臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第12090號原 告 潘昭東（即祭祀公業潘光輝管理人）
潘進發（即祭祀公業潘光輝管理人）訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師被 告 Ａ○○
地○○辰○○○玄 ○丑○○寅○○壬○○癸○○卯○○子○○丁○○丙○○乙○○庚○○己○○辛○○午○○戌○○酉○○天○○申○○亥○○未○○甲○○○上列二十四人共同訴訟代理人
黃育勳律師吳忠勇律師被 告 黃○○ 住台北縣永和市○○路○○巷○弄○○號
巳○○○ 住台北市○○區○○路○○○號3樓之3宇○○ 住台北縣中和市○○街47之2號14樓之2上列三人共同訴訟代理人 林金鈴律師被 告 戊○○ 住台北縣樹林市○○路○號3樓
宙○○ 住台北縣新店市○○路○段○○○巷○號2上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國97年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告戊○○、宙○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第三之二三地號，由台北縣政府九十年十二月二十六日九十北府地用字第四六九七七Ｏ號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權超過新台幣陸萬柒仟伍佰玖拾貳元部分不存在。
確認被告Ａ○○、地○○、辰○○○、玄○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、卯○○、子○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○、午○○、戌○○、酉○○、天○○、申○○、亥○○、未○○、甲○○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第三之二三地號，由台北縣政府九十年十二月二十六日九十北府地用字第四六九七七Ｏ號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其個人名下如附表一所示持分共有之地上權價值之請求權均不存在。
確認被告黃○○、巳○○○、宇○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第三之二三地號，由台北縣政府九十年十二月二十六日九十北府地用字第四六九七七Ｏ號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權均不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲明均駁回。
訴訟費用由被告戊○○、宙○○連帶負擔百分之一，由被告Ａ○○、地○○、辰○○○、玄○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、卯○○、子○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○、午○○、戌○○、酉○○、天○○、申○○、亥○○、未○○、甲○○○連帶負擔百分之二，由被告黃○○、巳○○○、宇○○連帶負擔百分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告戊○○、宙○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告現有之管理人為潘昭東、潘進發，係於民國94年6月20日派下員會議所選出，並向新店市公所報備在案。而原告所有之台北縣新店市○○段內挖子小段3地號之土地（下稱系爭3地號土地），於87年8月23日之面積原為747平公尺，嗣於90年11月16日因都市計劃變更，因分割增加同小段3之23地號土地一筆（下稱系爭3之23地號土地）。又該原屬3地號而分割新增之3之23號土地，係為配合新店地區都市計劃工程公共用地徵收需要，由台北縣政府於90年12月26日以90北府地用字第469770號公告徵收；而就系爭土地之補償費新台幣（下同）420萬元，因該徵收部分涉及原告管理人變更、及其上他項權利負擔之地上權登記之有效無效或價值認定等問題，尚無法由原告具領，現由台北縣政府交由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中；需待地上權部分事宜處理後，方能具領。至系爭3地號土地上，依登記簿他項權利部之記載原設定有4筆地上權，分別為：登記序號1，權利人潘秋波，面積25.77坪即85.19平方公尺；登記序號2，權利人潘細傳，面積12坪即39.67平方公尺；登記序號3，權利人潘文貴，面積18.50坪即61.16平方公尺；登記序號4，權利人潘燕清，面積7坪即24.14平方公尺。
（二）本件原告起訴請求，即係就系爭3地號土地之地上權中3筆，訴請確認登記無效後塗銷、及因而衍生之拆屋還地、請求給付不當得利、及確認徵收款與地上權間之關係。而於系爭3之23地號土地公告徵收案中，實際上拆除部分為潘秋波名下及潘燕清名下之建物，並由台北縣政府發給地上物補償金後拆除，至其餘之原潘細傳及潘文貴名下之地上權，則因位於未經徵收之系爭3地號土地部分，與前述徵收之土地及補償無關。其中原屬潘秋波部分，業經原告與該潘秋波之後人，因查明該地上權設定有無效之原因，同意拋棄該地上權相關權利，故不列入本件訴訟；其中原屬潘燕清部分，該部分地上物業經政府徵收拆除，但其地上權登記尚未塗銷，且查明該一地上權設定有無效之原因，而不配合辦理前揭土地徵收補償具領。另潘燕清之繼承人為被告戊○○、宙○○二人，就此原告請求被告應先行辦理繼承登記，並辦理塗銷地上權登記，並請求確認對徵收補償費之地上權價值請求權不存在（或備位請求確認地上權價值數額）。而該潘細傳及潘文貴名下地上權所述之建築改良物者，現仍存於未經徵收之系爭3地號上：其中原屬潘細傳部分，即為門牌號台北縣新店市○○路○○○號，系爭地上權設定有無效之原因。該部分業經潘細傳後人，即被告Ａ○○、地○○、辰○○○、玄○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、卯○○、子○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○、午○○、戌○○、酉○○、天○○、申○○、亥○○、未○○、甲○○○等24人 (下稱潘細傳等24人)辦妥地上權及建物之所有權共同持分繼承登記。該建物登記面積原本僅有12坪即39.67平方公尺，但經多年擴建業占用原告所有第3地號土地達146平方公尺，並且另占用門前屬第3地號之49平方公尺做為其門前水泥空地使用迄今。就此原告請求辦理塗銷地上權登記，並請求確認對徵收補償費之地上權價值請求權不存在，拆除該等地上建物，並返還該建物基地，如附圖Ｂ部分及佔用之空地如附圖Ｃ部分予原告，並於返還前給付不當得利；其中原屬潘文貴部分，即原為門牌號台北縣新店市○○路○○○號，但查明該地上權設定有無效之原因。
查潘文貴之繼承人為被告黃○○、巳○○○、宇○○三人，自應先行辦理繼承登記，再辦理塗銷地上權登記。又原為門牌號台北縣新店市○○路○○○號者，因於94年夏季因遭逢水災發生傾倒之情形，該原有建物應已告滅失；但後由黃○○等人自行違章搭建新建物，其占用原告所有第3地號土地達112平方公尺面積，並經台北縣政府認定屬違章建築，就此原告請求被告應先行辦理繼承登記，並辦理塗銷地上權登記、並請求確認對徵收補償費之地上權價值請求權不存在、拆除該等地上建物並返還該建物基地，如附圖Ａ部分予原告，並於返還前給付不當得利。本件業經鈞長到現場履勘，就其中被告黃○○、巳○○○、宇○○所有，位於系爭土地上原門牌號為新店市○○路○○○號、如附圖所示標示Ａ部分，其地上物之形態為尚未完成屋頂、窗戶而僅有牆面及地面之建築中地上物，顯尚未達可供遮風避雨之程度，其似應認為為地上物。
（三）被告等人之被繼承人就台北縣新店市○○段內挖子小段第三地號之土地登記謄本上，土地他項權利部登記日期為民國39年6月1日之地上權登記，均應屬無效，應予塗銷：
⒈原告為祭祀公業管理人，有關公業之土地處分，依法應由
管理人或派下員全體共同為之。而就地上權之設定行為，按本件被告等人之被繼承人所為之地上權登記，其為登記時為民國39年6月1日，則依行為時之土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市、縣地政機關為地上權之登記。」、即當時適用之民國35年10月2日訂立之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」。是就地上權之登記原應由所有權人與基地承租人共同辦理登記，方屬適法。惟本件系爭土地所有權全部自日據有謄本記載伊始，即屬祭祀公業潘光輝。而原告之祭祀公業係以潘光輝為享祀人，至為享祀人潘光輝，依原告原管理人潘秋波手抄族譜所載，係生於清朝嘉慶丙寅年、卒於清咸豐己丁年。至公業現查得最早管理人為潘木榮，其於日據明治38年10月23日則變更管理人為潘秋波及潘朝順二人擔任共同管理人。該二名管理人中之潘朝順（日據時曾改名田川朝正），係於昭和18年（即民國32年）11月17日死亡、而另名管理員潘秋波，則係於昭和20年（即民國34年）1月12日死亡。
嗣原告祭祀公業即陷於無管理人之狀態，迄至83年間，始由派下員共推潘昭昊（業已謝世）為申報人，造報派下員名冊，後推潘進財為管理人。嗣94年6月20日始由派下員會議選出潘昭東及潘進發二人為管理人，並向新店市公所報備在案。是本件於潘秋波過世後之民國34年（日據昭和20年）至民國83年間，原告祭祀公業並無管理人，自不可能有前述土地法、土地登記規則所稱之共同辦理登記之情形。
⒉經原告向新店地政事務所，調閱當年設定該等地上權之相關資料，均有嚴重之偽造文書之無效情事：
⑴就被告戊○○、宙○○二人之被繼承人潘燕清部分之地上
權：依調來原始設定地上權時由申請人提出之第一次登記建物謄本、收文日期為民國38年12月15日之建築改良物申請書、建物平面圖、未載日期之他項權利登記聲請書，有他人偽造之「業戶潘光輝圖記」印文分別加蓋於建築改良物申請書上之土地所有權人、及他項權利登記聲請之義務人欄；此外並無任何其他證明契據。而潘光輝乃清朝嘉慶、咸豐年間之人、而該文日期為民國38年12月15日當時，原告公業並無管理人，而前揭設定地上權之聲請書上，除該枚偽造之「業戶潘光輝圖記」外，並未有任何管理人、代表人之簽章，足見該設定係出於虛偽不實。
⑵就被告Ａ○○等24人之被繼承人潘細傳部分之地上權：
依調來原始設定地上權時由申請人提出之第一次登記建物謄本、收文日期為民國38年12月15日之建築改良物申請書、建物產權證明書、房捐收據、未載日期之他項權利登記聲請書，其有他人偽造之業戶潘光輝圖記印文分別加蓋於建築改良物申請書上之土地所有權人（該部原係寫為細傳等四名並蓋用潘細傳印章，後經塗改為潘光輝而加蓋前揭不實圖記）、及他項權利登記聲請書之義務人欄；此外並無任何其他證明契據。該收文日期為民國38年12月15日時，原告公業並無管理人，而前揭設定地上權之聲請書上，除該枚偽造之『業戶潘光輝圖記』外，並未有任何管理人、代表人之簽章，足見該設定係出於虛偽不實。
⑶就被告黃○○、巳○○○、宇○○三人之被繼承人潘文貴部分之地上權：
依調來原始設定地上權時由申請人提出之第一次登記建物謄本、收文日期為民國38年12月15日之建築改良物申請書、建物產權證明書、未載日期之他項權利登記聲請書，其有他人偽造之業戶潘光輝圖記印文分別加蓋於建築改良物申請書上之土地所有權人（該部係寫為『潘細傳等四名』卻蓋用前揭不實圖記）、及他項權利登記聲請書之義務人欄；此外並無任何其他證明契據。該收文日期為民國38年12月15日時，原告公業並無管理人，而前揭設定地上權之聲請書上，除該枚偽造之業戶潘光輝圖記外，並未有任何管理人、代表人之簽章，足見該設定係出於虛偽不實。
⑷本件系爭三筆地上權設定登記，係出於虛偽不實。就此原
告自得主張命被告繼承後辦理塗銷。至被告戊○○、宙○○二人所有地上權部分，亦因其原有地上建築改良物，業因徵收而遭拆除如前述，則地上權亦失所附麗，亦應辦理地上權塗銷，原告自得合併主張。
⑸再被告黃○○、巳○○○、宇○○三人所有地上權部分，
業如前述，經台北縣政府認係新建之違章建築，已非原有之地上權標的，則其亦有地上建築改良物業滅失之情形，則地上權亦失所附麗，亦應辦理地上權塗銷，原告自得合併主張。
（四）原告得主張拆除現有建物，並請求返還占用土地、並於返還前請求給付不當得利：
⒈上開地上權設定登記既有無效之原因，且被告及其被繼承
人就系爭土地上之原登記建築改良物，或嗣後擴建、改建或拆除重建之房屋及占用之空地，均無使用系爭原告所有3地號土地之正當權源。則除業因徵收而遭拆除之被告戊○○、宙○○二人外，原告自得主張基於所有權之作用，依民法第767條規定，請求被告Ａ○○等24人及黃○○、巳○○○、宇○○三人，將系爭如複丈成果圖Ａ、Ｂ部分之建物拆除，並將其占用之Ａ、Ｂ、Ｃ土地部分，分別返還原告即屬有據，應予准許。
⒉被告屬無權占用原告所有土地，於將該等土地返還原告之
前，即受有相當於地租之不當得利，原告自得請求給付不當得利。就此爰請求被告Ａ○○等24人就其占有使用有如複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分所示面積之共計195平方公尺，及被告黃○○、巳○○○、宇○○三人就其占有使用如複丈成果圖Ａ部分所示面積之112平方公尺，依土地法第97條第1項、第105條之標準，請求按系爭3地號當期申報地價每平方公尺2,480元，命被告Ａ○○等24人共同各按其持分比例共同負擔，每年48,360元之標準給付不當得利予原告（計算式為：195×2,480×10％＝48,360），其各負擔額如起訴狀附表二所示，其分擔總額採元以下捨棄，故總額改為48,350元。另命被告黃○○、巳○○○、宇○○三人就其因繼承而公同共有之無權占有，連帶按每年27,776元之標準給付不當得利予原告（112×2,480×10％＝27,776）。
（五）原告得請求確認原屬3地號後分割新增，而遭徵收之系爭3之23地號土地徵收補償費，被告等人對之無債權存在，或備位主張債權存在之金額：
⒈本件原告就系爭原屬3地號土地分割後新增之系爭3之23地
號土地上之地上權人，即有確認其對該一徵收補償費有無債權存在？或若有債權存在，其數額若干（備位主張）、有受確定判決之利益存在，排除該一權利義務不確定之危害。本件徵收機關既因當事人就地上權價值無法達成協議，未依上開規定代為補償，而將補償之地價提存於法院，可知，地上權之價值應由當事人協議或循司法途逕確認其權利價值，故地上權人之權利價值並非向徵收單位為給付之請求，而係向土地所有權人請求，徵收單位恐土地所有權人不為給付，始規定地政機關代為補償，故地上權人對地政機關並無給付請求權，僅可對土地所有權人為補償金之請求，此為私法上權利，並非公法上權利。況地上權之權利價值補償金，係為補償被徵收人損失，屬代替利益，其性質相似於損害賠償，自屬法律關係，而得為確認之訴之標的。
⒉退步言，若鈞院調查審理後認系爭三筆地上權之設定登記非屬無效，則本件仍應為確認如備位聲明：
系爭3之23地號土地之徵收補償費僅與原潘燕清及訴外人原潘秋波之地上建築物有關，與原潘細傳及潘文貴之地上物無關。故縱鈞院認本件地上權之設定登記非屬無效，則該被告Ａ○○等24人、及被告黃○○、巳○○○、宇○○三人部分，均不得對該徵收補償費主張地上權價值之債權存在。而就該一徵收補償費相關之被告戊○○、宙○○二人（即其被繼承人潘燕清），如認其地上權登記有效，但其地上權期間約定為無期，且未約定權利價值若干，而兩造復未能就此協議其價值，則就該一認定該種不定期、未約定價值、而土地經徵收之地上權價值認定，其認為「本件地上權依土地登記簿觀之，僅載明權利範圍而已，未載權利價值及其存續期間（見財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定報告書所附之土地登記謄本）。兩造固應就系爭地上權權利價值加以協議或循司法途徑確定其權利價值，惟協議不成，法院於確定其權利價值時，非不得參考公告徵收時（77年11月9日）有效之法令規定。84年7月12日修正前土地登記規則第136條所規定地上權之價值計算，雖係於申請地上權登記時，據以計算所應徵收之登記費，然政府就系爭土地發給補償金之標準既係依當時有效之土地法第241條規定為之，則依當時有效之土地登記規則第136條第2項規定計算地上權之權利價值，並無不當且符公平原則，亦與上開內政部78年10月16日台（78）內地字第74864號函旨相符。」。即應以徵收當時之土地登記規則用以認定收取規費之權利價值認定標準為準。是本件3之23地號土地徵收時間為90年12月26日。則依當時有效之土地登記規則，就前揭判決所示之土地登記規則136條第2項，業因土地登記規則，於90年9月14日全部修正全部條文發布實施，而移置為49條，其內容為「申請他項權利登記，其權利價值為實物或非現行通用貨幣者，應由申請人按照申請時之價值折算為新臺幣，填入申請書適當欄內，再依法計收登記費。申請地上權、永佃權、地役權或耕作權之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應由申請人於申請書適當欄內自行加註，再依法計收登記費。前二項權利價值低於各該權利標的物之土地申報地價4％時，以各該權利標的物之土地申報地價4％為其1年之權利價值，按存續之年期計算；未定期限者，以7年計算之價值標準計收登記費。」是依該標準，本件就被告戊○○、宙○○二人之登記地上權之價值，應為前揭設定地上權土地面積之24.14平方公尺範圍，按徵收時之90年度之申報地價為每平方公尺10,000元，依每年4％，不定期按7年計算，則應為67,592 元（計算式為：24.14×10,000×4％×7＝67,592）。原告就此備位主張，如鈞院認該被告戊○○、宙○○二人之地上權登記有效，則請確認被告戊○○、宙○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費，就其公同共有之地上權價值之請求權超過67,592元部分不存在。
（六）先位聲明：⒈被告戊○○、宙○○應就台北縣新店市○○段內挖子小段第三地號之土地登記謄本上，土地他項權利部登記次序4、登記日期為民國39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。⒉被告Ａ○○、地○○、辰○○○、玄○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、卯○○、子○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○、午○○、戌○○、酉○○、天○○、申○○、亥○○、未○○、甲○○○應各就其個人名下如附表一所示，就台北縣新店市○○段內挖子小段第三地號之土地登記謄本上，土地他項權利部登記次序2-1至2-24、登記日期為民國95年6月14日之地上權登記，予以塗銷。⒊被告黃○○、巳○○○、宇○○應就台北縣新店市○○段內挖子小段第三地號之土地登記謄本上，土地他項權利部登記次序3、登記日期為民國39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。⒋被告Ａ○○、地○○、辰○○○、玄○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、卯○○、子○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○、午○○、戌○○、酉○○、天○○、申○○、亥○○、未○○、甲○○○應將台北縣新店市○○段內挖子小段第三地號之土地上、門牌號為新店市○○路○○○號、如附圖所示標示B部分之共有建物拆除，並將拆除之空地並同附圖標示C部分之土地返還原告。並自本起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地予原告之日止，每年應分別給付原告按附表二所示之金額。⒌被告黃○○、巳○○○、宇○○應將台北縣新店市○○段內挖子小段第三地號上、門牌號為新店市○○路○○○號、如附圖所示標示A部分之共有建物等地上物拆除，並將土地返還原告。並自本起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地予原告之日止，每年給付原告新台幣27,776元。⒍確認被告戊○○、宙○○就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權均不存在。⒎確認被告Ａ○○、地○○、辰○○○、玄○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、卯○○、子○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○、午○○、戌○○、酉○○、天○○、申○○、亥○○、未○○、甲○○○就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其個人名下如附表一所示持分共有之地上權價值之請求權均不存在。⒏確認被告黃○○、巳○○○、宇○○就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權均不存在。備位聲明：⒈被告戊○○、宙○○應就台北縣新店市○○段內挖子小段第三地號之土地登記謄本上，土地他項權利部登記次序4、登記日期為民國39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記。⒉被告黃○○、巳○○○、宇○○應就台北縣新店市○○段內挖子小段第3地號之土地登記謄本上，土地他項權利部登記次序3、登記日期為民國39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記。⒊確認被告戊○○、宙○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權超過新台幣67,592元部分不存在。⒋確認被告Ａ○○、地○○、辰○○○、玄○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、卯○○、子○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○、午○○、戌○○、酉○○、天○○、申○○、亥○○、未○○、甲○○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其個人名下如附表一所示持分共有之地上權價值之請求權均不存在。⒌確認被告黃○○、巳○○○、宇○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權均不存在。
三、被告Ａ○○等24人則以：
（一）被告Ａ○○等24人之被繼承人潘細傳就本案系爭台北縣新店市○○段內挖子小段第3地號土地之地上權登記，均屬有效：民國35年10月2日訂立即當時施行之土地登記規則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請人之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」，同規則第37條規定「地政機關接收登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即隨時審查，審查完畢，辦理審查人員應於聲請書及他項權利請摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章」、同規則第38條規定「地政機關於左列情形，應附理由駁回登記之聲請，但即時可以補正者，應命聲請人補正之。聲請書所載當事人土地或權利之標示或關於登記原因之事項與登記簿或證明登記原因文件不符，而未能證明其不符之原因者」「聲請人不服前項駁回時，應於三日內將其異議，呈請司法機關裁判」是本件系爭地上權是否有效，當以該規定為據。本件系爭3地號土地於38年12月15日潘細傳申請地上權登記時，即載明所有權人為「潘光輝外四名」，因地政機關依土地登記規則第37條有審查權利，未有依第38條事由，且地政機關業於審查核發時，載明「相符」無誤，焉有無效事由。
（二）系爭3號土地，潘秋波、潘細傳、潘文貴、潘燕清等四人名義，均係同時間即38年12月15日申請地上權登記，均於39年6月1日完成登記，而此四人即為當時潘光輝下之四房，此觀潘燕清同日於聲請書上將土地所有人記載為「潘光輝外四名（所有權人）」，益證地上權設定確為當事人真意無誤。是原告所謂偽造文書、蓋用不實圖記，塗銷地上權設定登記云云，殊非可採。
（三）原、被告等不論有無派下權，均為潘光輝後代子孫，縱系爭地上權登記時並無管理人，而以當時登記之方式，亦可證明係經祭祀公業所有房即潘秋波、潘細傳、潘文貴、潘燕清等四房之共識。系爭地上權之登記權利人共4位，恰為公業四大房子孫，足見登記係經所有子孫之同意以資利用公業土地，並形成實質上之分管。
（四）縱如登記當時已無管理人，然地○○已成為主管機關認可之管理人，依無權處分事後承認之理，系爭地上權登記仍為有效：被告地○○成為管理人後，不但繼續使用因設定系爭地上權之系爭建物，與其他三房間，均對於各自使用情形毫無意見，故可視為有權利人之被告地○○事後明示承認，抑或有權利人之全體子孫事後默示承認。
（五）另本件既然被告等係以地上權之目的使用系爭3號土地，且和平占有至少80年以上，雖本件與上開一般時效取得之登記方式尚有些許不同，然為保護登記權利人以及同為公同共有人之原告未行使權利長達50餘年已無保護之理由，則無相異，況系爭地上權業已完成地上權登記，舉輕以明重，更應有保護之必要。是系爭地上權登記業因時效完成溯及生效。
（六）被告Ａ○○等24人就複丈成果圖所示B部分、複丈成果圖所示C部分占有係屬有權占有：按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。系爭第3號土地上潘秋波、潘細傳、潘文貴、潘燕清等四人為共有人，潘細傳附圖所示B部分（地上權範圍以外部分）、複丈成果圖所示C部分占有部分，迄今已近30年，況潘細傳就附圖所示B部分（地上權範圍以外部分），係原告管理人潘進發當時民國67年所蓋，被告並因而給付報酬，且除潘燕清、潘秋波部分（業經轉賣鍾明旺）之房屋因徵收而遭拆除外，潘文貴部分房屋尚為增建為複丈成果圖所示A部分，就此原告及其管理人甚至其他被告等，多年均未曾異議，又系爭土地面積共計747平方公尺，被告地○○繳納半數田賦代金、地價稅，以如前述，而潘細傳部分占有複丈成果圖所示B、C部分僅195平方公尺，綜上，至少即屬默示分管契約，則為有權占有至明。退步言之，亦應認係屬使用借貸之法律關係，而屬被告有權占有，即不得命被告拆除系爭地上權設定範圍之房屋。
（七）並聲明：原告之訴駁回。
四、被告黃○○、巳○○○、宇○○3人則以：
（一）被告黃○○等3人就本件系爭土地之地上權登記，依法有效：依據原告起訴時所檢附之證物，即可證明潘文貴之地上權，實遠較其他地上權人及非派下員之人更具合法性及可能性，潘文貴之父潘朝順係祭祖公業之派下員，且曾於明治38年10月23日獲選為管理人，潘朝順之住所為「台北廳文山郡新店庄安坑字內挖子叁番地」，即在系爭房屋上，潘文貴之住所亦在「新店安坑大字內挖子第3號」，即在系爭房屋上，父子均相同。他項權利登記聲請書第1項固誤載「潘細傳 (所有權人)」，但其第2頁即載明係「潘光輝」，並蓋有「業戶潘光輝圖記」，足證第1頁上之潘細傳確係誤載，另原證6-3中呈送「台北縣政府○○地政事務所」之文件亦同，其土地所有權人姓名固亦誤載為「潘細傳等四名」，但顯係誤寫，因潘細傳等四人乃地上權人，此亦可由其所蓋之印章為「業戶潘光輝圖記」而得證明，尤以由原告呈送之證物「台北縣政府○○地政事務所」文件上尚有黏貼之標籤，及該標籤已清楚載明：「土地所有權者「祭‧潘光輝」及「管‧潘朝順」，並蓋有承辦人「賴清通印」及「待辦2、28」，即可證明確有經祭紀公業潘光輝同意並經嚴格審查無誤後始設定地上權，乃彰彰明甚之事。況除有鄰長潘達清為保證外，亦經所在地之新店市柴埕里里長陳凸出具證明書並蓋上『「台北縣新店鎮柴埕里辦公處圖記」及貼印花。
（二）本件被告黃○○等3人並無原告所謂偽造文書、蓋用不實圖記等情：原告對所主張之「業戶潘光輝圖記」係偽造一項，並未能舉證以實其說，尤以，若有不實，則又焉可會通過審核而獲准為地上權之登記？
（三）地上權不因建物滅失而消滅：地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第84l條定有明文，原告以潘文貴之房屋已滅失而主張地上權已不存在，顯有誤會，況系爭建物並非原告所稱之水災而滅失，而台北縣政府辦理新店市○○路「南山溝分洪工程」，其承包商福清營造股份有限公司施工不慎而倒塌，且未全損，但福清公司卻違反協議，未依法定程序提出修復之申請，復違背施工之規範，以致被認定係違章建築，尤以地上權既不因工作物或竹木之滅失而消滅，被告等自可再建新屋，無須原告同意。
（四）備位之訴部分：潘文貴之地上權既無「無效」之原因，地上權更未消滅，則是否辦理地上權之繼承登記，自非原告所干涉。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
五、被告戊○○、宙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、不爭執之事項：
（一）原告現有之管理人為潘昭東、潘進發，係於94年6月20日派下員會議選出，並向新店市公所報備在案，有原告所提台北縣新店市公所94年10月11日之備查函為憑。
（二）原告所有之台北縣新店市○○段內挖子小段3地號之土地，於90年11月16日因都市計劃變更，因分割增加同小段3-23地號土地一筆。有原告所提該3地號舊謄本、現時新謄本、及該筆新增之3-23地號之現時謄本、及該3地號及3-23號之地籍圖可證。
（三）該原屬3地號而分割新增之3-23號土地，為配合新店地區都市計劃工程公共用地徵收需要，由台北縣政府於90年12月26日以90北府地用字第469770號公告徵收；該土地之補償費為420萬元，現由台北縣政府交由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中，有原告提出台北縣政府91年4月12日北府地用字第0910173254號函為憑。
（四）系爭3地號上，依登記簿他項權利部之記載設定有四筆地上權，分別為：（1）登記序號1，潘秋波名下，權利範圍25坪77。 （2）登記序號2，潘細傳名下，權利範圍12坪。（3）登記序號3，潘文貴名下，權利範圍18坪50，（4）登記序號4，潘燕清（原誤載為潘燕棈，業已更正）名下，權利範圍7坪，有原告所提土地登記簿謄本可稽。
（五）潘細傳之繼承人為被告Ａ○○等24人；潘文貴之繼承人為被告黃○○等3人；潘燕清之繼承人為被告戊○○、宙○○2 人。
六、得心證之理由：
甲、先位聲明部分：
（一）原告先位訴之聲明第一、二、三項部分：原告主張被告之被繼承人聲請地上權之收件日，即38年12月15日，原告公業並無管理人，且本件「他項權利登記聲請書」上，除蓋有「業戶潘光輝圖記」外，並未有任何管理人、代表人之簽章，又「業戶潘光輝圖記」亦係偽造，故系爭地上權登記係屬無效等語。被告則以上揭情詞置辯，經查：
１、本件被告等人之被繼承人所為之地上權登記，登記時間為39年6月1日，依登記時之土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市、縣地政機關為地上權之登記。」及當時適用之35年10月2日訂立之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，是依當時有效之土地登記規則，地上權之登記，原則上應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，單獨聲請登記。
２、次查，被告黃○○等人辯稱渠等被繼承人潘文貴之父潘朝順，曾於明治38年10月23日獲選為管理人，潘朝順之住所為台北廳文山郡新店庄安坑字內挖子三番地，潘文貴之住所亦在新店安坑大字內挖子第3號，即在系爭房屋上等語；被告Ａ○○等人辯稱渠等所有建物（即新店市○○路○○○ 號）至遲於民國8年之日據時代即已存在，因渠等被繼承人潘細傳於大正8年即民國8年之戶籍登記在該處，有被告所提戶籍登記資料為憑；本院參酌原告所提系爭內挖子第3地號於35年間總登記，其「地上建築改良物之建號欄」即登載有241、242、243、244，有原告所提系爭第3地號手抄登記簿謄本可稽（見本院卷一第24頁）；故被告等辯稱渠等建物於39年地上權登記前已經存在，尚非不可採信；次查，依本院向台北縣新店地政事務所調得之系爭台北縣新店市○○段內挖子小段3地號於39年6月1日之地上權登記資料，其內有建築改良物情形填報表、證明書、他項權利登記聲請書、房捐收據、建物平面圖等件（影本附於本院卷一）；其中建築改良物情形填報表審查意見欄有記載：「相符」字樣，其中證明書具保證人為鄰長Ｂ○○，並經新店柴埕里里長陳凸簽名蓋印；而經傳訊上開證明書上之具保證人Ｂ○○到庭雖先證稱伊沒有在證明書上簽名；嗣經本院詢問：（問：「針對內挖子段上方的房屋有設定地上權這件事情你有無同意？」，答：「這個我不知道，那時候政府說要申報，他們每個人都拿來給我蓋，我蓋讓他們去申請」，問：「那時候有誰拿給你蓋？」，答：「那麼久了，有人拿來我蓋，政府說要申請大家拿來給我蓋」，問：「你當鄰長時有無為了房子的事情蓋印章？」，答；「有」，「是否你作鄰長那一鄰的人拿給你蓋章？」，答「是的，我作鄰長那一鄰大家要申請拿來給我蓋」，問：「剛剛你看的證明書簽名你說不是你簽的，那印章是否你蓋的？」，答；「那時候大家申請我就蓋印章給他們申請，但是如何申請我不知道，我有同意蓋印章，當鄰長沒有蓋不行，所以每戶都有」，是依證人Ｂ○○所述，證人當時確有同意蓋印，縱證明書簽名非其親簽，應認該簽名為證人Ｂ○○授權下所為，足認留存於地政事務所內之證明書為真正。從上開新店地政事務所留存之系爭地上權登記資料，應認系爭地上權登記係依當時有效之規定由被告等之被繼承人單獨聲請登記，既係單獨聲請登記，自不以土地所有權人會同登記為必要，則不論原告當時有無管理人，及系爭「業戶潘光輝圖記」是否偽造，被告等之被繼承人單獨聲請地上權登記，既認為合於當時有效之規定，並經地政事務所審查相符，應認系爭地上權登記為有效，是原告以祭祀公業當時無管理人，及系爭「業戶潘光輝圖記」為偽造，而主張系爭三筆地上權設定登記，係出於虛偽不實而無效，即不可採。從而，原告先位聲明第
一、三項請求被告戊○○、宙○○、被告黃○○、巳○○○、宇○○辦理繼承登記後塗銷地上權登記及訴之聲明第二項請求被告Ａ○○等24人塗銷地上權登記，不應准許。
３、原告另主張被告戊○○、宙○○二人（即其被繼承人潘燕清）所有地上權部分，因其原有地上建築改良物，業因徵收而遭拆除；被告黃○○、巳○○○、宇○○三人（即其被繼承人潘文貴）所有地上權部分，地上建築改良物有滅失之情形，其地上權失所附麗，亦應辦理地上權塗銷云云，惟按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841條訂有明文，原告以上開理由主張系爭地上權消滅，應予塗銷，亦不可採。
（二）原告先位聲明第四、五項部分：原告主張系爭地上權登記有無效原因，被告無使用土地之權源，請求拆除現有建物，並請求返還占用土地，及於返還前請求給付不當得利等語。查被告Ａ○○等24人繼承之地上權（即潘細傳部分）原始登記之權利範圍為12坪，被告黃○○繼承之地上權原始登記之權利範圍為18坪50，而經本院測量結果，被告黃○○等3人房屋（即安興路137號）占用系爭第3地號土地面積為112公尺，被告Ａ○○等24人房屋（即安興路139號）及水泥地佔用系爭土地合計195平方公尺，有台北縣新店地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，惟地政事務所並無新店市○○段內挖子小段244建號（即安興路139號）之原始建物成果圖，是系爭原始有效之地上權範圍即屬不明，原告亦未舉證原始有效之地上權範圍及非屬地上權之範圍為何，本院即無從認定，而系爭三筆地上權設定登記係屬有效，已如前述，本院認原告請求被告等拆除全部建物，即不應准許。是原告先位訴之聲明第四、五項請求被告Ａ○○等24人及被告黃○○等3人拆除現有全部建物，並請求被告Ａ○○等24人共同各按其持分比例共同負擔，每年給付48,360元之相當於租金之不當得利予原告，及請求被告黃○○、巳○○○、宇○○三人連帶按每年27,776元之不當得利予原告，亦不應准許。
（三）查系爭三筆地上權設定登記係屬有效，已如前述。從而，原告以地上權登記無效而訴請先位聲明第六、七、八項，請求確認被告戊○○、宙○○、被告Ａ○○等24人及被告黃○○等3人，就其共有之地上權價值之請求權不存在，亦不應准許。
乙、備位聲明部分：
（一）原告備位聲明第一、二項部分：原告備位聲明第一、二項請求被告戊○○、宙○○應就台北縣新店市○○段內挖子小段第三地號之土地登記謄本上，土地他項權利部登記次序4、登記日期為民國39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記。及被告黃○○、巳○○○、宇○○應就台北縣新店市○○段內挖子小段第3地號之土地登記謄本上，土地他項權利部登記次序3、登記日期為民國39年6月1日之地上權登記，辦理繼承登記。被告黃○○等3人辯稱：潘文貴之地上權既無「無效」之原因，地上權更未消滅，是否辦理地上權之繼承登記，自非原告所干涉等語。按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條訂有明文。是不動產物權因繼承而取得者，於登記前已取得不動產物權，僅於登記後始能處分其物權，查本件被告戊○○、宙○○及被告黃○○等3人之被繼承人潘文貴、潘燕清所設定之地上權並非無效，被告戊○○、宙○○及被告黃○○等於登記前已繼承取得系爭地上權，而本件系爭地上權有效，已如前述，原告並未舉出被告有何義務為繼承登記之行為，原告備位聲明請求被告辦理繼承登記，尚屬無據，不應准許。
（二）原告備位聲明第三項部分：
１、原告備位聲明第三項請求確認被告戊○○、宙○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權超過新台幣67,592元部分不存在。
２、按徵收使他人交付其物係國家基於法律賦予之強制權力，為原始取得，於徵收公告屆滿，補償完畢後即取得所有權，得逕令地政機關逕為所有權移轉登記，凡附屬於土地之其它權利，如地上權、抵押權等均歸於消滅。土地法施行法第59條規定「被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人」，乃規定徵收單位對土地所有權人為補償，土地上之負擔係代土地所有權人為補償，地上權人並非直接受補償之權利人，此依該條規定被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人可知。是地上權人之權利價值並非向徵收單位為給付之請求，而係向土地所有權人請求，徵收單位恐土地所有權人不為給付，始規定地政機關代為補償，故地上權人對地政機關並無給付請求權，僅可對土地所有權人為補償金之請求，此為私法上權利，並非公法上權利。本件原屬原告所有坐落新店市○○段內挖子小段3-23地號土地地價補償費，經徵收機關即台北縣政府存入「台北縣土地徵收補償費保管專戶」，有原告所提台北縣政府91年4月12日北府地用字第0910173254號函可稽，徵收機關既未依上開規定代為補償，是地上權之價值應由當事人協議或循司法途逕確認其權利價值；且地上權之權利價值補償金，係為補償被徵收人損失，屬代替利益，其性質相似於損害賠償，自屬法律關係，而得為確認之訴之標的。
３、經查，原告主張被告戊○○、宙○○之被繼承人潘燕清所有房屋建號241號，原始門牌為新店市內挖子1號，嗣門牌整編為台北縣新店市○○路○○○號，原坐落系爭新店市○○段內挖子小段3地號，但因都市計劃變更，而坐落於分割出之同小段3-23地號，又因配合「台○○○區○○道路系統整體發展計劃－台北縣側環南端銜接點延伸至五重溪段工程計劃」工程用地案，先期辦理地上物拆遷補償，由地上物所有人拆除而請領獎勵金，有建物謄本、地籍圖、門牌歷史查詢，並經調取台北縣新店市公所檢送台北縣側環快南端銜接點延伸至五重溪工程（新店段）用地徵收地上物（新店市○○路○○○號）救濟金發放清冊在卷可憑，原告上開主張，應堪採信。又原告主張依他項權利登記聲請書之記載，系爭地上權期間約定為無期，且未約定權利價值若干，而本件3-23地號徵收時間為90年12月26日，依當時有效之土地登記規則49條規定，「申請他項權利登記，其權利價值為實物或非現行通用貨幣者，應由申請人按照申請時之價值折算為新臺幣，填入申請書適當欄內，再依法計收登記費。申請地上權、永佃權、地役權或耕作權之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應由申請人於申請書適當欄內自行加註，再依法計收登記費。前二項權利價值低於各該權利標的物之土地申報地價百分之四時，以各該權利標的物之土地申報地價百分之四為其一年之權利價值，按存續之年期計算；未定期限者，以七年計算之價值標準計收登記費。」依該一標準，本件就被告戊○○、宙○○二人（即其被繼承人潘燕清）之登記地上權之價值，應為該一設定地上權土地面積之24.14平方公尺範圍，按徵收時之90年度之申報地價為每平方公尺10,000元，按每年百分之四，不定期按7年計算，應為67,592元（24.14×10,000×4%×7＝67,592）等情，業據原告提出台北縣政府91年4月12日函、土地登記簿謄本為憑，而被告戊○○、宙○○經合法通知未提出書狀作何聲明或陳述，原告上開主張尚屬合理。從而，原告訴請確認被告戊○○、宙○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權超過67,592元部分不存在，應予准許。
（三）原告備位聲明第四、五項部分：
１、按地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可抽象存在，應係具體存在其範圍，至其所設定之範圍如何，應就各契約，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。原告主張系爭3-23地號之徵收補償費僅與潘燕清及訴外人潘秋波之地上建築物有關，與原潘細傳及潘文貴之地上物無關，被告Ａ○○等24人及被告黃○○等3人，均不得對該徵收補償費主張地上權價值之債權存在等語。經查，被告黃○○之被繼承人潘文貴所有建號242號房屋，原始門牌號碼為內挖子3號，嗣經門牌整編為新店市○○路○○○號，有建物登記簿謄本（見本院卷三第16頁）可憑；被告Ａ○○等24人繼承建號244建號，門牌號碼為新店市○○路○○○號，此為二造所不爭執；而依台北縣新店市公所檢送本院之台北縣側環快南端銜接點延伸至五重溪工程（新店段）用地徵收地上物（新店市○○路○○○號及141號）救濟金發放清冊（本院卷三第38頁），並無被告Ａ○○等24人及被告黃○○等3人繼承之建物；次查，經本院測量結果，被告Ａ○○等24人及被告黃○○等3人地上權建物部分所在之地點均位於系爭第3地號上，有台北縣新店地政事務所複丈成果圖可稽，是原告主張被告Ａ○○等24人及被告黃○○等3人，均不得對系爭3-23地號徵收補償費主張地上權價值之債權存在，應屬可採。
２、從而，原告備位聲明第四、五項部分請求確認被告Ａ○○等24人為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第46 9770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其個人名下如附表一所示持分共有之地上權價值之請求權均不存在。及確認被告黃○○、巳○○○、宇○○為權利人之地上權就台北縣新店市○○段內挖子小段第3之23地號，由台北縣政府90年12月26日90北府地用字第469770號所為徵收補償費（現由台灣土地銀行板橋分行台北縣土地徵收補償費保管專戶保管中），就其公同共有之地上權價值之請求權均不存在，為有理由，應予准許。
七、縱上所述，原告先位聲明及備位聲明第一、二項為無理由，應予駁回，而備位聲明第三、四、五則屬可採，爰判決如主文第一、二、三項所示。又原告先位聲明不應准許，已如前述，其聲請假執行部分，亦失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 16 日
書記官 蔡凱如