，宣告假執行。
⑵備位聲明：
①確認原告就被繼承人屈文波如附表一、二、三所示之銀
行存款有六分之一應繼分，及就敦化北路房地（含頂樓加蓋）有百分之47.08之應繼分。
②請求准予分割被繼承人區文波所遺如附表一、二、三所
示之銀行存款，並按兩造應繼分各六分之ㄧ比例分配之。
③被告應就上開本息之應繼分及房地之應繼分協同原告辦理繼承登記。
④被告己○○與被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付
原告386,500元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑤第四項請准供擔保，宣告假執行。
核其訴之變更與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：㈠被繼承人屈文波於民國（下同）94年1月8日死亡，繼承人為
配偶即被告己○○、長女即被告乙○○、次女即被告丙○○、四女即被告丁○○、次子即原告甲○○，另三女屈宇傑先於被繼承人而於85年8月6日死亡，由其女戊○○（00年0月00日出生）代位繼承屈宇傑之應繼分。被繼承人屈文波生前書立日期為84年9月1日之遺書一紙（下稱系爭遺囑），第一條記載：「南京東路五段328號10樓房屋分給兒子甲○○」（下稱系爭南京東路房地），第二條記載：「敦化北路155巷66弄48號之3號房屋分給乙○○、屈宇傑、丙○○、丁○○四人，屋頂是丙○○自己錢蓋的，由乙○○負責處理後多給他50萬元，再四人平均分配。」（下稱系爭敦化北路房地），第三條記載：「銀行存款作我（即屈文波）和你媽（即被告己○○）的喪事費用由乙○○全權負責」。上開遺囑由屈文波親自書寫、簽章，亦由被告己○○蓋印鑑章於其上，就被告己○○部分因非自己書寫遺囑全文，因此不符合自書遺囑之方式，該部分應屬無效，惟屈文波部分因符合自書遺囑之方式，該遺囑為有效，而己○○於屈文波有效之遺囑簽章，應認其就屈文波之遺囑內容同意並無異議。
㈡關於被繼承人屈文波現於銀行之存款本息，其中附表一為台
灣銀行敦化分行（下稱台灣銀行）之存款本息，合計928,879元，附表二為台北富邦銀行敦化分行（下稱富邦銀行）之存款本息，合計為67,639元，附表三為大眾銀行敦化分行（下稱大眾銀行）之本息，合計為1043元，爰依民法第1147條、1148條、1151條及民事訴訟法第247條請求確認原告有六分之一應繼分（如先位聲明第一項），並依民法第824條第2項第1款規定以應繼分各六分之一計算請求裁判分割，附表一部分，兩造各分得新台幣154843元，附表二部分，兩造各分得新台幣11,273元，附表三部分，兩造各分得新台幣173元（如先位聲明第二項，計算式: 附表一部分928,879/6=154,813，附表二部分67,639/6=11,273，附表三部分1043/6=173），並請求被告協同辦理繼承登記。
㈢另被繼承人屈文波生前在大眾銀行敦化分行帳號0000000000
00有四筆定存單，遭被告擅領存款共223萬5,000元，又被告於屈文波死後擅自復於94年1月20日擅自領取84,000元，共盜領231萬9,000元，爰依不當得利、侵權行為及繼承法律關係，請求被告應連帶給付原告應繼分六分之一應得之金額即386,500元。
㈣系爭南京東路房地為被繼承人屈文波買來給兒子而掛名登記
在被告己○○名下，退萬步言縱非屈文波所有，然繼承開始後被告己○○繼受屈文波同意上開房地分與原告甲○○之義務，而上開房地因九二一大地震倒塌致發放補償費4,069,902元（即現金補償額度3,839,061元加上土地增值稅溢扣款230,841元），及車位訂金20萬元之退還，共4,269,902元，該補償金既為系爭南京東路房地型態上之變更，依系爭遺囑第一條應分歸予原告，被告己○○應依民法第179條、第184條第1項前段、第1148條、第1151條、第767條、第1146 條返還予原告。
㈤若認系爭南京東路房地非屈文波所有、又非屬被告己○○應
繼受之義務，則就房地產部分，被告屈文波分給原告之應繼分比例為「南京東路房地/南京東路房地＋敦化北路房地」，其中系爭南京東路房地價值為4,269,902元，系爭敦化北路房地為4,800,000元，因此原告之應繼分比例為47.08%（4,269,902／《4,800,000＋4,269,902》＝47.08%），且系爭遺囑第一條將南京東路房地分給原告，第二條將敦化北路房地分給其餘女兒，可知遺囑第二條與第一條有密不可分關係，於第一條不存在時，第二條同時失其效力，屈文波之所以願分給女兒四人共有敦化北路房地，係因兒子能分到南京東路房地全部，如果兒子不能分到南京東路房地，屈文波不可能將僅存之敦化北路房地只分給女兒四人共有，故須探索屈文波立遺書之真意，將其願予兒子甲○○南京東路房地占其所立遺書不動產全部之比例認定原告之應繼分，故原告受房地分配之應繼分比例應為47.08%，由於敦化北路尚未分配，尚非侵害原告應繼分之問題，更不能係如被告所謂侵害特留分之問題。是以備位聲明除確認原告就被繼承人屈文波之銀行存款及系爭敦化北路房地應繼分為47.08%外，並請求將被繼承人屈文波之現有銀行存款按六分之一比例應繼分分割之。
㈥再由被告提出之證據僅能證明被繼承人屈文波曾匯款300萬
元至被告乙○○帳戶，而由乙○○領出及匯款予甲○○活會會員之事實，尚無從證明被繼承人屈文波與原告間，及被告乙○○與原告間已成立消費借貸契約，況交付金錢款項並非消費借貸所特有，以可能係因贈與、清償、買賣等法律關係而為交付，若被告所述消費借貸成立屬實，衡情被繼承人屈文波當無不要求原告書立字據，載明原告承諾返還系爭款項之旨，且屈文波自91年7月26日匯款300萬元時起至其死亡前未令原告立據承諾還款，顯與交易常情有違，足見上開金額係屈文波贈予原告之款項。
㈦並聲明：
⑴先位聲明：
①確認原告就被繼承人屈文波如附表一之本息新台幣928,
879 元，附表二之存款本息新台幣67,639元，及附表三之存款本息新台幣1043元，共有六分之一之應繼分。
②請准就被繼承人屈文波所留遺產內如附表一新台幣928,
879 元部分，分歸與兩造等人，兩造各分得新台幣154,813元 (應繼分各六分之一)、附表二新台幣67,639元部分，分歸與兩造等人，兩造各分得新台幣11,273元(應繼分各六分之一)，及附表三新台幣1,043元部分，分歸兩造等人，兩造各分得新台幣173元 (應繼分各六分之一)。
③被告應就上開本息之應繼分協同原告辦理繼承登記。④被告己○○與被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付
原告新台幣386,500元，並自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑤被告己○○應給付原告4,269,902元，其中3,839,061元
部分之利息，自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘430,841元部分之利息，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息之5計算之利息。
⑥第四、五項請准供擔保，宣告假執行。
⑵備位聲明：
①確認原告就被繼承人屈文波如附表一之本息新台幣928,
879元及附表二之存款本息67,639元，附表三之本息新台幣1043元，均共有六分之一之應繼分及坐落臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄48之3號房屋 (建號:01777) 及頂樓加蓋及其基地臺北市○○區○○段一小段670－4地號及670－31地號之土地共有應繼分47.08%。
②請准於被繼承人屈文波所留遺產內，將其中如附表一新
台幣928,879元，應繼分各六分之一、附表二之存款本息金額新台幣67,639元，應繼分各六分之一及附表三之本息金額新台幣1, 043 元，應繼分各六分之一及第一項房地（含頂樓加蓋部分）分歸原告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○與己○○六人所有，應繼分比例為: 原告甲○○為47.08%、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○與己○○各10.584%。
③被告應就上開本息之應繼分及房地之應繼分協同原告辦理繼承登記。
④被告己○○與被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付
原告新台幣386,500元，並自民國94年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑤第四項請准供擔保，宣告假執行。
二、被告則以下列等語置辯：㈠系爭遺書為被繼承人屈文波所立，被告己○○未書立系爭遺
囑，且未簽名於系爭遺囑，系爭遺囑上所示己○○之印章亦非被告己○○所蓋，且於被繼承人屈文波生前並未見過系爭遺囑，亦即被告己○○無自書遺囑可言，被告己○○並非遺囑人。又系爭遺囑第五項「我和你媽都去世時，此遺囑生效」，即附有以被告己○○死亡之確定事實到來為內容始發生效力，即系爭遺囑係附有期限（即始期），本件被告己○○尚生存，始期尚未屆至，系爭遺囑尚未生效，原告據以提起本訴，應予駁回。
㈡依民法第1017條及民法親屬編施行法第6條之1規定，系爭南
京東路房地為被告己○○所有，非被繼人屈文波所有，絕無借名登記等情，原告所舉事證均不足以證明有借名登記，上揭系爭房地為被告己○○出資購買、清償貸款、出租收益、繳納稅款，並基於所有權之意思管理、使用、收益、處分，則上揭房地之權利變換受補償費用3,790,457元，已存於被告己○○帳戶，應歸被告己○○所有，非屈文波之財產。又系爭南京東路房地溢激之退稅款項279,445元為被告己○○多繳稅額之退稅款，自非上揭房地之補償金，另車位訂金20萬元為被告己○○原繳之車位訂金，嗣因未參與重建，故應予退還，亦非上揭房地之補償金，且被告己○○迄未領取該20萬元，亦即上揭房地之補償金僅為3,790,457元。
㈢又被繼承人屈文波於93年12月間，在長庚醫院，於被告丁○
○在場見聞下，交代其帳戶內全數存款，均要留給其配偶即被告己○○，作為照顧年邁多病之被告己○○醫療費用及家庭生活費用等之用，並交代被告乙○○其存摺、印章等，授權被告乙○○領取，其後並一再詢問被告乙○○是否已處理，被告乙○○係依被繼承人屈文波授權領取2,235,000元，並依授權意旨存入被告己○○帳戶，故原告主張上開款項為被繼承人屈文波之遺產，並無理由。
㈣若本院認為系爭遺書已生效，而查系爭遺書中就被繼承人屈
文波就屬於其所有之遺產並未分配於原告，原告充其量僅能主張遺囑人屈文波違反特留分規定之範圍處分遺產，即應繼分之二分之一，而非侵害應繼分。
㈤退步言之，若原告就本件得為部分主張，然原告前於其任職
學校為會首，邀集其學校同事成立合會，詎冒標會款計3,282,900元，被繼承人屈文波於91年6月26日接獲原告任職學校通知上情，原告向被繼承人屈文波一再以若無法解決，其工作恐將不保等，向被繼承人屈文波跪地求情，被告乙○○及被告屈光儀也勸被繼承人屈文波，被繼承人屈文波始同意借貸300萬元予原告，因款項尚有不足，即由被告乙○○借貸另282,900元予被繼承人屈文波，是以被繼承人屈文波將300萬元先行匯入被告乙○○帳戶，被告乙○○彙同其借貸予被繼承人屈文波之282,900元，共計3,282,900元，由被告乙○○依原告指示之各會員姓名、應匯入金額及帳戶明細等匯款，故原告甲○○向被繼承人屈文波借貸之債務金額應為共計3,282,900元，應予扣還，繼承人即被告乙○○對被繼承人屈文波則有共計3,282,900元債權，於遺產分割時，得由應繼財產中，先予以清償。
㈥並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被繼承人屈文波於94年1月8日死亡，繼承人及代位繼承人為兩造。
㈡被繼承人屈文波生前書立日期為84年9月1日之系爭遺囑一紙，其中被繼承人屈文波部份符合自書遺囑之規定。
㈢系爭敦化北路房地價值為480萬元。
㈣被告乙○○於屈文波生前領取2,235,000元存入被告己○○帳戶。
㈤被繼承人屈文波所遺台灣銀行敦化分行存款餘額為928,879
元，台北富邦銀行敦化分行存款餘額為67,639元，大眾銀行敦化分行死亡時餘額為84,970元。
四、得心證理由：本件爭點為：㈠系爭遺囑是否附有期限而尚未生效？㈡系爭南京東路房地是否為被繼承人屈文波所有？若否，被告己○○應否受被繼承人屈文波遺囑之拘束？㈢屈文波大眾銀行敦化分行存款2,235,000元是否為屈文波之遺產？原告請求分割附表一、二、三之存款有無理由？㈣原告對被繼承人屈文波是否有3,282,900元之債務存在？㈤原告請求確認系爭敦化北路房地有百分之47.08之應繼分存在是否有據？（依論述先後次序調整如下）：
㈠系爭遺囑關於屈文波部份已生效力：
按遺囑自遺囑人死亡時發生效力，民法第1199條定有明文。
又遺囑雖得附有期限，然仍須不違背遺囑之內容事項始得為之（見本院卷一第362頁戴炎輝、戴東雄合著繼承法）。查系爭遺囑第5條雖記載「我和你媽都去世時此遺囑生效」，然其違背遺囑於死亡時發生效力之本質，自屬無效。又按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名。如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。查兩造均不否認系爭遺囑非被告己○○所自書，被告己○○自非系爭遺囑之遺囑人，是以系爭遺囑應認關於被繼承人屈文波遺囑之部分為有效，被告辯稱系爭遺囑尚未生效云云，並不足採。
㈡系爭南京東路房地非被繼承人屈文波所有，被告己○○亦不受被繼承人屈文波遺囑之拘束：
⑴按「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自
所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚前財產。」，民法第1017條定有明文，又「中華民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效一年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。」、「在民國74年6月4日以前，妻於婚姻關係中非因繼承或其他無償取得之財產，均非為妻之原有財產，其所有權歸屬於夫。然而此類型案例，除本施行法有特別規定外，不適用修正之規定，夫妻財產歸屬的認定因時點基準的不同而迥異，此實是造成目前知法用法困難的主要原因，且與登記公示制度相違。故本條明訂婚姻關係存續中以妻之名義在74年6月4日以前取得不動產，而今婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者在新法施行後一年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益」，民法親屬編施行法第6條之1及立法理由詳參，是以74年6月4日前採聯合財產制之夫妻，夫以妻名義登記之不動產，若夫未於85年9月6日後一年內辦理更名登記，依民法第1017條，由妻取得該不動產所有權。查本件被繼承人屈文波與被告己○○於39年間結婚，雙方未約定夫妻財產制，應適用法定財產制（即聯合財產制），而系爭南京東路房地於67年7月7日、8月15日登記於被告己○○名下，屬被告己○○於婚姻關係存續中非因繼承或其他無償取得之財產，又被繼承人屈文波並未於86年9月6日前辦理更名登記，揆諸上開說明系爭房地應歸屬於被告己○○所有。
⑵按所謂借名登記契約，係當事人約定一方所有應經登記之
財產，以他方為登記名義人之契約。此種契約關係，在其目的無違強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，僅移轉所有權於他方，惟自己仍保留管理、使用處分之權。本件原告雖主張系爭房地由被繼承人屈文波購買借名登記在被告己○○名下，然為被告所否認，自應由原告就被繼承人屈文波與被告己○○間有借名登記之合意負舉證責任（最高法院97年度台上字第211號判決參照）。查原告雖提出國防部參謀本部人事參謀次長室函一件，證明被繼承人屈文波於58年11月5日一次領取退伍金之事實（見本院卷一第51頁），惟仍無從證明約於9年後即67年間買受上揭不動產之買賣價金即係由該筆退伍金給付，另被繼承人屈文波所記載之權狀資料（見本院卷一第113頁），其上僅有辦理不動產移轉時應齊備文件內容之記載，無從證明系爭南京東路係借名登記在被告己○○名下。
再者，證人即原告之妻羅玉蘭雖證稱：「（南京東路房子何人所有？）是我公公買的登記在被告己○○名下。」、「（你如何得知此事？）我公公親口告訴我的。」（見本院卷三第4頁背面至第5頁），然證人並未親聞被告己○○承認借名關係，該傳聞自借名關係另一方之證據，證明力薄弱。又證人周晏山雖證稱：「（你知不知道房子是誰買的？）屈文波說是他拿錢買給兒子的。」（見本院卷三第8頁），僅能證述屈文波曾告訴他有出資，然縱使系爭不動產係由被繼承人出資購買，但登記於被上訴人名義之法律關係多端，未必是借名關係（最高法院97年度台上字第143號判決參照），自無法證明被繼承人屈文波與被告己○○有借名登記之合意。另證人陳麗雲、傅廷偉、周晏山雖分別證述系爭房地由被繼承人屈文波或被告己○○出租或出面修繕云云，惟租賃契約之出租人並不以所有權人為必要，且屈文波與己○○為夫妻，代對方管理財產或修繕實與常情相符，亦無法證明兩造間有借名合意。此外，系爭南京東路房地買賣總價金為398,900元，頭期款為178,900元，抵押債務為220,000元，貸款期間自67年10月2日至74年10月5日清償完結（見本院卷一第196頁），而被告己○○於63年任職入出境管理局至84年退休（見本院卷一第197頁），並非毫無資力可購買系爭南京東路房地。綜上，借名契約固不以書面為必要，但仍須有借名之合意存在，原告未能證明被繼承人屈文波與己○○間有借名之合意，其主張系爭南京東路房地為被繼承人屈文波所有云云，即屬無據。
⑶再者，系爭遺囑關於己○○之部分不符合遺囑之效力已如
前述，被告己○○自非遺囑人，是以系爭遺囑第一條所稱系爭南京東路房地分給原告云云，自難認係被告己○○就自己之遺產以遺囑為處分，況被告己○○既尚仍生存，該部分遺囑之記載即尚未生效。又原告雖主張被告己○○於系爭遺囑上簽章應認同意被繼承人屈文波遺囑之內容云云，然被告己○○否認在系爭遺囑上用印，然原告既未舉證證明被告己○○有將系爭南京東路房地移轉給被繼承人屈文波之義務，則系爭南京東路房地自無從成為被繼承人屈文波之遺產，而被繼承人屈文波處分非屬自己之遺產不生效力，則原告主張「被告己○○應繼受屈文波將系爭房地分給原告之義務」云云，不知如何推論而來。
⑷系爭南京東路房地既屬被告己○○所有，非屬被繼承人屈
文波之遺產，被告己○○亦無將系爭房地移轉給原告之義務，則系爭房地之補償金自應歸屬於被告己○○所有，原告主張該補償金為遺產並請求分配云云，並無理由。
㈢屈文波所有銀行存款（包含大眾銀行敦化分行之存款2,235,
000元）已生前贈與被告己○○，非屬屈文波之遺產，原告不得請求分割：
查被告丁○○經本院令其具結後以證到庭具結證稱：「...民國93年12月初在林口長庚醫院病房，交代我與乙○○，存款部分支付他的醫療費用及給母親己○○作為醫療及生活花用，金額沒有說多少只有說所有的存款要這樣處理，當時己○○不在場，他有說要乙○○處理，他在加護病房時，意識還很清楚，用紙筆跟手勢再次表示，要乙○○將存款給母親，我有叫他放心」、「（當時你父親的意思是否要乙○○將所有的存款領取出來？）對，因為他有部分定存，他要乙○○去領出來轉到母親董的戶頭」、「我父親說他的存款要用在他的醫療費用等他自己的花費，不要用到我與大姐的錢」（見本院卷三第247頁背面、第248頁），而當時被繼承人屈文波雖然住院但意識清楚等情，有屈文波護理紀錄單及護理紀錄摘要等文件附卷可參（見本院卷一第369頁、卷三第14頁），復參酌系爭遺囑第3條記載「銀行存款作為我和你媽的哀事費用，由宇光全權負責」觀之，被繼承人屈文波並無欲將銀行存款分配給繼承人之意，則被繼承人屈文波生前表示將其存款全數贈與給被告己○○及作為自己醫療費用等，與常情並不相違，應堪採信。又遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。本件被繼承人屈文波關於其銀行存款部分於訂定系爭遺囑後又以生前贈與之方式贈與給被告己○○或留供己醫療費用，應認系爭遺囑第3條因牴觸被繼承人之行為視為撤回，原告即不得主張被繼承人屈文波銀行存款為遺產而請求分配，又該銀行存款既生前贈與給被告己○○或留供己醫療費用，則被告於被繼承人屈文波生前領取大眾銀行存款2,235,000元存入被告己○○帳戶，於被繼承人屈文波死後之94年1月20日領取84,000元，均非處分被繼承人屈文波之遺產，對原告不構成不當得利或侵權行為可言，又被繼承人屈文波死後所遺如附表一、二、三所示之銀行存款所有權為被告己○○所有，原告請求確認應繼分及請求分割，亦屬無據。
㈣原告對被繼承人屈文波有3,282,900元之債務存在：
按消費借貸法律關係，須具備當事人合意及金錢之交付始足當之。查被繼承人屈文波於91年7月26日匯款300萬元至被告乙○○彰化銀行民生分行帳戶，被告乙○○連同其帳戶內之存款282,900元，共計3,282,900元分別匯入原告所召集之合會會員帳戶等情，有匯款單附卷可參（見本院卷一第199頁至第204頁），原告自認由被告乙○○之帳戶轉帳3,282,900元至原告合會會員帳戶之事實，惟主張上開金額係由被繼承人屈文波所贈與，查被告丁○○經本院令其具結後以證到庭具結證稱：「（你父親是否有借給原告錢？）有，91年6、7月的時候，原告因冒標向父親借錢，當時我與乙○○在場，父親原本不同意，後來我與乙○○勸他，他就借原告約300萬元，另外乙○○也拿出282,900元借屈文波由他借給原告，父親與我說原告為人師表故一定要還這筆錢。」、「 (屈文波借錢給原告有無借據？)沒有，我有問父親，父親說原告身為老師，有跟原告說是借款，要我告訴乙○○要保存好每一筆匯款資料，就可以證明。」、「（被證9屈文波是把300萬匯入乙○○帳戶，請說明當時是如何認為錢是要借給原告的？）屈文波要乙○○開壹個帳戶，作為借給原告用來還會款之用，屈文波與乙○○籌好錢後，把錢匯入該乙○○的帳戶，再由乙○○自該帳戶分別還款給其他被冒標的人。該匯給哪些人是由原告提供資料。」（見本院卷三第248頁背面至第249頁），復參以系爭遺囑第2條記載「敦化北路155巷66弄48號之3房屋，分給乙○○、明、傑、儀四人，屋頂是宇明自己錢蓋的，由宇光負責處理後多給他50萬元再四人平均分配。」，被繼承人屈文波對其中一繼承人多支出之50萬元費用尚在遺囑中叮嚀其他兄弟姐妹應返還，足見其對子女之財產分配均為公平處理，實無將高達300多萬元之金錢無償贈與給原告以處理其冒標糾紛之可能，復參酌被繼承人屈文波若有贈與原告之意思，大可將款項由自己之帳戶支出，且直接匯入原告之帳戶由原告交給被冒標人即可，並無輾轉由被告乙○○之帳戶支出且直接匯給被冒標人之理，是以衡情乃被繼承人屈文波不願留下其與原告間之匯款紀錄使人誤會其將系爭款項贈與給原告，而欲由「乙○○帳戶支付給被冒標人」之資金流作為有借貸關係存在之證據（因乙○○顯不可能將300多萬元無償贈與給原告），足見被繼承人屈文波與原告間有消費借貸之合意應堪認定，因此被告辯稱原告對被繼承人屈文波負有3,282,900元之債務等語，堪信為真實。至原告主張被告丁○○為當事人證詞不可採信云云，然按「法院認為必要時，得依職權訊問當事人。前項情形，審判長得於訊問前或訊問後命當事人具結，並準用第312條第2項、第313條、第314條第1項之規定。」、「就事實審理而言，因當事人本人通常為最知悉紛爭事實之人，故最有可提供案情資料，以協助法官發現真實及促進訴訟，進而達到審理集中化之目標。故為使法院能迅速發現真實，應該法院得訊問當事人本人，並以其陳述作為證據。」，民事訴訟法第367條之1，及立法理由可資參照，故訊問當事人所得之證據資料，與依其他證據方法取得之證據資料之證據價值應無差等，原告徒以丁○○為被告即否認其證詞之效力，並不足採。此外，被繼承人屈文波與原告為父子關係，而當時既有被告乙○○及丁○○在場可證明消費借貸之事實，則被繼承人屈文波未要求原告書立借據，與常情並不相違，況消費借貸契約之成立本不以書面為必要，原告以此否認消費借貸關係存在，並無理由，是以原告對被繼承人屈文波有3,282,900元之債務存在應堪認定。
㈤原告請求確認系爭敦化北路房地有應繼分存在並無理由：
⑴按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自
由處分遺產，民法第1187條定有明文。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1225條前段亦定有明文。查原告甲○○及被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○均為屈文波之繼承人或代位繼承人，依民法第1223條第1、3款規定，其每人之特留分均為屈文波遺產之六分之一，原告雖主張應尊重屈文波之本意以系爭南京東路房地占全部不動產之比例認定原告應繼分，然屈文波於遺囑中處分非屬自己之財產，本不生效力，自難將系爭南京東路房地列入以計算應繼比例，況民法第1187條特留分之目的即在保留繼承人特留分不受被繼承人遺囑之限制，對原告保護已甚周到，是以原告上開主張並不足採。⑵再者，本件系爭遺囑第1條系爭南京東路房地非屬被繼承
人屈文波之遺產已如前述，而被繼承人屈文波之銀行存款已生前贈與給被告己○○，是以被繼承人屈文波之遺產只剩敦化北路房地，惟系爭遺囑第2條將系爭敦化北路房地全數分配給被告乙○○、丙○○、屈宇傑（由被告戊○○代位繼承）、丁○○，顯然侵害原告之特留分，依民法第1223條第1項規定，該部分遺囑尚不因此而無效，只是原告得依上開第1225條規定對侵害之繼承人行使特留分之扣減權。
⑶又繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，
應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條亦有規定。查屈文波所遺敦化北路房地價值480萬元等情，為兩造所不爭執，原告特留分為屈文波上開遺產六分之ㄧ，即應得之數為80萬元，然原告對屈文波有3,282,900元債務等情已如前述，則經扣還後尚仍不足，是以原告主張對系爭敦化北路房地有百分之47.08之繼承比例存在，並無理由。
五、從而，原告依繼承及不當得利及侵權行為之法律關係，先位聲明請求確認就被繼承人屈文波銀行存款有應繼分六分之一存在並請求分割、請求被告按應繼分比例返還屈文波生前及死後所領取之存款、請求被告己○○返還補償金，備位聲明請求確認就被繼承人屈文波銀行存款有應繼分六分之一存在並請求分割、請求確認就系爭敦化北路房地有應繼分百分之
47.0 8存在、請求被告按應繼分比例返還屈文波生前及死後所領取之存款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 林孔華