臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第2245號原 告 丁○○
樓訴訟代理人 溫藝玲律師被 告 艾布克數位科技股份有限公司兼法定代理 甲○○人上列二人共同訴訟代理人 林傳源律師被 告 乙○○ 住台北縣○里鄉○○路○段○○○號5樓
戊○○ 住台北市○○區○○○路○段47之1號3
樓上 一 人訴訟代理人 己○○ 住同上上列當事人間請求返還價金事件，本院於中華民國97年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告艾布克數位科技股份有限公司、甲○○應連帶給付原告新台幣壹佰壹拾貳萬玖仟陸佰玖拾陸元，及自民國九十六年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告艾布克數位科技股份公司、甲○○連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬元為被告艾布克數位科技股份有限公司、甲○○供擔保後，得假執行。但被告艾布克數位科技股份有限公司、甲○○如以新台幣壹佰壹拾貳萬玖仟陸佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告乙○○、戊○○經相當時期受合法送達，均未於最後詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件: ㈠原告起訴請求被告艾布克數位科技股份有限公司 (以下簡稱艾布克公司)與甲○○連帶給付新台幣（下同）2,273,896元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，以及被告艾布克公司與甲○○應返還未兌現之三張支票 (詳後述); ㈡嗣於民國（下同）95年
11 月17日之辯論意旨狀，將訴之聲明變更為：被告艾布克公司與甲○○應連帶應給付原告2,623,896元及同前述之利息 (本院卷一第110- 111頁); ㈢另於96年1月2日追加乙○○、戊○○為被告，並聲明被告四人應連帶給付原告2,623,896 元, 及同前述之利息 (本院卷一第135頁); ㈣又於96年2月9日變更聲明為: ①被告艾布克公司及甲○○應連帶給付原告2,623,696元及同前述之利息。②被告乙○○、戊○○應與被告艾布克公司及甲○○連帶給付原告新台幣1,57,9696元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息 (本院卷一第155頁)。㈤於96年7月24日又變更聲明為: ①被告艾布克公司與甲○○應連帶給付原告2,629, 696元, 及同前述之利息。②被告甲○○、乙○○及戊○○應連帶給付原告2,629,696元, 及同前述之利息。③前二項請求, 於其中一名被告清償時, 其他被告於該清償範圍內免除給付義務 (本院卷一第251-252頁)。㈥未於97年1月15日庭呈書狀, 第一項及第三項聲明同前外, 第二項改為被告乙○○、戊○○應與被告艾布克公司及甲○○連帶給付原告1,579,696元, 及前述之利息 (本院卷二第4頁)。核原告上開所為係訴之聲明之變更、擴張、減縮及請求基礎事實同一之被告追加，與前開規定並無不合，應予准許, 合先說明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於94年1月7日於網路資訊中獲悉被告甲○○以「
cw184810」代號在「YAHOO！奇摩拍賣」網站中刊登標題為「超優質感賺錢的漫網頂讓廉讓」，內容宣稱「店底良好單單花錢買會員卡的會員即超過3,000人（會員卡每張200元不能抵消費喔），設備一流都採液晶螢幕（含防刮玻璃及內建電視接收器... 每桌皆能看第四台）... 」，並經原告以「charit -y00000000」代號詢問時，更強調「... 月營業額約300,00 0-400,000元」。原告不疑有他，乃於94年1月16日親自到店址探訪，被告甲○○向原告強烈說明前揭網路上刊登之訊息均屬真實，更謊稱「每日該店之營業收入均有上萬元」。更有甚者，被告甲○○為儘速完成頂店事宜，竟指示店員於當班時開立空機台以虛增營業額，並要求員工制作2份不同之現金交班表，使原告誤認艾布克網漫店（下稱網漫店）過去之營收，而確信該店為真能賺錢。嗣於94年1月27日簽訂「營業讓渡書」，以被告艾布克公司為契約當事人，被告甲○○擔任保證人，原告以1,050,000元之高價頂讓網漫店，並於94年2月15日正式點交。原告隨即依約交付被告甲○○支票6紙，迄94年3月1日止已兌現700,000元。所餘未兌現之3紙支票共計350,000元，被告甲○○背書轉讓予其母即訴外人王高淑枝，並經王高淑枝向士林地方法院內湖簡易庭起訴請求給付票款，案分台灣士林地方法院內湖簡易庭95年度湖簡移調字第3號給付票款事件，原告最後以200,000元與王高淑枝成立和解。惟原告接手經營網漫店後，始發現會員人數嚴重不足，被告甲○○所稱會員超過3,000人，係欺騙原告純屬虛構。而網漫店每日之營業額亦僅有數千元，且被告艾布克公司就94年2月15日前之報費、電話費並未付清。另原告接手後更發現被告艾布克公司所提供之生財器具，諸如冷氣空調、影印機完全不能使用，廁所排水設備、電腦設備及螢幕則多處損害，不堪使用，在被告艾布克公司拒不出面之情形下，為使網漫店順利營運，原告僅能先重新購置多項營業用品。此外，被告艾布克公司前曾因欠稅及勞保費等事由遭行政機關行政處分，現仍爭訟中。又被告艾布克公司積欠員工薪資及廠商欠款未償，並隱瞞發生火警之重大事故等，在在均與被告甲○○先前所稱實際情形大相逕庭。
㈡契約責任部分：
⒈被告甲○○謊稱該店會員人數達3,000人、日營業額到達
上萬元，並指示員工於當班時開立空機台以虛增營業額，及要求員工制作2份不同之現金交班表，使原告誤認網漫店過去之營收，嚴重影響原告於接手經營時之考量及接手之意願，而作出錯誤之評估。原告係因受被告甲○○之詐欺，始為頂讓之意思表示，故依民法第92條之規定，原告自得撤銷其意思表示，且原告已於94年9月29日以台北建北郵局存證信函第2875號，表達依法撤銷本件讓渡契約之意思表示，此信函亦經被告甲○○合法收受，是該撤銷契約之意思表示業已發生效力。
⒉另營業讓渡書第9條第3項及第14條分別規定：「甲 (指艾
布克公司)丙 (指甲○○)方就其所轉讓事業應保證其無發生重大事故、意外、違規、紛爭及訴訟情事，且其所轉讓營業設備暨生財器具亦無重大故障及瑕疵，足以影響乙方接收及繼續經營該事業。有關本標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。」、「甲方所轉讓事業確實發生重大故障及瑕疵，足以影響乙方接手及繼續經營該事業，乙方 (指原告)得以書面通知立刻終止本合約。」被告艾布克公司所提供之生財器具，諸如冷氣空調、影印機完全不能使用，廁所排水設備、電腦設備及螢幕多處損害，不堪使用。此外，被告艾布克公司前曾因欠稅及勞保費等事由遭行政機關行政處分，現仍在爭訟中。又被告艾布克公司亦有積欠員工薪資及廠商欠款未償，並曾發生火警重大事故，是依讓渡書之約定，原告亦得主張終止契約，而請求被告艾布克公司賠償。
⒊被告甲○○詐騙原告之行為，業經本院95年度訴字第810
號刑事判決判處有期徒刑6個月；此外，台灣高等法院96年度上訴字第3465號刑事判決更以「... 而當時被告甲○○為取信於告訴人，尚有出示現金交班表予告訴人觀看，以佐證確實營收有達於每日一萬元至一萬兩千元等情，業據證人即告訴人丁○○於原審審理中證述明確；證人即原於艾布克網漫店工作之王進財、劉家燕等，亦於原審審理中證述當時確實有接到指示要制作虛開空機台後之現金交班表等語，而渠等製作虛開空機台後之現金交班表，其主要目的當係供被告甲○○出示予告訴人，以證明營業額可達三十萬元至四十萬元之情，此情已足認定。... 」、「... 惟本件被告甲○○先於YAHOO奇摩拍賣中，謊稱艾布克網漫店每月營業額可達三十萬元至四十萬元之譜，而為加深告訴人之購買意願，復要求工讀生製作虛開空機台後之現金交班表，以告訴人並無從事該等行業之經驗，對於現金交班表內容，又無法一時即為正確之判斷，倘被告不刊登內容不實之廣告，不出示虛開空機台後之現金交班表，告訴人當仍有自由判斷是否為該等交易之能力，是足認被告所為，確屬詐欺行為無誤，此情已足認定。」而判處被告甲○○有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。
⒋基於上述理由，原告已於知悉遭受被告艾布克公司之法定
代理人甲○○詐欺而訂立系爭讓渡契約書後，於94年9月29日以存證信函合法送達被告艾布克公司及被告甲○○為撤銷本件讓渡契約之意思表示，是被告艾布克公司及被告甲○○應連帶給付原告2,629,696元，並臚列本件請求返還及給付之範圍如下：
⑴原告已給付被告甲○○之契約轉讓金1,050,000元：原
告於94年1月27日與被告艾布克公司成立讓渡契約後，已依約給付權利金1,050,000元，今原告已撤銷成立讓渡契約之意思表示，被告艾布克公司收受權利金之法律上原因自屬不存在，依法應負返還之責。
⑵94年2月15日前所有營業成本、費用10,092元：依營業讓
渡書第4條第2項規定：「2、接手：前述讓渡契約書簽訂後，自94年2月15日至94年2月28日期間由乙方開始接手以便熟悉店舖經營方法、作業流程與管理制度。94年2月15日前所有營業收入為甲方所有，相關營業成本、費用及稅項、員工薪資由甲方負擔；94年2月15日至2月28日營業收入全部為乙方所有，相關營業成本、費用及稅項、員工薪資由乙方負擔。」原告於接手店鋪後，發現被告艾布克公司尚有94年2月份之報費、電話費、頻道使用費及有線電視收視費未付清，依約定被告艾布克公司本應負擔94年2月15日前之店鋪費用，故被告艾布克公司應返還此部分原告之支出。
⑶原告因修繕及購置生財器具，所代墊之費用164,879元
：依營業讓渡書第9條規定：「甲丙方就其所轉讓事業應保證其無發生重大事故、意外、違規、紛爭及訴訟情事，且其所轉讓營業設備暨生財器具亦無重大故障及瑕疵，足以影響乙方接收及繼續經營該事業。有關本標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。」原告於接收店鋪後，發現被告艾布克公司所提供之生財器具，諸如冷氣空調、影印機完全不能使用，廁所排水設備、電腦設備及螢幕不堪使用，致使原告為求營業能繼續順利進行，支出大筆費用修繕或更新相關設備，前述費用依約應由被告艾布克公司負擔。
⑷被告艾布克公司違反契約之違約金1,400,000元：依營
業讓渡書第16條規定：「契約簽定後，甲方未履行轉讓標的物或第9條之約定，需雙倍賠償已付金額於乙方。
」被告艾布克公司前曾因欠稅及勞保費等事由遭行政機關行政處分，現仍爭訟中，且亦積欠員工薪資及廠商欠款未償，並隱瞞發生火警重大事故。更有甚者，被告艾布克公司所提供予原告之營業設備暨生財器具部分已不堪使用，實已嚴重違反營業讓渡契約書第9條約定，自應依約賠償原告已給付轉讓金即已兌現之支票計七十萬元之2倍之違約金。
⒌被告甲○○為被告艾布公司之連帶保證人，故應與被告艾
布克數位科技公司就上開價金1,050,000元、原告代墊費用179,696元以及違約金1,400,000元負連帶之責。退萬步言，縱認該營業讓渡契約未經合法撤銷，原告亦已於94年3月18日合法「終止」前開契約，惟該契約非繼續性契約，故前開「終止」實為「解除」之意，依民法第259條、第260條及營業讓渡書第16條規定，被告艾布克公司以及被告甲○○亦應連帶給付原告價金1,050,000元、原告代墊費用179,696元以及違約金1,400,000元。
㈢侵權責任部分：
⒈被告甲○○及被告艾布克公司之侵權行為責任：
⑴被告甲○○為艾布克公司之負責人，在網站中刊登「超
優質感賺錢的網漫頂讓廉讓」，內容宣稱單單花錢買會員卡的會員即超過3,000人、店內設備一流、月營業額300,000元至400,000元、每日該店之營業收入均有上萬元，因此原告於94年1月16日親自到店址探訪，被告甲○○非但未告知原告拍賣網站上之資訊並非屬實，更再次向原告謊稱前揭網路上刊登的訊息皆屬真實，致使原告誤認被告甲○○所稱該店確屬如其所言真能賺錢之圈套。惟原告接手經營網漫店後始發現會員人數嚴重不足，被告甲○○明知網漫店會員人數不足3,000人，猶仍提供原告不實之交易資訊以欺騙原告，使原告陷於錯誤而與被告艾布克公司訂立營業讓渡契約。另原告於開始經營網漫店後，經查詢報稅資料後始發現網漫店之每月營業額僅200,000元餘，另觀諸網漫店之營業分析表，原告接手之前5個月，網漫店每月營業額亦不過為100,000 多元至200,000多元，且經原告查詢其電腦中僅存之資料，其日營收平均值亦僅區區數千元，均與其所稱「月營業額300,000元至400,000元」、「每日該店之營業收入均有上萬元」大相逕庭。
⑵更有甚者，被告甲○○為取信於原告並促使原告早日接
手經營網漫店，竟於94年1月16日指示員工開立空機臺以虛增營業額，而網漫店座位編號第2、14、15、16、
27、28、35座位，非員工台即係無放置電腦之座位，惟營業日報表上仍顯示出此部分之營業收入，此由94年1月19日之營業日報表機號2、16、27、28之紀錄足明，且被告戊○○於本件96年4月17日言詞辯論期日亦自認：「上一班大夜班工讀生劉家燕有交代，要將未使用的電腦機台多開幾台，這樣結帳時金額會比較多，他也是上一班的告訴他…」，而被告戊○○、訴外人劉家燕僅為網漫店之員工，倘非依老闆指示，渠等又何必如此大費周章虛灌業績。此外被告甲○○還要求店內員工制作2份不同之現金交班表，而提示其中1份已加上虛增後營業額之現金交班表與原告，使原告誤信該店原為業績良好之網漫店，繼而接手經營。是被告甲○○顯係故意以虛報營業額及提示不實之現金交班表方式欺騙原告頂店。
⑶被告甲○○為被告艾布克公司之負責人，因被告甲○○
告知原告不實之交易資訊、指示員工開立空機台虛增營業額及製作不實之現金交班表詐騙原告之行為，實已侵害原告之表意自由，致使原告陷於錯誤而有支出1,050,000元價金以及報費、電話費、設備維修費用合計179,696元之財產上損害。此外，原告因接手該店後每月平均現金虧損31,292元，自94年2月15日接手後迄95年4月30日結束營業為止，共14.5月，總營業虧損額為454,000元。又原告接手該店之後即辭去原有每月約45,000元之工作，每日均於店內工作12-18小時而未支領任何薪水，因此原告所受之損失尚包括共14.5月薪資，共計625,000元。再者，原告結束該店經營時，房東要求將該店回復至原本出租與被告甲○○時之空屋狀態，因此抵扣原告所給付之房屋押金140,000元，此部份亦為被告甲○○詐騙原告接手該店所造成之損失。此外，原告因此事件負擔龐大債務而罹患憂鬱症，頃刻仍在治療中，就此被告甲○○應給付原告154,000元之慰撫金。而懲罰性違約金實為損害賠償之預定，依營業讓渡契約書第9條之約定，被告甲○○應給付原告1,400,000元之懲罰性違約金。且依民法第184條、第195條、第28條規定，被告艾布克公司應與被告甲○○負連帶賠償責任。
⒉被告乙○○及被告戊○○之侵權行為責任：
⑴被告甲○○於94年1月間，以口頭方式指示店長乙○○
，經由乙○○以口頭或貼紙條方式，透過下一班店員，再轉告其他員工於當班時開立空機台以虛增營業額，並製作2份金額不同之現金交班表，其中1份交班表之金額係加上開空台之費用，俟原告於94年1月22日到店內察訪時，被告甲○○為儘速完成頂讓事宜，為取信原告，出示上開店員所製作加上空台費用之不實帳冊資料，致使原告陷於錯誤而向被告甲○○表示願意頂讓該店。被告乙○○為該店之資深店長，對於被告甲○○所指示開空台及製作不實現金交班表乙事，主觀上乃知悉係用於欺騙原告之用，而被告戊○○則係聽從被告乙○○指示而為前開行為，主觀上亦知悉此乃用以欺騙原告之用，退萬步言，縱被告乙○○及戊○○非於知悉被告甲○○乃係藉此以欺騙原告之情形下而為前述行為，惟於網漫店即將易手之際，員工對於老闆突如其來如此不合理之要求，非但未加以質疑，反而配合其指示，更何況被告乙○○身為該公司資深店長，任職已有數年之久，仍指示其他員工配合行事，核渠等主觀上縱無故意，亦屬有過失。
⑵準此, 被告甲○○為被告艾布克公司之負責人，因被告
甲○○告知原告不實之交易資訊、指示員工開立空台虛增營業額及製作現金交班表詐騙原告之行為，實已侵害原告之表意自由，致使原告陷於錯誤而支出報費、電話費、設備維修費用合計179,696元。此外，懲罰性違約金實為損害賠償之預定，依系爭營業讓渡契約書第9條之約定，被告甲○○應給付原告140000元之懲罰性違約金。且依民法第184條、第195條、第28條規定，被告艾布克公司應與被告甲○○負連帶賠償責任。而被告乙○○及被告戊○○於知悉被告甲○○係為欺騙原告接手該店之情形下，仍配合其開立空機台以虛增營業額並製作不實之現金交班表以取信原告，侵害原告之表意自由，致始原告陷於錯誤而造成原告前述財產上與非財產上損害，且退萬步言，縱認被告乙○○、戊○○並非故意依被告甲○○之指示詐騙原告，渠等對於造成原告之損害亦有過失，依民法第184條、第185條以及最高法院67年台上字第1737號判例意旨，渠等應與被告甲○○就損害連帶賠償原告0000000元之損害。
㈣綜上所述，原告依民法第184條第1項、第195條以及第213條
第1項前段、第28條規定，請求被告艾布克公司及被告甲○○連帶賠償原告2,629,696元，及依民法第184條第1項、第185條、第195條以及第213條第1項前段請求被告甲○○、被告乙○○及被告戊○○連帶賠償原告1,579,696元，，前二者之關係係屬不真正連帶債務，於其中一名被告清償時，其他被告於該清償範圍內免除給付義務。並聲明：①被告艾布克公司與被告甲○○應連帶給付原告新台幣2,629,696元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息; ②被告乙○○與被告戊○○應與被告艾布克公司及被告甲○○連帶給付原告1,579,696元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息③前二項請求，於其中一名被告清償時，其他被告於該清償範圍內免除給付義務④原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告艾布克公司及被告甲○○部分聲明原告之訴駁回，及如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
⒈被告甲○○並未於拍賣網站上故意告知不實資訊：被告甲
○○在網站上刊登位於台北市○○○路○段○○號2樓艾布克網漫店頂讓資訊，已經介紹「本店為24小時營業」「因分身乏術，無法花太多時間及心力在店務」等，會員人數3,000人確有其事，非不實資訊。而被告甲○○曾花費數百萬裝潢網漫店，店內確實「設備一流」，所謂「一流」事涉主觀價值判斷，不會構成詐欺，而且店內裝潢、設備、燈光可謂美輪美奐，原告執此謂被告詐欺，不免可笑。而所謂「月營業額300,000元至400,000元」，係charity00000000網友（即原告）詢問下被告甲○○始「被動告知」，而且此月營業額僅係參考數據，做生意但憑個人本事，被告並不保證亦無法保證，在接手之人經營下能有多少營業額。又誠如被告甲○○之回答，1個月房租80,000元、人事費80,000元、雜誌漫畫費約10,000元、雜支40,000元，因此光成本就要200,000元多，1個月300,000元至400,000元之營業額，實屬正常，否則被告何能經營5年之久。又有關月營業額部分僅係參考數據，且係浮動，原告執此謂被告詐欺，實無理由。又頂店金額1,050,000元，被告甲○○不僅沒有詐欺，還是虧錢便宜頂給原告，如果原告自己租1間面南京東路大馬路80坪的店面，買36台電腦、10,000本漫畫書、桌椅、傢具、燈飾，加上花錢請人設計裝潢，恐怕遠遠超過這個價錢。又頂店最重要就是看地點、有無人潮、店內格局、現有裝潢等，這些都是原告親眼看見評估過的，至於營業若干，必須憑個人本事、智慧、體力，以及投注之心力與時間、創意等，原告接手後之初營業額較低，顯然不可歸責於被告。原告既為接收頂讓網漫店已多次詢問、評估，被告甲○○何來詐欺之有，原告僅以留存於電腦中之資料胡湊一通，即控告被告詐欺，顯不足採。
⒉被告沒有虛增營業額之事實與必要：被告甲○○並未交付
現金交班表給原告，月營業額僅係網友詢問下被動告知之參考，被告甲○○並無必要拿「每日之營業額」去證明月營業額，如此便宜之頂店金額，原告不要拉倒被告甲○○並無必要去催促。而且當初都是原告很積極在詢問，被告尚且曾談到「我不敢保證妳能賺很多，但只要妳能做到我做不到的部分，這店絕對很有前景」、「我是很差勁的老闆」、「對員工不夠嚴格」、「做不好要另外頂掉也不困難」、「（有無財務報表？）我這裡很少開發票…只是報稅不要被查到就好」、「（會員名冊？）實際會員無法正確告知」…等（請再參，被告甲○○已經很謙卑的告知原告，無法提供財務報表以及確實的營業數字，又何必交付所謂「虛增營業額之日報表」去取信於原告？況且本院95年度訴字第810號刑事判決認定被告甲○○詐欺，根本與事實不符，且昧於商業交易之模式，應不值得參考。又原告迄今亦未能提出「另一份現金交班表」，何能證明被告製作2份？⒊就契約責任損害範圍部分：被告艾布克公司轉讓與原告之
契約合法有效，原告亦已經營約1年，依原告所提之營業虧損說明之內容觀之，網漫店之營業額，從剛開始的90,000元、190,000元，慢慢也增加到230,000元、250,000元不等，是以並無原告所稱不能營業之情事，被告所轉讓之事業顯無「發生重大事故、意外、違規、紛爭及訴訟情事」，是以並無違反讓渡契約第9條第3項前段規定。而從原告順利經營之情事以觀，本件亦無所轉讓之設備重大故障或瑕疵，足以影響原告接手及繼續經營事業之情事，是亦無違反讓渡契約第9條第3項中段規定。至於設備、漫畫部分均依契約第3條第2項由原告清點簽收並無瑕疵。如有瑕疵，依系爭契約第9條第3項末段，物之瑕疵責任，依民法及有關法令辦理，本件原告依現況清點簽收並無瑕疵可言，退步言之，原告未依民法第356條檢查，其行使解除權亦以逾民法第365條6個月之除斥期間。對於原告提及之火災事故，係於93年7、8月間有客人清晨抽煙，投煙蒂於廁所衛生紙筒，引起濃煙燻黑廁所及廁所門口部分牆壁，已經修復及粉刷，完全與生財營運無關。另被告否認有欠稅、勞保費、員工薪資、廠商欠款，倘有亦與原告無關，且亦非重大事故，不影響原告之營業。依上，原告請求違約金，並無理由。退萬步言，就系爭契約被告已全部履行，且原告頂店後亦實際經營1年有餘，據其所稱年營業額2,000,000元餘（應係低估），倘認定被告違約，亦請依民法251條、第252條酌減違約金。又被告甲○○非連帶保證人，讓渡契約第16條或他處亦未「明示」被告甲○○對於原告負全部給付之責任，原告主張被告甲○○為被告艾布克公司之連帶保證人，顯於法無據。
⒋就侵權行為損害範圍部分：原告主張依民法第179條請求
返還不當得利之價金1,050,000元，與主張侵權行為要求被告「賠償」1,050,000元，自屬重疊，另原告主張之報費、電話費、設備維修費用與詐欺並不相關，被告否認之。原告提供之營業虧損說明係單方面製作，不足採信，且原告經營網漫店之虧損或賺錢與被告何干？虧損應該是原告經營無方，賺錢應該是原告經營有道，完全與被告無涉。而且經營做生意，一時虧損不並代表永遠虧損，原告願意浪費時間打官司，卻不思積極經營，或許此才為造成虧損之原因。且營業虧損、未領薪資之虧損，顯然係重複計算，且與被告行為無任何因果關係。此外，被告亦否認其薪資之計算方式。況且依虧損說明，原告單月營業額亦曾達到250,000元之多，距離30,000元亦相差不遠。且原告所估薪資支出650,000元、水電150,000元，疑似非24小時營業（被告原先經營時1個月薪資成本約8,0000），足見原告所謂虧損應與其經營方式有關，而與被告無任何關係。另外憂鬱症在醫學上之原因「不明」，原告如何證明被告甲○○之行為係其憂鬱症之「原因」？而心理諮商同意書亦並非憂鬱症之診斷書，不足以此為證。
⒌若法院認定最後之結果為營業讓渡書無效或被解除，則原
告亦應依民法第179條之規定返還其所受利益或依民法第259條第1項第6款返還價額（因原告已經將系爭房屋退租、將裝潢設備等販售予他人，而不能返還）。而依營業讓渡書第5條之約定「甲方所有之營業設備及生財器具計新台幣55萬，漫畫及書籍計新台幣10萬，營業地點裝潢計40萬元」，是原告應依民法第179條或民法第259條第1項第6款之規定返還被告艾布克公司1,050,000元。被告爰依民法第334條規定於此範圍內主張抵銷。
㈡被告乙○○及被告戊○○部分：被告乙○○僅聲明原告之訴
駁回，及如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行；被告戊○○以其僅為被告甲○○僱用之假日工讀生，並非約聘之正式職員，就被告甲○○與原告間簽訂營業讓渡契約，全未參與，與被告甲○○間並無任何犯意聯絡與行為分擔，對原告而言，當無任何侵權行為可言。且原告於訴狀中亦未具體指證被告戊○○如何不法侵害其權利，僅泛言被告戊○○偽造「樺」之簽名有偽造文書之嫌，及將明知不實之事項記入帳冊可能違反商業會計法之規定。然94年1月份現金交班表上之「樺」字，並非被告戊○○所簽，而打工時在下班時間所填寫之現金交班表，僅為職務交接之用，並非公司之帳冊，而公司之帳冊自有專人負責登載，如有任何登載不實之情事，亦應由該專門負責登載之人負責，與被告戊○○並無任何牽連，是應認原告主張被告戊○○應負侵權行為責任並無理由。況且被告戊○○於本案刑事責任之判決，經法院審理，認定被告戊○○顯然無犯意聯絡及偽造簽名之實，已判決為被告戊○○無罪，更證原告所言不實。並聲明原告之訴駁回，及如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告甲○○於網路資訊中以「cw184810」代號在「YAHOO ！
奇摩拍賣」網站中刊登標題為「超優質感賺錢的漫網頂讓廉讓」，內容宣稱「店底良好單單花錢買會員卡的會員即超過3,000人（會員卡每張200元不能抵消費喔），設備一流都採液晶螢幕（含防刮玻璃及內建電視接收器... 每桌皆能看第四台）... 」。
㈡94年1月27日簽訂之「營業讓渡契約書」，以原告及被告艾
布克公司為契約當事人，被告甲○○擔任保證人，被告以1,050,000元轉讓該店，並於94年2月15日正式點交，原告並隨即依約交付被告甲○○支票6紙合計1,050,000元以代價金，兩造並對營業讓渡契約書之內容不爭執。
㈢原告所開立之6紙支票，迄94年3月1日止已兌現700,000元。
所餘未兌現之3紙支票共計350,000元，經被告甲○○背書轉讓予其母即訴外人王高淑枝，並由王高淑枝向士林地方法院內湖簡易庭起訴請求給付票款 (台灣士林地方法院內湖簡易庭95年度湖簡移調字第3號給付票款事件)，原告以200,000元與王高淑枝成立調解。
㈣原告提起刑事告訴, 控訴被告甲○○涉犯詐欺罪嫌部分，業
經檢察官以94年度偵字第16533號起訴，歷經本院95年度訴字第810號、台灣高等法院96年度上訴字第3465號刑事判決，處有期徒刑6月後減為有期徒刑3月在案。
四、本件兩造爭點為：㈠被告甲○○是否以不實之資訊與原告簽訂上開讓渡契約, 而有詐欺行為? ㈡原告撤銷讓渡契約之意思表示是否合法？㈢被告乙○○、戊○○是否共同侵權行為? ㈣原告請求被告返還轉讓金1,050,000元、支出之相關費用179,696元及給付懲罰性違約金1,400,000元，是否有理由？㈤原告請求之違約金數額是否過高，有無酌減之必要？分述如次：
㈠民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以
不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院18年度上字第371 號、21年度上字第2012號判例要旨參照）。又違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約。.. 雖上訴人事後撤銷因受詐欺所為買受之意思表示.. 所訂買賣契約，視為自始無效，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，即上訴人所已取得之違約金債權，並不隨同消滅（最高法院85年度台上字第1848號判決參照）。再者，違約金之約定倘係過高，法院本得依職權酌減之，此觀之民法第252條規定自明。至於契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號判決意指參照）。
㈡經查: 被告甲○○為艾布克公司之負責人，有公司設立登記
表在卷可稽 (本院卷一第106-109頁), 其在網站中刊登頂讓艾布克網漫店之廣告，於內容宣稱會員人數達3,000人、月營業額300,000元至400,000元，並於原告親自到店址探訪時，更再次向原告聲稱每日該店之營業收入均有上萬元，前揭網路上刊登的訊息皆屬真實等情，有原告提出之網站資料附卷可參（見本院卷一第14、15、144頁、本院卷二第52頁）,, 原告繼而與被告甲○○簽訂營業讓渡契約書 (本院卷一第
16 -20頁)乙情, 堪以認定。原告經營後，始知艾布克網漫店會員人數嚴重不足，接手後仍陸續售出會員編號在3,000號之前之會員卡，顯示會員人數尚未達被告甲○○所稱之3,000人（見本院卷一第281-288頁及卷二第39-52頁），另由稅務資料及電腦資料中得知，其每月營業額約200,000元餘，從艾布克網漫店之營業分析表顯示，原告接手之前5個月，網漫店每月營業額亦不過為100,000多元至200,000多元，而日營收平均值約數千元等情, 業經原告陳明於卷, 並有相關報表附卷參佐（見本院卷一第293、294頁、卷一第289-292頁、卷二第55頁），與原告於簽約前所稱「月營業額300,000元至400,000元」、「每日該店之營業收入均有上萬元」有落差。被告甲○○為取信原告，於簽約前指示員工開立無人使用之空機台，於關機後電腦便會顯示機台使用之金額，以此方式虛增店鋪之營業額、浮報營業收入乙節，業經被告戊○○於本件96年4月17日言詞辯論期日供稱：「上一班大夜班工讀生劉家燕有交代，要將未使用的電腦機台多開幾台，這樣結帳時金額會比較多，他也是上一班的告訴他…」（見本院卷一第212頁），核與證人王進財、劉家燕、丙○○、蔡文媛等於刑事庭之陳述相符（見本院卷二第172-175頁）, 堪以採信。此外被告甲○○還要求店內員工制作2份不同之現金交班表，其中1份需加上虛增之營業額，另一份則顯示實際之營業額，而提示已加上虛增後營業額之現金交班表與原告等節，亦經證人王進財、丙○○、謝汶樺等於刑事庭證實（見本院卷二第176-195頁），亦與被告甲○○於96年1月12日供述：就印象所及，當時帳目確實應該有簽2份不同之現金交班表等吻合（見本院卷二第196-198頁）, 足以憑信。按一般人欲頂讓他人所有商店接手經營，大多基於牟求經濟利益之動機，而該商店之營業項目、經營方式、開設地點、現有之營業規模等事項，與經濟利益多寡、商業風險高低之評估息息相關，如所接收之資訊不實，往往因此作成錯誤之商業判斷，蒙受經濟利益之損失。被告甲○○身為艾布克網漫店之老闆，於網站廣告上提供原告不實之交易資訊，於原告親自詢問時, 又以不實之交易資料欺騙原告，使原告誤信該店為業績良好、前景佳、會賺錢之網漫店，原告基於此等錯誤訊息所作成之判斷，自難期正確，堪認原告確實因被告故意提供失真之訊息而陷於錯誤，於此錯誤之資訊前提下簽訂上開讓渡契約，原告主張被詐欺而為意思表示, 要非無據。而被告甲○○上開詐欺行為，業經判處有期徒刑在案, 有本院95年度訴字第810號、高等法院96年度上字第3465號等刑事判決可憑（見本院卷一第233-245頁、第375-382頁）, 益證被告甲○○有詐欺原告之故意與作為。被告甲○○雖以前揭情詞置辯, 均非可採。又, 原告於94年9月29日以存證信函，通知被告艾布克公司及甲○○，撤銷意思表示, 有存證信函及掛號郵件收件回執附卷可據（見本院卷一第21-24頁），從而原告主張合法撤銷其意思表示，於法並無不合。
㈢原告撤銷系爭讓渡契約之意思表示，雙方自應回復締結契約
前之原狀，而被告艾布克公司因契約撤銷，應返還於原告之範圍為：
⒈契約轉讓金1,050,000元部分：原告係因與被告艾布克公
司締結讓渡契約，依契約而交付面額合計為1,050,000 元之支票六張，如前所述, 被告艾布克公司收受轉讓金之法律上原因已因意思表示之撤銷而不存在，應依法應負返還之責。前述支票6紙，其中700,000元部分已兌現，其餘350,000元則因提示跳票而未兌現，此有被告甲○○提出之支票及退票理由單各3紙為證（見本院卷一第72-74頁），此未兌現之支票金額合計350,000元，原告與被告甲○○之母成立調解，由原告給付200,000元（見本院卷一第118頁），是原告因本件讓渡契約事實上支出之金額僅有900,000元，從而原告於此九十萬元之請求為有理由, 逾此範圍之請求應予駁回。又, 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項定有明文，被告甲○○以詐欺方法，使原告陷於錯誤而頂讓系爭網漫店，造成原告因此受有損害，如前所述, 被告甲○○為被告艾布克公司之代表人, 對於原告因而所受之損害，自應與艾布克公司負連帶賠償責任。
⒉原告於94年2月15日前之營業成本、費用計10,092元, 及
因經營後之修繕及購置生財器具，所代墊之費用169,604元, 合計179,696元部分：此等費用, 業據原告提出收據、統一發票、支出證明等單據為證 (本院卷一第26-52),足可採信; 原告主張依營業讓渡契約書第4條第2項及第9條規定（見本院卷一第17、19頁），應由被告艾布克公司負擔。惟系爭讓渡契約已因原告撤銷其意思表示，而歸於無效，原告主張依上開契約約定返還此等費用，乏失所據, 並非有理。惟被告甲○○之侵權行為, 導致原告頂讓該店，原告因而支出該等費用，此部分之費用與被告甲○○之詐欺行為具有因果關係，侵權行為人自應對此負起賠償責任，原告以侵權行為主張賠償該等支出, 即非無據。⒊違約金1,400,000元：依營業讓渡書第16條規定，若被告
艾布克公司有違約之情事，應雙倍賠償已付金額與原告（見本院卷一第19頁）。經查: 被告甲○○因詐欺行為, 業經原告撤銷意思表示, 業如前述, 原告因此所受損害, 係可歸責於被告甲○○之事由所致, 被告甲○○係被告艾布克公司之代表人，應連帶負給付違約金之責。而違約金契約，乃本契約之外，獨立存在之契約, 參前所述, 原告請求給付違約金, 要無不可, 惟違約金之數額, 依被告甲○○施用詐術之方法、社會經濟狀況、原告實際上所受損害及如能如期履行契約，可得享受之一切利益等當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害等各種情狀, 加以審酌, 認原告請求之違約金過高, 應以七十萬元為當, 超過部分, 不予准許。
⒋綜上原告請求權利金九十萬元、營業費用、生財器具修繕
費十七萬九千六百九十六元、及違約金七十萬元, 即屬有據, 惟被告主張抵銷。依前開讓渡書第五條所載, 被告轉讓營業設備暨生財器具五十五萬、漫畫及書籍十萬元、裝潢四十萬元等財產予原告, 原告意思表示撤銷, 回復原狀, 被告得抵銷者為何? 分述如下: 系爭店面裝潢四十萬元部分, 因已添附於該不動產, 該不動產業已終止租約, 有協議書附於本院卷一第317頁可考, 既出租人已收回該不動產, 該等裝潢對被告艾布克公司或甲○○而言, 已失財產價值, 原告自無返還必要; 另生財器具五十五萬元及漫畫、書籍十萬元部分, 對被告艾布克公司及甲○○言仍有財產價值, 原告並未返還 (本院卷二第167背-168頁), 故被告甲○○、艾布克公司主張抵銷, 尚非無據。經抵銷後, 原告請求被告艾布克公司、甲○○連帶給付1,129,696元, 應予准許, 逾此範圍之請求, 應予駁回。
⒌另原告主張其接手後總營業共虧損額454,000元; 為接手
該店辭去原有工作，損失薪資收入共計625,000元; 為配合房東要求回復房屋原狀被抵扣房屋押金140, 000元; 及原告因本次事件罹患憂鬱症，請求154,000元之慰撫金等,均係原告之損害, 被告應賠償云云。惟上開營業虧損、薪資損失、押租金損失及慰撫金等, 於歷次書狀之事實理由中陳述, 並未於訴之聲明中請求, 本院不予審究, 附予說明。
㈥又，本件侵權行為之賠償義務人，原告主張應由被告艾布克
公司、甲○○、乙○○、戊○○負不真正連帶關係? 按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主張被告乙○○、戊○○與被告甲○○有共同侵權行為之事實, 應由原告負舉證責任。本件被告乙○○雖為店長, 被告戊○○僅係假日之工讀生，未必對被告甲○○詐欺原告頂讓網漫店之事有何故意或過失，原告以被告乙○○、戊○○依被告甲○○或其他人之指示, 於當班時間開立空機台及製作交班表，即謂渠二人與被告甲○○共同侵權行為, 尚屬率斷, 而被告乙○○、戊○○亦經刑事判決無罪在案, 有本院95年度訴字第810、1803號（含96年度訴字第320號，見本院卷一第233-245頁）及台灣高等法院96年度上訴字第3465號（見本院卷一第375頁、卷二第136-143頁)等刑事判決可稽，益證被告乙○○及戊○○並無侵權行為。原告主張被告乙○○、戊○○共同侵權行為, 惟未能舉證, 以實其說, 其請求被告乙○○、戊○○應與被告甲○○、艾布克公司負不真正連帶賠償責任, 洵非有據, 不應准許。
五、綜上，請求被告艾布克公司、甲○○給付1,129,696萬元及自96年3月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，原告其餘請求為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，並予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第85條第2項、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
民事第五庭 法 官 周祖民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
書記官 王文心