臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第2518號原 告 丙○○訴訟代理人 薛欽峰律師
楊宗翰律師被 告 甲○○
乙○○丁○○上三人共同訴訟代理人 許俊仁律師上列當事人間交付合夥帳簿等事件，本院於中華民國98年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍佰貳拾貳萬壹仟壹佰陸拾元，及自民國九十七年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十四，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰柒拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰貳拾貳萬壹仟壹佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告甲○○及丁○○應將自民國93年12月
5 日起之兩造合夥帳簿、收支帳戶及存摺等包括但不限於附表（見調解卷第10頁）所示資料，交付予原告查閱；二、被告乙○○應將所保管之兩造合夥帳簿、圖章、收支帳戶及存摺等包括但不限於附表所示資料，交付予原告；三、確認被告甲○○與原告、被告乙○○及丁○○間之合夥關係不存在；四、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）183萬5,618元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；五、被告乙○○及丁○○應連帶給付原告169萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；六、前二項請求，原告願供擔保請准宣告假執行」。原告嗣於97年2月5日具狀變更訴之聲明為：「一、被告應將自93年12月5日起至96年12月31日止兩造合夥帳簿、收支帳戶及存摺包括但不限於如附表（見本院卷㈢第17頁）所示資料，交付與原告查閱；二、被告應連帶給付原告812萬3,464元，及自本訴狀（即民事準備理由㈦狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；三、前項請求，原告願供擔保請准宣告假執行」。原告再於97年6月6日將前訴之聲明第2項減縮為：被告應連帶給付原告775萬9,978元，及自本訴狀（即民事準備理由狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並於本院97年12月25日言詞辯論期日當庭撤回前訴之聲明第1項有關交付合夥帳簿部分。被告就原告所為上開訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，按諸上揭規定，視為同意而自應准許之。
二、原告另於98年4月22日具狀主張就280萬元之退夥金部分，併依民法第184條及第245條之1而請求（見本院卷㈥第20頁至第21頁）。查原告早於97年1月10日即知兩造就協議和解之內容並未製作和解筆錄，並續行本件訴訟（見本院卷㈡第365頁至第366頁），卻仍主張兩造已於96年12月20日本院準備程序中，就被告連帶給付原告280萬元退夥金一事，達成和解，迨至本件準備程序終結後之98年4月22日始另主張因被告違反誠信原則及有締約上之過失，致原告受有該280萬元之損害，而併追加民法第184條及第245條之1為其請求權基礎，此間並未發生任何情事變更，原告之追加顯有礙被告之防禦及訴訟之終結，復未獲被告同意（見本院卷㈥第41頁），原告之追加自難准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠原告與被告甲○○、乙○○、丁○○前於93年間簽立診所合
夥經營契約（見調解卷第11頁至第16頁，下稱系爭合夥契約）成立合夥（下稱系爭合夥），約定由甲○○擔任合夥事業執行人，原告掌管相關行政事務，並由乙○○負責保管支票、帳簿、圖章、記帳、管理診所收入與支付診所開銷等事務。系爭合夥共設立三重台新診所（址設臺北縣三重市○○街○○○號）、新莊台新診所（址設臺北縣新莊市○○路273）及蘆洲重陽診所（址設臺北縣蘆洲市○○路○○○號）等3間診所。原告並長期駐點於新莊台新診所看診。詎甲○○及乙○○竟片面停止撥付94年4月份起之約定薪資，且就94年度之盈餘遲未分派，雖經原告一再催促，被告仍遲不給付，已影響系爭合夥事業及原告之權益至鉅。
㈡依系爭合夥契約第11條第1項約定，合夥人每月均固定支薪
，其計算及給付方式係以底薪8萬元，再按值班表加計值班薪水及津貼即每班薪水3,500元、週六1班加計1,000元、假日1班加記2,000元，並於健保局核撥健保收入後發放。依兩造合意，就94年5月至96年9月間之醫師薪資報酬，原告已先領取70％之薪資，且經兩造初步彙算結果，剩餘30％之薪資差額為259萬350元（見本院卷㈢第19頁至第47頁），且96年10月至96年12月21日因三重台新診所及蘆洲重陽診所均支領全薪，原告亦得支領全薪即74萬1,500元（見本院卷㈢第48頁至第51頁），原告並同意扣除因變更看診時間或醫師臨時請假而班表未配合修正之5班差額計1萬7,500元，合計原告得請求之薪資為331萬4,350元。另自94年5月至96年9月份之薪資，因被告等剋扣未予彙算及發給，應予計息，因醫師薪資依慣例係於2個月後發給，經按月加總積欠之薪資，並依法定利率5％計算，合計積欠利息為57萬415元（見本院卷㈢第52頁至第53頁及卷㈣第198頁第199頁）。
㈢另據兩造前於94年4月之彙算結果，系爭合夥之公帳盈餘為1
85萬4,475元，此部分應由合夥人均分，原告自得請求被告連帶給付原告46萬3,618元。又依兩造協議，新莊台新診所於96年12月21日停業，因被告未依約點交保管診所財物，且租約已到期，原告不得已另租倉庫保存，第一次運費及處理費為3萬7,860元，嗣每季倉庫租金支出為2萬8,800元，又診所病歷依規定應保管7年，故預計將來應再支出27季之費用，共計81萬5,460元，此部分為合夥費用，原應平均分攤，經核算被告應連帶給付61萬1,595元，且此係基於兩造協議停業所必然發生之費用，固有預為請求之必要。再兩造於本院96年12月20日準備程序中協議，就現有合夥之診所以96年
12 月31日作為合夥清算之時點，且由被告於97年2月28日其給付原告280萬元，原告放棄所有合夥財產及經營權。是原告自得請求被告連帶給付280萬元之退夥金。
㈣爰依合夥之法律關係，請求被告連帶給付上開薪資331萬4,3
50元、薪資利息57萬415元、盈餘46萬3,618元、協議停業所生費用61萬1,595元及退夥金280萬元，計775萬9,978元。並聲明：⒈被告應連帶給付原告775萬9,978元，及自本訴狀即民事準備理由狀繕本送達翌日即97年6月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠兩造及訴外人黃宏立於89年間即合夥經營上開3間診所，三
重台新診所由甲○○及丁○○共同負責，新莊台新診所由原告及黃宏立共同負責，蘆洲重陽診所則由乙○○負責。嗣因黃宏立與原告理念不合，且無法容忍其作為而退出合夥關係，兩造繼續合夥關係，並於93年12月5日補簽立系爭合夥契約書，除新莊台新診所由原告負責外，其餘維持不變。
㈡原告於94年農曆年前未徵求合夥人同意情況下擅自出國，自
行關閉診所休假，事後亦無任何隻字片語解釋致歉，反認其所為正當，嗣被告為求合夥事業蒸蒸日上，不斷提出改革建議意見，均不為原告接受，乙○○於94年2月提出財務分析表與建議改進方案，原告仍不接受，並提出解除乙○○財務保管責任之意見，惟未獲其餘合夥人同意，經甲○○協調後，兩造於94年4月底進行第一次合夥事業財務清查盤點，同意凍結大項支出，包含房租、薪水及藥品費用等，並於94年5月21日召開合夥人會議，然因原告一開始即表明將乙○○趕出合夥關係，未獲其餘合夥人同意，致該次會議不歡而散，其後原告即拒依合夥契約之約定將診所每日看診所得之帳冊交執行合夥人對帳。為管控現金使用，兩造於94年6月16日簽立同意書（見調解卷第47頁），約定3家診所所有開支必須由兩造共同在支出傳票上簽發同意後始能支付，惟事後原告皆拒絕簽署，日漸形成各診所財務凍結局面。兩造於94年召開合夥人會議，原告原不同意解散合夥，嗣見被告3人均同意，於會議結束前亦接受此結果，而於該次會議紀錄載明通過，兩造並均簽名以示慎重（見調解卷第24頁），足見兩造已達成解散合夥之共識並做成會議決議。然卻因原告堅持己見，致清算事宜無法進展，原告並無故缺席後續94年6月28日及94年7月2日之會議，嗣經兩造律師協商同意，兩造各自將所負責之診所相關財務資料交付他方，被告均依約交付，然原告不但未提出部分資料且自94年8月28日起，未再按日傳真其診所看診人數、現金收入及復健人數等資料，嗣又無故拒絕出席94年8月25日之會議，原告自己並未提出應負責提出之相關合夥帳簿等資料供被告查核，僅單方面要求被告提出，不足憑取。又原告僅憑銀行存摺之餘額，認94年4月止每人至少有46萬元之盈餘分配，並非有據，蓋此並未扣除租金、員工薪水及所得稅費用之數額。況被告經商議後，業於94年10月28日通知原告依法開除（見調解卷第52頁至第56頁），顯然原告已非合夥人，自無權要求查核合夥帳簿及分配盈餘。
㈢被告除乙○○支領全薪外，甲○○及丁○○均僅領取70％之
薪資，基於公平原則，原告自無要求全薪之理，且因尚有其餘支出，未列入扣除，合夥是否盈餘，抑或虧損，尚未確定，兩造仍需依系爭合夥契約第11條第2項薪資應依虧損比例減少之約定，始能確認是否支領全薪，故原告請求支領94年
5 月至96年9月薪資差額257萬2,850元及96年10月至96年12月21日之全薪74萬1,500元，自屬無由。又系爭合夥事業因可歸責於原告之事由，致財務凍結，是原告無法取得薪資，非因被告故意剋扣不發，原告自亦不得請求該部分之利息。㈣原告請求分配94年4月公帳盈餘部分，被告業於94年10月28
日通知原告依法開除，故原告是否有盈餘得予分配，應以開除時合夥財產計算之，豈有分期請求之理，況證人謝國松會計師鑑定報告中有關重陽診所資產負債表下之應付票據為負數，然應付費用科目內容僅醫師薪資，而醫師薪資並非以支票給付，是鑑定人製作之資產負債表等會計帳冊之正確性確有疑義，不足採信，原告依據謝國松之證詞主張資產足敷分配盈餘，洵屬無據。
㈤原告請求停業所生保管醫材、藥品及病歷之倉儲費用部分，
被告雖於本案協商和解時，允諾新莊台新醫院以停業方式處理，惟最終兩造並未達成和解。又原告並未提出實際付款憑證，均不足以證明原告已有支付費用之事實，且依規定醫療機構因故未能繼續開業而無承接者，病歷應保存年限為6個月，原告以7年計算保管費用，顯有未合。
㈥兩造雖於本案訴訟中曾達成和解而協商被告給付280萬元予
原告，並由原告退夥，然最終兩造仍無法達成和解，故原告據此請求合夥金280萬元，即屬無由，且與原告請求分配94年4月之公帳盈餘部分，不無重複計算之情事。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造及訴外人黃宏立於89年間合夥經營三重台新診所、新莊
台新診所及重陽診所等3間診所，三重台新診所由甲○○及丁○○共同負責，新莊台新診所由原告及黃宏立共同負責，重陽診所則由乙○○負責。嗣黃宏立退出合夥關係，兩造繼續合夥關係，並於93年12月5日補簽立系爭合夥契約書，除新莊台新診所由原告負責外，其餘維持不變。依約以甲○○擔任合夥事業執行人，原告掌握相關行政事務，並由乙○○負責保管支票、帳簿、圖章、記帳、管理診所收入與支付診所開銷等事務。
㈡兩造於96年6月16日簽立同意書，約定3家診所所有開支必須由兩造共同在支出傳票上簽發同意後始能支付。
㈢兩造就對造所提出自94年4月起至96年12月止之醫師班表均
不爭執。且自94年5月起乙○○係支領全薪，甲○○及丁○○則均僅領取70％之薪資。
四、得心證之理由：原告主張兩造合意原告於96年12月31日退出系爭合夥，原告得請求被告給付上開各項金額等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告於何時退出合夥？㈡原告請求被告支付全薪，是否合法有據？如是，則原告得請求之金額為若干？㈢原告依據兩造於94年4月之合夥財務彙算結果，請求被告給付盈餘46萬3,618元，有無理由？㈣原告請求被告給付因兩造協議停業所生保管醫療器材、藥品及病歷之倉儲費用61萬1,595元，有無理由？㈤原告請求被告給付退夥金，是否合法有據？如是，則原告得請求之金額為若干？茲析述如次：
㈠原告於何時退出合夥？⒈原告主張兩造之合夥關係，依雙方和解之約定，係於96年12
月31日終止等語。經查，兩造於本院96年12月20日準備程序中均同意依「由被告於民國97年2月28日前給付原告新臺幣280萬元，原告放棄所有合夥診所財產及經營權，並受2年800公尺之競業禁止條款之拘束」、「原告與被告就現有合夥之診所以96年12月31日作為合夥清算之時點」、「新莊台新診所於96年12月22日停業，其復建硬體設備歸原告所有，藥品及其於硬體部分歸被告所有，其餘部分包括押租金及人事資遣費用等部份均列入合夥清算之範圍」等原則和解，是應認兩造就原告退出系爭合夥已有相當之共識，包括：被告應給付原告退夥金280萬元、原告應遵守競業禁止條款之約定、結算（誤稱為清算）之時點定為96年12月31日、新莊台新診所於96年12月22日停業等。
⒉兩造雖未達成和解，但於本院96年12月31日之準備程序中，
經法官詢問兩造是否仍同意依96年12月20日所訂之原則和解時，原告答稱：復建硬體設備願改歸被告所有，願於97年1月9日前會同被告甲○○與復建師洽談離職之補償費用，以離職前6個月平均薪資不超過一個月計算等語；被告則均稱：願於97年1月9日前由被告甲○○代表與原告達成點交新莊台新診所之藥品及軟、硬體設備，及願於97年1月10日到院交付第一次薪水彙算金額新臺幣259萬元之支票與原告等語；兩造並均稱：願於於97年1月10日到庭依上開原則簽立和解筆錄等語（見本院卷㈡第355頁）。另於本院97年1月10日之準備程序中，甲○○陳稱：復建師部分已談妥並簽立書面契約且新莊台新診所點交部分亦已赴該診所清點完畢等語（見本院卷㈡第365頁）。是斯時原告負責之新莊台新診所已依上開協議之原則於96年12月22日停業，兩造協議之結算時點即96年12月31日亦已屆至，然兩造仍表明願意以過去已發生之事實及已屆至之期日作為和解之原則，且甲○○亦已代表被告前往新莊台新診所辦理點交，應認兩造就原告之退夥及以96年12月31日為結算日，已達成合意。兩造嗣雖未製作和解筆錄，然此係因被告對於原告隱瞞新莊台新診所曾遭中央健保局停止特約2個月之事實及對於原告所提財務資料有所質疑，心生不滿，認當初協議之退夥金過高而有爭執，是應認兩造僅就退夥金之金額並未達成合意，然對於原告之退夥及以96年12月31日為結算日之合意不生影響。原告上開之主張，應屬可採。
⒊按合夥人之開除，以有正當理由為限。民法第688條第1項定
有明文。被告固抗辯因原告未依合夥約定履行，交付相關資料對帳及簽署支出傳票等，嚴重影響合夥財務運作及運算，並致合夥紛爭不斷，被告業於94年10月28日通知原告依法開除，兩造之合夥關係於94年10月28日業以終止等語。經查：
⑴被告指摘原告未徵求合夥人同意，擅於94年農曆年前自行關
閉診所休假出國等情，原告對於出國一事並不否認，惟主張其係於94年之農曆國定假日間出國，並無請假或休診問題，且當時甲○○亦與原告同團出國等語，被告亦未加以爭執，則被告並未舉證證明原告之出國有何違反系爭合夥契約或兩造其餘之約定，被告執此作為開除原告之事由，尚難謂為正當。
⑵被告自承渠等不斷提出改革建議意見，但均不為原告接受，
乙○○並於94年2月提出財務分析表與建議改進方案，原告仍不接受，且提出解除乙○○財務保管責任之意見，原告並於94年5月21日合夥人會議提出文件表明欲將乙○○趕出合夥關係，但均未獲其餘合夥人同意等情（見調解卷第43頁反面），足認兩造確因系爭合夥事業之經營理念或運作方式，而有意見不合之情事。
⑶兩造於94年6月22日合夥人會議以3票同意1票反對嗣後並通
過解散系爭合夥，惟因結算日期及是否請教律師如何解散合夥程序，原告與被告意見不合，並導致該會議紀錄最後載明甲○○聲明退出合夥關係，並保留原合夥股權及股金之追索權等語，有該會議紀錄在卷可憑（見本院卷第24頁至第25頁），是當日會議兩造是否已達成解散合夥之決議，尚非無疑。兩造嗣雖對於該次會議決議解散系爭合夥及甲○○退出系爭合夥之聲明均不生效力，並不爭執，然此亦足認兩造就系爭合夥之存續，亦有意見相左之情事。
⑷被告另指摘：因原告堅持己見，致清算事宜無法進展，原告
並無故缺席後續94年6月28日及94年7月2日之會議，嗣經兩造律師協商同意，兩造各自將所負責之診所相關財務資料交付他方，被告均依約交付，然原告不但未提出部分資料且自94年8月28日起，未再按日傳真其診所看診人數、現金收入及復健人數等資料，又無故拒絕出席94年8月25日之會議等語。縱認被告所陳屬實，即原告確有堅持己見，致清算事宜無法進展、無故缺席討論清算之會議或未將負責診所相關財務資料等情，然兩造既因系爭合夥事業之經營理念或運作方式，及系爭合夥之存續而意見相左，且就是否已達成解散合夥之決議，尚屬有疑，本院因認被告執此作為開除原告之理由，尚非正當。蓋系爭合夥之主要業務為上開3家診所之經營，而診所之經營則在於醫師提供看診之服務，請領健保之給付，或收取掛號及其他費用。被告指摘原告上開所為，充其量僅致各診所各自獨立經營，兩造於該爭議期間無法計算合併損益分取紅利，對於診所之繼續經營並不生影響，此自乙○○負責之蘆洲重陽診所之財務，經送會計師鑑定後，於94年8月31日、94年10月31日及95年5月31日之合夥權益金額分別為566萬5,754元、611萬2,882元及760萬4,569元，僅升不減亦明（見本院卷㈢第168頁至第170頁）。
⒋綜上，被告抗辯原告業經被告開除，尚非可採。且兩造既就
原告之退夥及以96年12月31日為結算日，均達成合意，則本件原告之退夥時間即為96年12月31日。
㈡原告請求被告支付全薪，是否合法有據？如是，則原告得請
求之金額為若干？⒈依系爭合夥契約第11條第2項後段規定，合夥若有虧損時，
亦按出資額比率分擔，另合夥人薪資亦應比例減少以彌補虧損。反面推論，倘合夥並無虧損，合夥人之薪資即無比例減少之必要。本件遍閱全卷，無論就送鑑定結果，即系爭合夥於94年8月31日、94年10月31日及95年5月31日之合夥權益總額均逾千萬元，分別為1,078萬3,644元、1,077萬6,545元及1,022萬2,037元（見本院卷㈢第168頁至第185頁）、及被告所提出96年12月31日蘆洲重陽診所與三重台新診所合併之業主權益為354萬4,944元，均難得出系爭合夥有何虧損之情形，則原告請求被告支付全薪，應屬有據。又原告主張被告應支付原告94年5月至96年9月尚未領取之30％薪資差額257萬2,850 元，及96年10月至96年12月21日止之薪資74萬1,500元，業據其提出該等期間之醫師班表為憑（見本院卷㈢第20頁至第47頁及第49頁至第51頁），被告對該等班表亦不爭執，有本院97年6月6日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷㈣第189頁），則原告自得請求被告給付上開積欠之薪資，計331萬4,350元（計算式：2,572,852＋741,500＝3,314,350）。
⒉按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
，民法第229條第1項定有明文。原告主張自94年5月至96年9月份之薪資，因被告等剋扣未予彙算及發給，應予計息，因醫師薪資依慣例係於2個月後發給，經按月加總積欠之薪資，並依法定利率5％計算，合計積欠利息為57萬415元（計算式見本院卷㈣第198頁至第199頁）。原告上開之主張，依上揭規定，核無違誤，應予准許。被告雖抗辯兩造無法領取薪資係可歸責於原告所致等語，然乙○○自94年5月起均仍支領全薪，甲○○及丁○○則均支領7成薪資，為被告所不爭執，是被告既仍得分別支領全薪或7成之薪資，則被告所為因可歸責於原告之事由致兩造無法領取薪資之抗辯，顯乏所據，不足採信。
⒊綜上，原告得請求之薪資部分併計利息共388萬4,765元（計算式：3,314,350＋570,415＝3,884,765）。
㈢原告依兩造於94年4月之合夥財務彙算結果，請求被告給付
盈餘46萬3,618元，有無理由？按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文。又系爭合夥契約第11條第2項約定：本診所定期分配盈餘，按合夥人數比率分配之。系爭合夥契約既僅載明定期分配盈餘，並未表明應於何時分配盈餘，是應認系爭合夥盈餘之分配，應經合夥人會議決議始得為之。原告雖主張兩造自90年4月起即曾多次分配盈餘，並提出相關會計帳簿為憑（見本院卷㈥第23頁至第35頁），惟原告並未舉證證明兩造有合意於94年4月分配盈餘，尚難僅以系爭合夥於94年4月公帳盈餘185萬4,475元，即遽認應分配與合夥人，原告是項請求，要非有據，應予駁回。
㈣原告請求被告給付因兩造協議停業所生保管醫療器材、藥品
及病歷之倉儲費用61萬1,595元，有無理由？原告雖主張新莊台新診所於96年12月21日停業，診所病歷依規定應保管7年，其另租倉庫保存病歷及保管診所財物，須支出81萬5,460元，被告應分擔61萬1,595元等語。惟按醫療機構因故未能繼續開業，其病歷應交由承接者依規定保存；無承接者時，病人或其代理人得要求醫療機構交付病歷；其餘病歷應繼續保存6個月以上，始得銷燬。醫療法第70條第2項定有明文。是本件新莊台新診所因停業而須保管病歷之期間僅為6個月，並非7年，是就保存病歷及保管診所財物所支付之費用，原告除第一次之運費及處理費外，尚得請求至本件言詞辯論終結前之98年5月7日為止計5季之倉儲費用，至後續是否仍繼續租用倉庫，應由被告自行決定，尚非原告所得置喙，原告預為請求尚非有據。又原告主張第一次運費及處理費為3萬7,860元，嗣每季倉庫租金支出為2萬8,800元，業據其提出合約書及估價單為憑（見本院卷㈢第56頁至第60頁），應堪信為真實。則原告此部分得請求之金額為13萬6,395元【計算式：（37,860＋28,800×5季）÷4×3＝136,395】，逾此範圍之請求，即屬有據，應予駁回。
㈤原告得請求之退夥金額為若干？⒈原告雖主張兩造於本院96年12月20日準備程序中協議由被告
於97年2月28日其給付原告280萬元，原告放棄所有合夥財產及經營權，是原告自得請求被告連帶給付280萬元之退夥金等語。惟按於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認諾，尚且不得本於認諾而為被告敗訴之判決，最高法院28年上字第1058號判例意旨可資參照。本件原告主張之上開各項，係兩造於試行和解過程中，同意作為和解之原則，有本院96年12月20日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第362頁），應認兩造尚未就被告給付原告280萬元退夥金一事達成合意，又兩造嗣未達成和解，是依上揭說明，亦難認被告有就給付原告280萬元退夥金為認諾，原告上開主張即屬無據。⒉按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況
為準，民法第689條第1項定有明文。本件被告雖提出蘆洲重陽診所與三重台新診所合併財務資訊之代編報告暨合併資產負債表及合併業主權益變動表，其中96年12月31日蘆洲重陽診所與三重台新診所合併之業主權益為354萬4,944元，惟該等報告係由敬誠會計事務所依被告提供之資訊而代編，並未予以查核或核閱，以致無法提供任何程度之確信等情，業據敬誠會計事務所載明於該報告中，而原告亦主張被告並未提出存摺及收支明細等憑證供原告查對，並質疑該報告損益表中有多筆不明費用之支出及部分營業收入並未列入，且該報告並未計入新莊台新診所部分，是該報告所載業主權益之金額，僅屬被告自認蘆洲重陽診所與三重台新診所於96年12月31日之財務狀況，尚難作為系爭合夥於該時點財產狀況之認定。
⒊按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。該條項之立法理由謂：損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第二項，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。是上揭條項之規定係為避免過於苛求原告及基於訴訟經濟原則之考量，而減輕原告就損害數額之舉證責任，而由法院審酌一切情況依所得心證定之。本件雖非損害賠償之訴，然系爭合夥事業於成立當初，並未建立健全之會計制度，僅基於兩造最初之互信關係而為記帳及形式審查，殆至雙方交惡，各診所間包括財務部分並無往來已相當時日，如強令兩造就各診所數年內之各筆收支，均提出憑證供核對，以計算合夥事業96年12月31日之業主權益數額，不惟客觀上顯有重大困難，亦有過苛及不符訴訟經濟原則，爰認本件亦得類推適用上揭規定。本院審酌系爭合夥事業於94年8月31日、94年10月31日及95年5月31日之合夥權益總額經送會計師鑑定後均逾千萬元（蘆洲重陽診所分別為566萬5,754元、611萬2,882元及760萬4,569元；三重台新診所分別為313萬3,882、291萬8,864及239萬5,727；新莊台新診所則為198萬4,008 元、174萬4,799元及22萬1,741元；合計分別為1,078萬3,644元、1,077萬6,545元及1,022萬2,037元，見本院卷㈢第168頁至第185頁）、被告自認96年12月31日蘆洲重陽診所與三重台新診所合併之業主權益為354萬4,944元、原告所負責之新莊台新診所經年虧損並已結束營業且原告自認結餘款約50萬元（見本院卷㈤第367頁）等一切情況，爰認本件原告得請求之退夥金以120萬元為適當。
⒋原告雖另主張應估算商譽之價值及考量其喪失繼續領取優厚
薪資之機會等語，惟就商譽之計算，原告並未舉證以實其說，而薪資之領取係醫師受雇看診之對價，要與合夥事業業主權益有異，原告是項主張，尚非可採。
⒌被告雖以重陽診所資產負債表下之應付票據為負數，而抗辯
鑑定人製作之資產負債表等會計帳冊之正確性等語。然此係因記帳之問題，即在開立支票時沒有先貸記應付票據，而票據兌現時，直接借記應付票據，因此造成應付票據的餘額為負數，該應付票據的負數金額是已經支付出去，僅因記帳的問題始產生，亦經鑑定人到場證述明確（見本院卷㈤第321頁），被告所辯，亦非可採。
五、綜上所述，原告之退夥時間即為96年12月31日；而原告依據兩造於94年4月之合夥財務彙算結果，請求被告給付盈餘46萬3,618元，為無理由；又原告得請求被告給付積欠之薪資併計利息388萬4,765元；再原告得請求被告給付因兩造協議停業所生保管病歷及設備之倉儲費用為13萬6,395元；另原告得請求之退夥金以120萬元為適當。從而，原告請求被告連帶給付原告522萬1,160元，及自97年6月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定如主文第4項所示相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 張瑜鳳法 官 賴武志以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
書記官 施若娟