臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第1695號原 告 台北縣立醫院法定代理人 乙○○訴訟代理人 連阿長律師被 告 甲○○訴訟代理人 古清華律師複 代理人 丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 林福地律師上列當事人間返還代償款事件，本院於民國96年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應各給付原告新台幣玖拾伍萬柒仟陸佰捌拾捌元，及均自民國九十四年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告各以新台幣叁拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如各以新台幣玖拾伍萬柒仟陸佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：原告之法定代理人原為陳曜卿，嗣於訴訟中變更為乙○○，有原告所提之醫療機構開業執照在卷可稽，乙○○業已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、原告主張：
一、被告甲○○原為原告板橋院區 (即前台北縣立板橋醫院)之醫師；被告丁○○為醫檢師，2人因涉有過失致病患廖玉霞死亡。廖玉霞之繼承人于永兆、于淑萍、于本善、于泰秋訴請損害賠償，並據臺灣板橋地方法院以88年度訴字第2136號民事判決諭知原告及被告甲○○、丁○○應連帶給付于永兆新台幣 (下同)714,512 元，連帶給付于淑萍1,200,100元，連帶給付于泰秋、于本善各50萬元，並均自民國89年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前揭判決均以行政院衛生署醫事審議委員會4次鑑定認定被告2人有過失責任，且與病患廖玉霞之死亡有因果關係。其判決並經臺灣高等法院92年度上字第591號民事判決維持原判決、最高法院94年度台上字第981號裁定駁回上訴而確定。其後于永兆等4人即向原告實施強制執行，扣押原告對中央健康保險局全民健康保險之醫療給付費用債權，致原告於94年9月22日向于永兆等4人給付合計3,830,753元。原告既因身為被告甲○○、丁○○之僱用人，依民法第188條第1項之規定負連帶賠償責任，自得依同條第3項之規定，向受僱人即被告甲○○、丁○○求償。
二、被告丁○○、甲○○辯稱當時住院醫師汪慶標未即時施打O型濃厚液，係導致廖玉霞死亡最主要之原因；被告甲○○、丁○○亦辯稱從不知第三人汪慶標未具備合格醫師資格，在醫院當時皆見第三人汪慶標能獨自診療病患，故廖玉霞之死亡係第三人汪慶標之過失及原告之監督未完善所致。查原告醫院 (事實上是所有醫療機構)主治醫師與實習醫師均需穿著制服。而主治醫師之制服為長度過膝之腹下白色之長袍，而實習醫師之制服為長度僅及臀部之短袍。被告稱不知汪慶標為住院醫師，純屬虛構。原告聘用「實習醫師」係經主管機關台北縣政府核定，並非所指摘之「容留無照醫師」，且核定之聘用計畫書載明實習醫師擔任工作內容為「在主治醫師指導下，執行醫療有關業務工作」，絕無被告所謂的不知第三人汪慶標為「實習醫師」。按醫師法第28條第1項但書第1款意旨為，未取得合法醫師資格之人其醫療技能不符專業標準判斷難期符合專業水平，而設計需在合格醫師指導下實習。茲因當時被告甲○○應在急診處、內科病房或其他令急診處或內科病房醫護人員可以在連絡之處所而不在，於當時情況下，不能苛求第三人汪慶標使用O型濃厚液，其過失責任應由被告甲○○負擔。
三、按訴訟標的已經本案終局判決確定者有既判力，當事人不得以該確定判決終結前所提出或得提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得違反於該確定判決意旨之裁判。最高法院30年上字第8號判例、42年台上字第1306號判例、行政法院72年度判字第336號判例著有明文。故被告等2人在本案所提之攻防方法實為不可採。複查，於臺灣板橋地方法院88年度訴字第2136號民事判決確定前，被告等自得就于廖玉霞死亡是否為原告或第三人汪慶標之過失而為攻防，惟被告等未為之，促使該判決為被告等執行業務過失而敗訴確定。故在原確定判決得提出而未提出之攻防，依前揭判例，即有受原確定判決之拘束。
四、原告依醫療需要設立各科室及病方，並各配置一定之醫師與護理人員及其他專業人員已完全符合當時 (88年8月)法令之要求。前揭科室除正常上班外並依規定於下班時間配置醫護及檢驗人員，有排班表可證，且該班表亦依各專業需要予以編排，綜合以上事證足見原告已依法盡其督導之責，本件被告等抗辯原告未盡督導之責有過失之攻擊防禦方法應在「確定民事判決案件」程序提出，揆諸前揭判例顯見無理由。
五、關於損害賠償分擔部分：
(一)民法第188條設立意旨，為保障受害人之求償易於實現，而令通常支付能力優於受僱人之僱用人對受害人負連帶債任，以促使僱用人加強對受僱人之選任及監督訓練，以間接保護私人法益不受侵害。行為人責任為現法律主要潮流，從而受僱人因執行職務有不法侵害他人權益，其實際責任應由不法行為之受僱人負擔。(參照最高法院85年台上字第651號及1131號判例意旨)。如該侵權行為之受僱人為多數時，依民法第280條規定連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。
(二)被告抗辯廖玉霞死亡之侵權行為損害賠償，案發當日尚有實際從事急救行為之第三人汪慶標亦應負責，而主張原告不得被告等2人請求各分擔二分之一。查臺灣板橋地方法院88年度訴字第2136號判決 (下稱確定判決) ，並無第三人汪慶標應負賠償責任之記載，原告自無從對確定判決以外之第三人起訴。複查確定判決係認定該案醫療過失應負責之受僱人為被告丁○○、甲○○二人。依確定判決之主觀範圍，並不及於第三人汪慶標，法院即不得另行判決認定汪慶標亦有過失，否則即屬違反確定判決之既判力。原告對確定判決之原告于永兆等人為賠償，其地位應類似有利害關係之第三人清償。民法第312條規定，得取得債權人之權利應予類推適用，從而原告自得本於確定判決向任何一位被告求償全部，故原告向被告各請求二分之一並無不合。
(三)被告主張原告管理監督有疏失而應共同負擔損害賠償額：原告醫院依社會需要分科看診，配置合格醫師為大眾服務，原無任何過失行為。惟因被告甲○○未至內科值班執行醫療業務而造成病患于廖玉霞死亡。縱有管理疏失，然其疏失與病患之死亡並無相當因果關係。查侵權行為要件為：1.行為不法；2.有故意或過失；3.侵害權益；4.行為與結果有因果關係。而僱用人在損害發生既無因果關係，其連帶債務為不真正連帶理應賦予僱用人全額求償權，始能促使受僱人謹慎行事，才得達成法律保護法益之本旨。
六、原告既為被告甲○○及丁○○之僱用人，依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任，自得爰依民法第188條第3項，於賠償後對受僱人即被告甲○○、丁○○等求償而提起本訴訟，並聲明：被告甲○○、丁○○應各給付原告1,915,376元，並均自94年9月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告方面：
一、被告甲○○部分：
(一)被告甲○○自76年起即受僱於台北縣立醫院板橋院區 (前身為板橋縣立醫院)擔任醫師一職至94年屆齡退休，共計服務18年。
(二)第三人汪慶標多年來均在原告醫院急診處單獨診療病患，同事間均不知當時年近50歲之汪慶標事實上係無醫師執照之人，故多年來均認為汪慶標為合格醫師，且病患均由汪慶標1人單獨診療。原告明知汪慶標為無醫師資格之人，竟放任汪慶標單獨進行醫療行為，已違反醫療法與醫師法之規定，多年來更未告知被告或同院其他醫療人員汪慶標無醫師資格之事。更未要求被告甲○○應擔任汪員之指導醫師。本件病患廖玉霞至原告醫院急診處就醫時，自始均由無醫師執照之第三人汪慶標單獨診療、處置、用藥。被告甲○○就病患廖玉霞入院、病情診療、檢查甚至最後之急救過程與其他醫療行為均未參與。且從當日病歷中可知並無任何通知被告之記錄可證，故汪慶標自始均未通知被告，亦未請求被告支援或所謂之「指導」、「監督」。且原告為求不法遮蓋原告僱用密醫之事實，竟偽造被告甲○○簽名於于廖玉霞之病歷中，並明知該病歷該簽名為假簽名，卻仍主張被告為當日之主治醫師，作為其謊騙司法機關主張汪慶標雖無醫師資格，但係擔任「實習醫師」之不法證據。
(三)如鈞院認為本件過失責任，原告應負擔80%，被告丁○○應負擔大概10%，第三人汪慶標醫師應負擔8%，被告甲○○負擔2%。並聲明：駁回原告之訴，並願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告李安益之部份：
(一)被告丁○○對第三人廖玉霞之死亡並無過失：按「醫事檢驗人員除從事醫事檢驗工作並出具檢驗報告外不得對患者予以診斷或治療。」本件發生當時仍有效之醫事檢驗人員管理規則第十五條第一項，訂有明文。又「醫事檢驗師執行業務，應依醫師開具之檢驗單為之。」醫事檢驗師法第十二條第二項，載有明文。故被告丁○○身為醫事檢驗師，係依據醫師開具之檢驗單進行檢驗，檢驗完成後製作檢驗結果紀錄並出具檢驗報告，醫師應自行依據診斷資料及檢驗報告等相關狀況，對患者進行診斷或治療。故在醫事檢驗過程中，醫事檢驗師依法不對患者進行診斷，患者之治療亦全由醫師負責，治療內容及方法完全由醫師決定並負責處理。是故，患者之診斷及治療既完全由醫師負責，則醫療過失若因診斷及治療所致，卻令醫事檢驗師必須就醫師之醫療過失負責，實屬不當。
(二)被告丁○○以預溫法檢驗，確實執行醫檢師之工作：按被告丁○○對病患做輸血前檢查，發現檢驗結果為AB型與病患家屬口述血型A型不符，再對病患血型檢查，結果仍然為AB型Rh陽性；嗣後，為確認再對病患重新採血一次進行檢查，結果仍為AB型Rh陽性。丁○○亦將由捐血中心取回之8袋AB型血液與病患血液進行交叉試驗，結果仍呈陽性反應，嗣後再將醫院庫存之A型及O型血液與病患血液做交叉試驗，仍呈現陽性反應。故被告丁○○已就醫事檢驗師對輸血前檢查之工作，盡其應盡之能事，並無任何疏漏之處。
(三)本件病患未緊急輸注O型血為當時急診值班實習醫師汪慶標之責任按本件病患廖玉霞之血液檢體因為發生嚴重溶血情形，對於血型檢驗、交叉試驗、抗體篩檢均造成極大之干擾，雖經被告丁○○預溫至37℃亦無法去除干擾。依據醫院操作手冊之規定，此時應將檢體送至台大或馬偕醫院血庫實驗室作進一步檢驗。如果病人情況緊急時，應由醫師評估並開立緊急輸血單，以O型血輸血。本件當時值班實習醫師汪慶標並未做出此一正確判斷，而喪失急救病人的契機。因此，本件顯係未緊急輸注
O 型血導致病患死亡，責任在於實習醫師汪慶標之錯誤判斷。次按，本件實習醫師汪慶標係於73年開始任職於台北縣立醫院，直到91年始離職。汪慶標任職實習醫師之期間長達18年，若其確有能力單獨治療病患，為何長期未能考取醫師執照？又汪慶標實習醫師任職原告醫院長達十餘年，原告是否制定並實施實習醫師之相關訓練計畫，否則汪慶標為何長期未能通過正式醫師之資格考試？故汪慶標實習醫師顯然並未具備單獨治療病患之能力，汪慶標根本對於本件病患應實施緊急輸血流程毫無認識，且當時原告醫院血庫存有O型血可供緊急輸血使用，根本無需到捐血中心領用其他血液，故汪慶標應就本件病患之死亡，負損害賠償責任。
(四)被告李慶瑋應負主要過失責任：查汪慶標為國內醫學院畢業生，尚未經過醫師考試及格並領有醫師證書，故汪員依法不得充任醫師，其得為者僅能在合法醫師之指導下執行醫療業務。被告李慶瑋醫師擔任原告醫院內兒科88年8月10日之值班醫師（值班時間從8月10日晚上到8月11日上午止），本件事發之整個過程（病患自8月11日凌晨0點15分到35分死亡），李慶瑋醫師均未在醫院急診室對病患進行診治，原告醫院醫護人員與李慶瑋醫師聯繫，亦遍尋無著。被告李慶瑋醫師明知汪慶標係未具合法醫師資格之醫學院畢業生，依法應由具有醫師資料之醫師指導方得對病患進行診治，然李慶瑋醫師竟任令汪慶標一人獨自處理本件病患危急之狀況，其過失責任實已甚明。且被告李慶瑋醫師依法應親自診治病患並記載病歷，但李慶瑋醫師從未出現在急診室，其如何親自診治病患，又如何記載病歷，且經醫護人員聯繫，仍無法找到被告李慶瑋，其身為值班醫師理應隨時在急診室待命，縱其未在急診室亦應可讓醫護人員隨時可聯繫或找到，其所為顯然違背急診室值班醫師所應盡之義務，顯有重大過失。又就對本件病患危急之狀況，經醫院醫護人員聯繫，亦無法找到被告李慶瑋，其行為亦顯然違反醫師對危急病症不得無故不應招請之義務。
(五)本件原告就汪慶標實習醫師之聘任與管理顯有瑕疵與過失：按汪慶標實習醫師自73年開始任職於台北縣立醫院，直到91年始離職，長達18年之時間未能取得正式醫師資格，其醫療能力顯有問題，又原告醫院亦顯未落實實習醫師之進修與訓練，致汪慶標實習醫師長期未能通過醫師考試。故原告醫院在實習醫師之任用資格、管理制度與教育訓練上均有明顯疏失。且行政院衛生署訂有實習醫師制度實施要點，該要點明訂：「實習醫師之實習期間以取得畢業證書之日起6年為限」，汪慶標實習長達18年之久，其不適任醫師之情形，實已昭然若揭。次按，汪慶標實習醫師任職原告醫院期間，原告違法任由汪慶標單獨一人擔任內科之值班醫師，故原告醫院就醫療業務之管理顯有疏失，造成本件病患之死亡顯亦有過失。本件病患至原告醫院就醫過程，汪慶標實習醫師業已坦承從于女入院就醫看診、問診、治療、注射鎮靜劑、急救，從頭至尾均由汪慶標一人處理，被告李慶瑋醫師於當天早上八點才出現，汪慶標為實習醫師，並未正式取得醫師資格，原告醫院竟任由汪慶標一人實行醫師業務，其行為與密醫有何區別！原告醫院之前開行為枉顧病人權益，實已違反上開醫療法規定，自應就其行為對本件被害人負損害賠償責任。並聲明：駁回原告之訴，並願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、原告主張被告甲○○原為原告板橋院區 (即前台北縣立板橋醫院)之醫師；被告丁○○為醫檢師，2人因涉有過失致病患廖玉霞死亡。廖玉霞之繼承人于永兆、于淑萍、于本善、于泰秋訴請損害賠償，並據臺灣板橋地方法院以88年度訴字第2136號民事判決諭知原告及被告甲○○、丁○○應連帶給付于永兆714,512元，連帶給付于淑萍1,200,100元，連帶給付于泰秋、于本善各50萬元，並均自民國89年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
前揭判決均認定被告2人有過失責任，且與病患廖玉霞之死亡有因果關係。其判決並經臺灣高等法院92年度上字第591號民事判決維持原判決、最高法院94年度台上字第981號裁定駁回上訴而確定（以下簡稱前案）。其後于永兆等4人即向原告實施強制執行，扣押原告對中央健康保險局全民健康保險之醫療給付費用債權，致原告於94年9 月22日向于永兆等4人給付合計3,830,753元。原告於病患廖玉霞死亡時，身為被告甲○○、丁○○之僱用人等情，業據提出臺灣板橋地方法院88年度訴字第2136號民事判決一件、臺灣高等法院92年度上字第591號民事判決一件、最高法院94年度台上字第981號民事裁定一件、本院執行命令一件、強制執行撤回狀一件、收據及支票各四件暨本院民事執行處通知一件（以上均為影本）為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、按民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。依92年修正立法理由，認為為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判後，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，此即民事訴訟制度為達終局地強制解決民事紛爭之目的所賦予確定終局判決之效力，通稱為判決之實質上確定力或既判力。
其積極作用在於避免先後矛盾之判斷，消極作用則在於禁止重行起訴（見92年2月7日修正公布，92年9月1日施行之民事訴訟法第400條之立法理由）。
三、本件前案既於確定之終局判決中經裁判認定被告二人應負侵權行為之過失責任，被告二人即應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年度台上字第1306號判例要旨參照）。故被告二人提出攻擊防禦方法主張被告二人並無過失乙節，本院依上開說明自毋庸審酌。
四、惟上開確定之終局判決，並未就本件原告及另一實習醫師即訴外人汪慶標對病患廖玉霞之死亡是否亦有侵權行為損害賠償之過失責任，作有關訴訟標的之判斷，故本件原告及另一實習醫師汪慶標對病患廖玉霞之死亡是否亦應負共同侵權行為責任，自無受上開確定判決既判力之拘束，合先敘明。
五、本案病患廖玉霞當時之情形，輸血治療為第一要務。藥物治療為治療其感染症狀及抑制免疫性血管內溶血的繼續進行。因藥物治療緩不濟急，必須先輸血恢復一定之血紅素（大於八點零gm／dl），以維持血氧濃度（參見前案第0000000號即第三次鑑定書之鑑定意見三）。又Ｏ型紅血球濃縮液乃最直接、有效之治療。本案並無接受及時之輸血治療。（參見前案第0000000號即第三次鑑定書之鑑定意見四）。故前案認定廖玉霞之病情，輸血治療為第一要務，惟迄至廖玉霞死亡之前，均未給予輸血，則其死亡與未能即時輸血自屬有相當之因果關係（參見臺灣高等法院92年度上字第591號民事判決第10頁）。經查，本件病患廖玉霞於88年8月11日凌晨零時十五分許，至台北縣板橋市○○路○○○號台北縣立醫院急診室就診，當時僅有實習醫師汪慶標獨自一人執行本件醫療業務，業據汪慶標於臺灣板橋地方法院88年度訴字第2136號一案中證述明確（見該案卷㈡第91頁），而實習醫師汪慶標於當時凌晨一時五分就廖玉霞病症之處斷，通知血庫應行備血進行緊急輸血之處方作為，固屬正確，惟因醫院檢驗師即被告丁○○將于廖玉霞之Ａ型血誤判為ＡＢ型，因該院並無庫存ＡＢ血型，致須另向捐血中心取血，且又交叉測試不合，未敢確定使用，廖玉霞病情於二時十分突然惡化，依前案鑑定書之鑑定意見，其替代方法為緊急輸用Ｏ型紅血球濃縮液，乃最直接、有效之治療。而原告台北縣立醫院當時本有庫存Ｏ型血液，已據被告蔡益安在前案所自承，但因在場實施治療急救之醫師汪慶標並未明示實施此一正確之治療作為，終致于廖玉霞於當日凌晨三時十五分因而死亡。故實習醫師汪慶標此部分有疏失之處，應負共同侵權行為責任。
六、又訴外人汪慶標雖係我國醫學院之畢業生，但並未考領有我國之醫師證照，而僅係實習醫師之事實，已據其於前案自承，並有其於前案提出之原告板橋醫院離職證明書可憑（見前案一審卷㈡第98頁）。按在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生依醫師法第28條第1項規定，固可執行醫療業務，惟病患廖玉霞至原告醫院急診室就診時，僅有實習醫師汪慶標在場，並無其他醫師在場，已如上述，原告竟任令實習醫師汪慶標獨自一人執行本件醫療業務，已違反上開醫師法第28條第1項規定，亦即乃違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，應推定原告有過失，原告自亦應對病患于廖玉霞之死亡負共同侵權行為責任。
七、按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第280條前段、第281條第1項及第185條第1項分別定有明文。本件被害人廖玉霞之夫于永兆、子女于淑萍、于泰秋、于本善得依民法第185條第1項前段規定，請求原告、訴外人汪慶標與被告二人連帶賠償，是原告、訴外人汪慶標與被告二人有連帶賠償責任。原告既已賠償于永兆714,512元、于淑萍1,200,100元、于泰秋、于本善各50萬元，並均自89 年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息暨訴訟費、執行費，致被告二人及訴外人汪慶標同免責任，而原告、訴外人汪慶標與被告二人係因共同不法侵害他人之權利而應負連帶損害賠償責任，法律既無另有規定，且被告二人復無法舉證證明何項損害或費用係原告或訴外人汪慶標應單獨負責，則依上開說明，自應各負四分之一責任，原告自得依民法第280條前段、第281條第1項規定，請求被告二人各付957,688元及自免責時即94年9月22日起之法定遲延利息。原告雖主張依民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有全額之求償權。然本件依上開說明，僱用人之行為與受僱人即被告二人和訴外人汪慶標之行為，構成民法第185條所定共同侵權行為時，自應依連帶債務人內部分擔關係求償。蓋民法第188條第3項乃就僱用人選任、監督受僱人雖有過失，但並未參與侵權行為之情形而設。若僱用人亦參與侵權行為者，自應依民法第185條規定負責。故原告請求被告二人給付之金額超過上開數額者，自應予以駁回。
伍、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及被告陳明願供擔保以免假執行，經核原告勝訴部分，都合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即缺乏宣告之依據，應予駁回。
陸、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
民事第四庭 法 官 陳文正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
書記官 黃菀茹