臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第12048號原 告 全家便利商店股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理 人 黃勃叡律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國96年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾萬元及自民國九十五年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。本件兩造約定由本院為第一審管轄法院，有房屋租賃契約書第8條可按，本院自有管轄權。
二、原告起訴主張：其於民國94年8月10日、8月25日與被告簽訂租賃契約（下稱系爭租約），承租被告所有坐落於桃園縣桃園市○○路○○○號1樓之房屋（系爭房屋），作為將來經營便利商店之用，租賃期間自95年6月1日起至102年5月31日止，依系爭租賃契約第3條第4項之約定：「乙方（即原告）於簽訂本租賃契約時所給付之定金新台幣（下同）30萬元整，於甲方（即被告）依本租賃契約交付租賃物時，直接移轉成本條第2項所定押金，倘有不足額乙方另行給付。」被告並於94年8月12日收取原告30萬元之定金，惟被告於95年3月29日，寄發存證信函通知原告解除系爭租約，原告乃於95年4 月28日以存證信函回覆被告，其未符合約定或法定解除契約事由，請其依約如期於同年6月1日將該租賃房屋交付原告使用，然被告於起租日前預示拒絕給付履行交屋且將租賃物出租於他人，並經交付，顯已違反租賃契約之約定，而屬違約行為，則其交付租賃物於原告之義務，即已不能履行，為此爰依民法第226條、第256條之規定以起訴狀為解除系爭租約之意思表示，請求：（一）損害賠償之所失利益：因被告之違約而減少原告之預期營業利益100萬元（原告損失高達760萬元以上，願將該數額減縮至100萬元），依民法第216條第1項之規定，請求被告給付上開之金額；（二）定金加倍返還：被告依系爭租約負有如期提供租賃房屋於原告使用之義務，然被告另將系爭房屋出租與他人，致原租賃契約無法履行，係屬可歸責被告之事由，致不能履行，依民法第249 條第3款之規定，被告除應償還其受領之30萬元定金外，尚應再賠償定金之1倍即30萬元與原告；（三）懲罰性違約金：依系爭租約第7條之約定「雙方簽立本租約後，倘屆期不交付房屋，或交付房屋前解除本租約時，須支付對方50萬元整，作為懲罰性違約金。」被告惡意違約拒不履行交屋義務，原告於契約解除後，仍得向被告請求50萬元之懲罰性違約金。並聲明：被告應給付原告210萬元及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告則辯以：系爭房屋原係出租予訴外人統一超商股份有限公司（下稱統一超商）作為7-11便利商店使用，因原告一再找被告及唆使被告將系爭店屋出租與原告，被告原本欲誠信履約，惟因子女之意見及統一超商一再要求與被告續約，且言明若不續約，也要繼續經營不搬家，被告只好同意其續租，並立即於95年3月29日以郵局存證信函第158號通知原告，迄至應履行系爭租約之95年6月1日尚有2個多月之期間，原告已有足夠時間反應，並有另尋店面之開店時間。原告雖有請求損害賠償之權利，惟原告並未證明其有受任何之損害，且原告提出之損益試算表（僅係桃園昆明店所預估之損益）、損益表、營益分析表及財務報表，均並不足以證明原告因被告之行為受有760萬元之損害，且便利商店之經營獲利與否，尚關乎經營者之商譽、手段、商品之好壞及地段之優劣，豈能僅以不同商店之損益，作為本件計算損害之標準，且依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，原告之主張並無任何客觀之確定性，原告應負舉證之責任。又被告同意續租與統一超商並尚非屬給付不能，原告僅能依民法第259條、260條之規定請求損害賠償，不得依民法第249 條第3款之規定主張加倍返還定金，且原告主張50萬元之懲罰性違約金亦顯屬過高，依民法第252條之規定應酌減為15萬元。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事實：（見本院96年1月29日、96年5月9日言詞辯論筆錄）
（一）原告於94年8月10日、8月25日與被告簽訂系爭租約，承租被告所有系爭房屋，作為將來經營便利商店之用，租賃期間自95年6月1日起至102年5月31日止。
（二）被告於94年8月12日收取原告30萬元之定金。
（三）被告之房屋原本即出租予統一超商作為7-11便利商店使用，被告於95年3月29日以第158號存證信函通知原告，表示解除契約並願將30萬元之押租金返還原告。
（四）原證18、原證19財務報表，被告形式上不爭執。
五、本件經本院於96年1月29日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院96年1月29日之言詞辯論筆錄）
（一）系爭契約是否已經解除？
（二）原告得否主張因被告違約而減少原告之預期營業利益760萬元？並減縮至100萬元，作為所失利益之損害賠償？
（三）原告得否主張定金加倍返還？
（四）原告得否主張50萬元之懲罰性違約金？是否過高，得酌減？爰述之如下：
（一）系爭契約是否已經解除？
１、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」民法第226條第1項、第256條分別定有明文。又解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之（最高法院上字第3968號判例意旨參照）。
２、經查：
（1）被告固於95年3月29日以其：「本人及子女之需要將另有用途，故無法如期於95年6月1日交屋給原告公司使用」為由，而為解除系爭租約之意思表示，此有桃園8支郵局第
158 號存證信函可按，惟觀諸系爭契約之約定，兩造間就上揭之情形，並無約定被告有解除契約之權，此外，被告復無解除系爭租約之法定解除權，則依上開最高法院上字第3968號判例意旨之說明，被告以上開存證信函為解除系爭租約之意思表示，自屬無據。
（2）另原告於94年8月10日、8月25日與被告簽訂系爭租約，承租被告所有系爭房屋，作為將來經營便利商店之用，租賃期間自95年6月1日起至102年5月31日止，惟被告於95年3月29日以第158號存證信函通知原告，表示解除租約等情，已如上述，可知，被告係於系爭租約約定交屋期日前，以上開之理由，拒絕履行交屋之義務，被告未履行交付租賃物之義務，顯屬可歸責於己之事由，致給付不能，茲原告依民法第226條第1項、第256條之規定，以95年10月5日之起訴訴狀為解除系爭租約之意思表示，被告並於同年月17日收受該起訴狀繕本，有該起訴狀與本院之送達證書在卷可按，經核與上開之規定相符，是系爭租約因原告上開解除契約之意思表示之到達而生解除之法效果。
（二）原告得否主張因被告違約而減少原告之預期營業利益760萬元？並減縮至100萬元，作為所失利益之損害賠償？
１、按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失之利益為限。依通常情形，或依原訂計劃、設備或其他特別情事，可得預期利益，視為所失利益。」民法第216條第1項定有明文，是損害賠償之範圍，依上開之規定，除填補債權人所受之損害外，並及於所失之利益，即債權人因債務人給付不能，可得獲取預期之利益，亦包括在內。
２、經查：
（1）原告於94年8月10日、8月25日與被告簽訂系爭租約，承租被告所有系爭房屋，作為將來經營便利商店之用，租賃期間自95年6月1日起至102年5月31日止，衡諸目前便利商店之獲利情形及系爭房屋座落之地點甚佳，原告如於原訂之租賃期間內，承租系爭房屋，應有獲得預期利益之客觀確定性，茲因被告未交付系爭房屋，致原告受有所失利益，是原告自有請求被告給付該所失利益之權。
（2）本院爰審酌原告提出之95年新設1FC-D店舖損益試算表之貢獻利益、被告經營租賃房屋便利商店93年7月至94年6月之損益表、統一超商93年度至95年度之「營益分析表」，及原告自93年度至95年經會計師簽證之財務報告，認原告如於系爭房屋開設便利商店每年之營業毛利淨額應有29%至30%，以及系爭租約之租賃期間計有5年之時間等情，認原告請求被告給付所失之利益100萬元，為有理由，應予准許。
（三）原告得否主張定金加倍返還？
１、按民法第249條第3款規定，契約應可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。所謂不能履行，係指依社會一般觀念已不能履行而言。租賃契約成立後，出租人違反交付租賃物於承租人之義務而將租賃物租與他人，並經交付時，則其交付租賃物之義務，即已不能履行 (最高法院40年台上字第599號判例意旨參照)。又民法第249條第3款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還定金（最高法院67年度第9次民事庭庭推總會決議參照）。
２、經查：被告依系爭契約之約定負有如期提供租賃房屋於原告使用之義務，惟被告另將系爭房屋出租與他人，致原租賃契約無法履行，依上說明，係屬可歸責被告之事由，致不能履行。茲原告雖於起訴時以起訴狀為解除系爭租約之意思表示，惟依前１之說明，原告除得請求被告返還受領之30萬元定金外，被告尚應賠償原定金之1倍即30萬元予原告，是原告此部分之主張，自屬有據，應予准許。
（四）原告得否主張50萬元之懲罰性違約金？是否過高，得酌減？
１、按「雙方簽立本租賃契約後，倘屆期不交付房屋，或交付房屋前解除本租賃契約時，須支付對方50萬元，作為懲罰性違約金。」，系爭租約第7條第6項定有明文。次按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252條定有明文；而違約金契約亦為契約之一，依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法國民法第1152條及日本民法420條均有明文，然而如固執此一原則，有時對債務人未免保護不周，因於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即存心不履行債務，故為表示履行之決心，縱金額過高，亦毅然接受，豈知此一色厲內荏之弱點，即為債權人所利用，將違約金之數額，從高約定，無異巧取利益，故我國民法乃仿德（民法343條第1項）、瑞（第163條第3項）立法例，允許法院為之酌減。可知，我國民法係採違約金過高者，得由法院減至相當數額，以保護債務人利益之立法例，而非完全由當事人依契約自由原則定之。再約定之違約金如有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判例意旨參照），是我國民法第252條之規定，除賦予債務人得請求法院予以酌減之權利外，並賦予法院介入之職權，以期求得當事人間真正公平之結果。
２、經查：依上所述，被告固有於系爭租約簽立後，屆期不交付系爭房屋之情事，核與系爭租約第7條第6項之規定相符，惟系爭租約之租賃期間係自95年6月1日起至100年5月31日止，此有系爭契約書在卷可憑，而如上所述，原告於94年8月10日、8月25日與被告簽訂系爭租約，被告係於95年
3 月29日即以上揭之存證信函通知原告，迄上開之租賃期間，尚約有2月時間，足讓原告反應，另尋店面，其違約之情節較之已屆租賃期間或前數日，始通知原告無法交付系爭房屋，顯然為輕，此外，亦無其他證據證明原告除上述之營業利益之損失外，復有其他之損失，本院爰斟酌系爭租約之期間、被告於95年3月29日即以上揭之存證信函通知原告，及其他一般客觀事實、社會經濟狀況等情，認為被告主張之違約金金額顯屬過高，爰酌減為20萬元為適當，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第216條第1項、第249條第3款及系爭租約第7條之約定請求被告給付原告180萬元及自本訴狀繕本送達被告之翌日（即95年10月18日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，洵屬正當，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、原告雖聲明依職權宣告假執行，惟與民事訴訟法第389條之規定不符，本院自無須宣告，併此敍明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
民事第一庭 法 官 陳邦豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
書記官 薛德芬