臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第1971號原 告 甲○○訴訟代理人 莊國明律師複代理人 劉懷先律師被 告 龍星昇第一資產管理股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 符玉章律師複代理人 高佩辰律師
乙○○訴訟代理人 余青慧律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾伍萬零陸佰元，及自民國九十五年三月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾陸萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰叁拾伍萬零陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255條第1項2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時依民法第226條第1項、第256條、第260條規定，請求被告給付新臺幣（下同）3,208,982元及其遲延利息。嗣於訴狀送達後，於民國95年6月22日在不變更上開請求金額之情形下，追加民法第266條第2項為其請求權基礎。核其追加前後所為請求，依原告之陳述內容觀之，其社會生活上可認為有關連，其基礎事實同一，均係以被告未依系爭房地買賣合約書（下稱系爭合約）履行之事實為據，且就原來已進行過之訴訟資料及證據資料，仍有繼續使用之可能性及價值，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，且不妨礙被告之防禦權，依前揭法條規定，應准許其為訴之追加。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於91年10月11日簽訂系爭合約，由被告將如附表所示之房地出售予原告，買賣總價1,060萬元，於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）強制執行程序進行中，上開房地除如附表土地編號1即臺南縣○○鎮○○段2591地號及建物編號1即臺南縣○○鎮○○路○○巷○○號、建號638、639建物（下稱系爭房地）之所有權外，其餘皆陸續依系爭合約辦理所有權轉登記予原告，但系爭房地因被告之疏忽，漏未承受，致由訴外人郭佑良以6,888,000元拍定取得，被告客觀上已無法將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告，而構成給付不能。按因可歸責於債務人之事由、致給付不能者，債權人得解除契約，並請求賠償損害，民法第256、第260條定有明文，被告既已不能將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告，原告就該部分之買賣自得解除契約，並請求被告賠償損害，爰以本起訴狀繕本送達被告，為解除契約意思表示之到達，查兩造間買賣總價為1,060萬元，約定由原告負擔土地增值稅，原告已付價金780萬元，只餘280萬元未付，為被告於95年3月15日答辯狀所自認，是原告倘再付280萬元，即可取得價值至少相當於6,888,000元之系爭房地所有權，因被告之疏於承受，構成給付不能，自應由被告賠償6,888,000元減去280萬元，再減去已過戶部分土地增值稅879, 018元後所得3,208,982元之損害。又縱認被告所述兩造約定被告經由繼受第一商業銀行對債務人旭邨興業份有限公司、王朝緣之債權（含系爭房地抵押權）之地位，再依法向執行法院聲明承受後始移轉予原告一事屬實，然因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還，為民法第266條所明定，因系爭合約第3條關於付款方式，係依約定日期以買賣總價之百分比作為付款之方式，並非以被告交付何土地，原告即須給付多少款項為約定，被告主張原告尚未付款之280萬即為其未依約交付系爭房地之對價，顯無理由。被告未依約交付之3筆不動產之價值為688萬8,000元，即扣除此部分，原告本僅須給付被告3,712,000元（10,600,000－6,888,000＝3,712,000），原告已給付780萬元，則被告應返還原告4,088,000元（7,800,000－3,712,000＝4,088,000）。退萬步言，縱被告主張其於91年度執字第36204號第1次拍賣期日即依法到場聲明承受屬實，則該次底價為6,710,000元，則被告承受之價格亦為上開金額，依此計算，被告亦應給付原告3,910,000元等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,208,982元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告以被告未將系爭房地依系爭合約之約定辦理所有權移轉登記予原告，並認為係客觀上可歸責於被告致給付不能，而民法第256條規定解除系爭合約，並依同法第260條規定主張被告應負損害賠償責任，惟兩造所簽訂之系爭合約第1條載明「本買賣標的物……悉以附件臺南地方法院91執字第3462、3463號法拍公告之記載為準…」，原告亦自承與被告簽署系爭合約時，含系爭房地在內之如附表所示房地均非被告所有，且為訴外人第一商業銀行查封拍賣中。其次，兩造係約定被告經由繼受第一商業銀行對債務人之債權，再依法向執行法院聲明承受後始移轉予原告，此觀系爭合約第4條僅約定: 「賣方（即被告）於取得臺南地方法院核發之權利移轉證書後，應於7日內送件…」，但未具體約定移轉過戶登記之期限自明。且依強制執行法第91條規定，可知被告可能因第三人拍定致無法承受房地，故系爭合約第7條第2項約定「…其他因不可歸責於賣方之事由發生，致不能履行本約者，雙方同意解除契約…」。被告繼受第一商業銀行之債權後，因系爭房地當時已另繫屬臺南地院91年度執字第36204號執行事件，且引用91年度執字第3463號系爭房地之第3次拍賣底價進行第1次拍賣，被告於92年7月16日第1次拍賣期日即到場聲明承受，然該次即為訴外人郭佑良拍定，以致被告無法承受並取得系爭房地所有權，並非出於被告欠缺注意或未為依法聲明所致，乃因法律規定限制所致，並事前為原告所明知，自不應認為係可歸責於被告，因此原告主張被告有民法第226條之事由，自無可採。又，原告固依民法第266條第2項，依關於不當得利之規定，請求被告返還對待給付，然被告亦未取得系爭房地，因此被告自無因此受有該系爭房地價值之不當得利可言，反之，原告既然已經受領部分標的物價值，並且依據鑑價之金額超過1500萬元，即遠超過原告已支付被告之價金770萬元，被告自得免除其餘之對待給付。若認被告仍應返還對待給付，則如以91年度執字第34633號系爭房地之第3拍底價6,702,000元及91年度執字第3462號除系爭房地外如附表所示之其他房地鑑定價格15,609,411元，就其與系爭合約約定之總價1060萬元比例計算之，原告業已取得之除系爭房地外如附表所示之其他房地，約合7,415,760元（即1060萬元×0.6996＝7,415,760元），依此推算原告可取回284,240元（7,700,000－7,415,760＝284,240）等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決．願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實：㈠兩造於91年10月11日簽訂系爭合約，由被告將臺南地院91年
度執字第3462號及3463號兩案之拍賣公告所記載之如附表所示房地，以總價1,060萬元賣予原告，有房地買賣合約書附卷可稽（見本院卷第6至9頁）。
㈡簽訂系爭合約時，上開房地所有權仍為各執行債務人所有，並已遭債權人第一商業銀行查封在案。
㈢對臺南地院91年度執字第3462號、3463號及91年度執字第36
204號執行卷所載之事實不爭執，有本院依職權調閱上開3件執行事件全卷可證。
㈣被告並未受移轉登記並取得系爭房地之所有權，系爭房地由
訴外人郭佑良以6,888,000元拍定取得，並已移轉登記完畢，被告客觀上已無法將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告，而構成給付不能，有臺南地院民事執行處函、系爭房地登記謄本在卷足稽（見本院卷第10至18頁）。
四、至原告主張依民法第226條第1項、第256條、第260條規定，請求被告損害賠償，及依民法第266條第2項，請求被告返還不當得利，而求為被告應給付原告3,208,982元及其遲延利息之判決等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執點厥為：㈠原告依民法第226條第1項、第256條、第260條請求被告給付損害賠償，是否有理由？㈡原告依民法第266條第2項請求被告返還不當得利，是否有理由？茲析述如下：
㈠系爭房地給付不能非可歸責於被告，原告依民法第226條第1
項、第256條、第260條規定，請求被告給付損害賠償，為無理由：
⒈原告固主張系爭合約並無約定被告須以「債權人承受」之方
式將系爭房地移轉予原告，所稱「承受取得」，其意為被告承諾會依約將如附表所示之房地所有權移轉予原告，無論用何種方法取得，即承受為取得方法之一，並非兩造約定以承受之方法為之云云。惟按，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例可資參照）。經查：
⑴由本院依職權調閱之臺南地院91年度執字第3462號、3463
號及91年度執字第36204號執行卷所載，可知，系爭合約於91年10月11日簽署時之情形為：①已過戶予原告之房地繫屬91年度執字第3462號執行事件，當時拍賣程序已公告訂期進行拍賣，並且併案債權人臺南區中小企銀於91年9月18日已先行撤回假扣押執行在案；②包含尚未過戶之系爭房地及其他執行標的繫屬91年度執字第3463號執行事件，並完成鑑價程序，且臺灣中小企銀所聲請之臺南地院90年度執全字第1021號假扣押併案併行中。而由原告於另案起訴就系爭房地為不得點交之請求時陳述：「債務人旭邨興業服份有限公司（下稱旭邨公司）經營不善，於90年4月29日關廠歇業，同時旭邨公司積欠原告870萬元無力償還（其中200萬元有抵押權設定），乃同意原告使用其所有之前開廠房，原告於90年10月2日遷入，嗣後龍星昇公司前來主張伊是第一順位抵押權人，原告就與龍星昇公司於91年10月11日就前述不動產成立買賣契約」等語，有臺南地院93年度重訴字第195號判決附卷可稽（見本院卷第113頁），可知，原告早於90年10月2日與債務人旭邨公司協商並占有系爭房地，並明知被告已向第一商業銀行繼受債權。且原告於91年10月7日與第三人吳俐潔等次順位抵押權人，已先行同時塗銷系爭合約所載全部標的物上之次順位抵押權登記，亦有臺南縣新化地政事務所網路申領異動索引在卷可證（見本卷第83至90頁），而被告係於91年
8 月2日與第一商業銀行訂立債權讓與合約等情，亦有第一商業銀行通知書附卷足稽（見本院卷第162頁），是被告主張原告明知被告已向第一商業銀行繼受債權，始與被告簽訂系爭合約等情，應堪信為真實。
⑵復由原告92年10月8日於91年度執字第36204號向執行法院
聲明異議時陳稱：「債權人龍星昇提出拍賣，並承諾將會取得（承受）不動產，以期能過戶予聲明異議人甲○○」等語，原告94年6月委託律師函被告時亦稱：「該公司於拍賣期間作業疏失未承受，致使前○○○鎮○○路○○巷○○號房屋及土地由第三人郭佑良以688萬8000元拍定」等語，分別有聲明異議狀、律師函在卷可證（見本院卷第97至100頁），參以，因被告與第一商業銀行之債權讓與合約，依據金融機構合併法規定於91年11月15日登報公告後，始生效力，而當時原告由其代書龔瑞榮在91年10月14日依系爭合約第3條支付買賣總價10%的頭期款106萬元予第一業商業銀行後，即由當時之名義上執行債權人即第一商業銀行於91年10月15日將包含如附表所示房地之臺南地院91年度執字第3462號及3463號執行事件予以撤回等情，亦有債權讓與聲明書、執行筆錄、債權憑證、第一商業銀行善化分行收據、催收日誌個2紙附卷可憑（見本院卷第59至62頁、第91至96頁），足認被告抗辯系爭房地繫屬之91年度執字第3463號執行事件撤回後，因仍有臺灣中小企銀所聲請之臺南地院90年度執全字第1021號假扣押併案執行並未能順利解決，因此原告無法與債務人辦理過戶，於是要求被告向法院透過強制執行之方法解決，爰經由第一商業銀行於91年11月12日聲請臺南地院以91年度執字第36204號執行程序進拍賣等語，有民事聲請狀1份附卷可稽（見本院卷第57至58頁），堪信為真實。是上揭91年度執字第36204號執行事件乃在系爭合約簽訂後，因系爭房地所有權的移轉發生障礙時，經兩造協議後所為之安排，原告以系爭合約未予載明被告須以「債權人承受」之方式將系爭房地移轉予原告，而予否認，為無理由。
⒉又原告雖主張所為「被告原擬於執行程序進行中，以債權人
之身分承受上述不動產，乃於91年10月11日將上述不動產全部售予原告」乙節，因系爭點約簽訂時，被告仍非債權人，因此其上開自認乃出於顯然之錯誤云云。惟按，債務人於審判上所為之承認（自認），一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷（最高法院18年上字第2512號判例可資參照）。又按，自認之撤銷，依民事訴訟法第279條第3項所定，除法律別有規定或經對造同意外，自認人必須舉證其自認係出於錯誤始可。然查，原告於本件起訴書既已載明「承受」（見本院卷第4頁），且之前在臺南地院91年度執字第36204號執行事件拍定後之聲明異議所陳為「取得（承受）」，已如上述，顯然係將取得系爭房地之方法註明為承受，而嗣後在臺南地院93年度重訴字第195號訴訟事件時，亦陳明為「承受」，亦有如上述，是原告自91年至93年間於他案均稱被告「承受」取得不動產，且於本件起訴時亦稱「承受」，前後陳述均相互符合，且當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據（最高法院20年度上字第724號判例意旨參照），是原告主張就其自認之事實有錯誤乙節，未能舉證以實其說，尚難採信。
⒊再原告固主張兩造間並無承受後移轉之約定，縱僅系爭房地
須以債權人承受之方式為之，然被告於簽訂系爭合約後，即應與原債權人第一商業銀行協商，取得債權人之地位，方能承受，然被告遲第一商業銀行撤回91年度執字第3463號之執行時，均未繼受為債權人之地位，任令終結，被告顯有過失云云。然查，兩造訂約之初本意乃經由被告同意撤回執行，並塗銷先順位抵押權方式，以利原告順利取得所有權，惟系爭房地雖已撤回原執行程序，惟原告仍無法解決臺灣中小企銀所聲請臺南地院90年度執全字第1021號假扣押併案執行之問題，因此需由被告承受後移轉，被告並於第1次拍賣期日即準備進場承受，無奈遭第三人拍定等事實，已經確認如上述，是被告既然已依約履行撤回執行，並已使得原告辦理部分標的物過戶登記，則原告主張被告遲至第一商業銀行撤回執行時，均未繼受為債權人之地位，任令終結，被告顯有過失，顯非有據。因認被告抗辯其為配合原告要求，而經由第一商業銀行聲請續行拍賣，而被告擬於第1次拍賣期日進場承受時，因遭系爭房地由第三人拍定致無承受機會，自無可歸責等語，尚堪採信。
⒋原告另主張被告於上開91年度執字第3462、3463號執行事件
撤回時，均非執行債權人，果原告冀上開強制執行能撤回，何須被告同意云云。然查，兩造於91年10月11日簽訂系爭合約前，被告即於同年8月2日與第一商業銀行訂立債權讓與合約，自第一商業銀行取得債權等情，有第一商業銀行通知書1紙附卷可證（見本院卷第162頁），依據約定在債權交割前，第一商業銀行除為上開執行程序之名義當事人外，就系爭執行程序所涉債權及抵押權已喪失任意處分之權利，是原告如冀求名義上之執行債權人撤回上開強制執行，以利如附表所示之房地過戶移轉，自應經被告之同意。是原告此部分之主張，尚非有據，不足採信。
⒌原告雖主張系爭合約第2條就如附表所示之房地係以買賣總
價為約定，第3條關於付款方式，係依約定日期以買賣總價之百分比作為付款之方式，顯見本件方並無約定以債權人承受之方式為之，原告請律師發函予被告，並非為兩造約定以承受方式為之，此由被告業已移轉予原告之5筆不動產，並非以債權人承受之方式移轉予原告益明，又原告當時委託處理該案之律師對事實並非很清楚，故所述錯誤甚多，不得以此認定兩造間有此約定云云。惟查，就系爭房地之強制執行，第一商業銀行無論撤回91年度執字第3463號執行事件，或另行聲請91年度執字第36204號執行事件，均係依據兩造之約定而進行，目的在解決其上仍有假扣押存在，致無法辦理所有權移轉登記之窘境，已如上述，是原告所執系爭合約第2條、第3條之約定文字，當無由明瞭此點，蓋「承受」之約定係為解決其上假扣押而另行為之。且查，本件原告所委任辦理臺南地院91年度執字第36204號聲明異議之代理人及93年重訴字第195號訴訟事件之訴訟代理人均為陳宏義律師，在91年度執字第36204號案中亦為執行債務人王朝緣之代理人，有律師函、臺南地院民事判決、民事委任書、臺南地院民事執行處通知等料附卷可稽（見本院卷第100頁、第113頁、第167至169頁頁）可證，足認原告所委任之陳宏義律師對於系爭房地之執行事件應知之甚詳。是原告以其委任之陳宏義律師對事實並非很清楚，不得以委任律師所述之錯誤而認定兩造間有「承受」約定之主張，亦非足取。
⒍原告主張被告以如並未撤回執行而進行拍賣，必有第三人會
出價等推測之語置辯，可見其顯有過失云云。然查，被告於91年度36204號執行事件第1次拍賣期日即有派員到現場進行承受，惟因第三人拍定而未取得等情，有強制執行回報書1紙在卷可證（見本院卷第34頁），堪信為真實，而依兩造之之約定，難謂被告有何違反注意義務。況查，不論91年度執字第3463號執行事件於第3拍前即已撤回，縱使該第3拍仍照常進行，第三人仍可能到場投標，並以688萬8000元出價而得標，在此情形下，第三人仍可能到投標，並以688萬8000元出價而得標，縱被告到場承受，仍無法排除系爭房地被拍定之可能性，何況91年度3463號執行事件係應原告之要求而撤回，91年度36204號執行事件第1次拍賣期日，被告既已派到場承受，既應認為已依兩造約定履行義務。是原告此部分之主張，實無足取。
⒎承上，被告繼受第一商業銀行為債權人後，因系爭房地當時
已另繫屬臺南地院91年度執字第36204號執行事件，且執行法院擬再援引前次系爭房地拍賣程序之第3次拍賣底價進行拍賣，因此被告除聲請行法院儘速擇定拍賣期日，並於第1次拍賣期日到場聲明承受，有臺南地院民事執行處通知、民事聲請狀、強制執行回報書在卷可稽（見本院卷第31至34頁）。然系爭房地於92年7月16日進行第1次拍賣，即為訴外人郭佑良拍定，致被告無法承受並取得系爭房地所有權，因此，顯見被告未取得系爭房地所有權，尚非出於被告欠缺注意或未為依法聲明承受所致，乃因債權人承受之法律限制，並事前為原告所明知，自不應認為係可歸責於被告之事由所致，因此，原告主張被告有民法第226條之事由並須負責賠償云云，自無可採，不應准許。
㈡原告得依民法第266條第2項請求被告返還不當得利1,350,6000元：
⒈按當事人不爭之事實，視與自認同；此種擬制自認，在言詞
辯論終結前，固可為追復爭執之陳述，撤銷其效力，但在言詞辯論中，始終並不為爭執之陳述，而法院根據其擬制自認之事實所為判決確定後，自不許當事人再以錯誤為理由，對該確定事實主張推翻（最高法院18年上字第15號判例意旨參照）。原告固主張其已支付被告780萬元，且被告已自認收到780萬元，而不得撤銷自認等語，然為被告所否認。經查，被告雖因尚未及查核確認致誤以為未收餘款為280萬元，而曾於其95年3月15日答辯理由狀為錯誤之陳述，惟已於本件第1次言期辯論期日95年3月30日當庭為更正，並撤銷錯誤之金額，可認被告已為追復爭執之陳述，撤銷其自認效力。且被告抗辯其截至92年1月29日，共計自第一商業銀行收到原告付之4筆買賣價金，合計770萬元等情，有被告所提出之第一商業銀行帳務明細表在卷足證（見本院卷第101頁），尚堪採信。原告如仍否認被告上開陳述及舉證，依據民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由原告就未收餘款為280萬元乙節，負舉證責任。惟原告就此迄未能舉證以實其說，本院因認就系爭合約之已收價款以被告所主張之770萬元，即未收餘款為290萬元，較為可採，合先敘明。
⒉次按，務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給
付不能，而他方就該部分免為對待給付者，得依於不當得利之規定，請求返還（民法第266條第2項），無待乎契約當事人另為解除權之行使（最高法院44年台上字第383號判例參照）。而民法上所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果。本件買賣契約第4條約定，被告就系爭房地於取得臺南地院核發之權利移轉證書後，應於7日內送件辦理產權登記手續等語，有系爭合約在卷可證（見本院卷第7頁），而被告並未受移轉登記並取得系爭房地之所有權，系爭房地由訴外人郭佑良於92年7月16日以6,888,000元拍定取得，並已移轉登記完畢，被告客觀上已無法將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告之事實，為兩造所不爭執，並有臺南地院民事執行處函、系爭房地登記謄本、拍賣不動產筆錄、投標書、民事委任書、投標保證金封存袋在卷足稽（見本院卷第10至18頁、第179至184頁），依社會通常觀念，已屬給付不能至明，而該給付不能係不可歸責於兩造當事人之事由所致，則原告請求被告應依民法第266條返還不當得利，自屬有據。
⒊至原告主張被告應依民法第266條返還不當得利為4,088,0；
00 元或3,910,000元云云，則為被告所否認，並以系爭房地之系爭合約並無約定個別交易金額，原告既已經受領除系爭房地以外之如附表所示房地，且已移轉登記為其所有，而依據91年度執字第2462號執行事件，除系爭房地以外之如附表所示房地之鑑定價格為15,609,411元，即超遠過原告所支付予被告之770萬元，被告並無不當得利，況如以上開鑑定價格15,609,411元與系爭房地於91年度執字第3463號執行事件之第3次拍賣底價6,702,000元，就系爭合約總價1060萬元依比例計算之，原告已取得除系爭房地以外之如附表所示房地，約合7,415,760元（10,600,000×0.6996＝7,415,760），依此推算原告至多可取回284,240元（7,700,000－7,415,760＝284,240）等語，資為抗辯。然查，不論原告以系爭房地之拍賣底價6,710,000元或拍定價格6,888,000元為其價值，計算出被告應給付其3,910,000元或4,088,000元，抑被告以除系爭房地外如附表所示房地之鑑定價格15,609,411元與系爭房地於91年度執字第3463號執行事件之第3次拍賣底價6,702,000元，就系爭合約總價1060萬元依比例計算之，而得原告至多可取回284,240元之計算方式，均未將系爭房地及除系爭房地外如附表所示房地之價格，以同一基準為之，而有所失衡，致計算結果偏高或偏低，均非可採。本院認依臺南地院91年度執字第3462號、3463號執行事件於91年6月8日及同年4月2日鑑價報告所為鑑價，係同一時期所為，且與系爭合約簽訂之91年10月11日時間相近，足堪採為計算基礎，其鑑定結果如附表所示房地之鑑定價格分別如附表所示，有鑑定報告2份在卷足憑（見本院卷第170至174頁、第175至178頁），其鑑定總價為26,057,846元，其中系爭房地為10,448,435 元，除系爭房地以外之如附表所示房地則為15,609,411元，其鑑定價格係，依其比例計算，被告已移轉登記予原告之除系爭房地以外之如附表所示房地，占系爭合約總價之
59.9 %，約為6,349,400元，而被告已自原告收取之價金770萬元，即高於6,349,400元，則兩者之差額即為被告之不當得利。從而，足認原告可自被告處取回之不當得利金額應為1,350,600元（計算式：7,700,000－6,349,400＝1,350,600）。
五、綜上所述，原告以被告違反系爭合約，未取得系爭房地所有權，致給付不能，乃依民法第266條第2項規定，請求被告應將所受領之對待給付其中1,350,600元依不當得利法律關係返還原告，於法並無不合。從而，原告請求被告給付1,350,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其請求超過上開應准許部分，於法無據，不應准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核其原告勝訴部份，合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及其所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 23 日
民事第三庭 法 官 曾啟謀以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 10 月 23 日
書記官 王月伶附表：
一、土地： 鑑定價格（新臺幣：元）⒈臺南縣○○鎮○○段○○○○○號 5,925,000⒉臺南縣○○鎮○○○段2小段1281地號 1,540,800⒊臺南縣○○鎮○○○段○○○○○○○號 2,580,000⒋臺南縣○○鎮○○○段○○○○○○○號 2,515,500⒌臺南縣○○鎮○○○段○○○○號 5,256,000
二、建物：⒈臺南縣○○鎮○○路○○巷○○號 4,523,435
（建號：638、639，坐落上揭2591地號土地）⒉臺南縣○○鎮○○路25之1號（建號：389） 2,978,751⒊臺南縣善化鎮北子店62之1號（建號：234） 738,360
合 計 26,057,846