臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第2536號原 告 乙○○○訴訟代理人 崔駿武律師被 告 庚○○
丙○○己○○甲○○○丁○○戊○○前六人共同訴訟代理人 胡文英律師上列當事人間損害賠償事件，本院於95年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明
１、被告應連帶給付原告新台幣150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息5%計算之利息。
２、原告願供擔保請准宣告假執行。
３、訴訟費用由被告連帶負擔。
（二）陳述
１、坐落於台北市○○區○○段5小段737地號面積267平方公尺持分286/10000之土地及坐落其上1101建號即門牌為台北市○○區○○街○○○號所有權全部之建物（下稱系爭不動產），原由被告之被繼承人顏棋田及訴外人顏棋地共有，原告之先夫劉明陽於民國（下同）68年2月28日與顏棋田及顏棋地就系爭不動產簽訂買賣契約，總價為新台幣（以下同）160萬元，詎顏棋田及顏棋地收得頭期款80萬元後，並未將系爭不動產辦理過戶及交付劉明陽使用，原告乃訴請顏棋田及顏棋地辦理過戶，經鈞院以83年訴更字第20號民事確定判決判命顏棋田於劉明陽給付80萬元之同時，顏棋田應將系爭不動產移轉登記予劉明陽並交付劉明陽使用。嗣劉明陽給付80萬元後於89年10月21日完成系爭不動產之所有權登記，原告則於90年11月27日分割繼承取得系爭不動產。被告等人為顏棋田之繼承人，明知系爭不動產已判決應移轉劉明陽所有，竟於89年10月9日將系爭不動產設定150萬元之抵押權於訴外人楊秋子，致劉明陽於89年10月21日辦理系爭不動產所有權登記時，已有150 萬元之抵押權設定其上。
２、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第349條、第353條分別定有明文。又民法第349條規定出賣人之擔保責任，不問出賣人有無過失，苟買賣契約成立後，第三人對於買受人主張權利，而非可歸責於買受人之事由所致者，除買受人於買賣契約成立時所知悉外，出賣人均應負擔保責任，出賣人不履行民法第349條所定之義務者，買受人非不得依關於債務不履行之規定，行使其權利。被告等人為顏棋田之繼承人，應繼承顏棋田之債務，並負連帶責任。被告等人在移轉系爭不動產予劉明陽前先設定150萬元之抵押權予楊秋子，使系爭不動產減損150萬元之價值及使楊秋子對系爭不動產主張抵押權之危險，被告等人顯已違反民法第349條之規定，依民法第353條之規定，應對劉明陽負債務不履行之連帶賠償責任。劉明陽過世後其繼承人係將系爭不動產分割予原告，並同時將對被告之損害賠償請求權分配給原告，自由原告繼承劉明陽之損害賠償請求權。爰依民法第353條之規定，請求被告給付150萬元及法定利息。
３、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。系爭不動產買賣契約成立時，並無抵押權設定其上，被告等人於買賣契約成立後始設定150萬元之，被告顯未依債務本旨提出，且係可歸責於被告之事由所致，原告自得依給付遲延（遲延塗銷抵押權）之規定，請求被告給付150萬元及法定利息。
二、被告方面：
（一）聲明：如主文所示。
（二）抗辯陳述：鈞院83年訴更字第20號民事判決確定後，劉明陽並未按判決主文所示給付價款，而是由原告於89年10月16日至鈞院提存所辦理提存後，於89年10月21日自行以判決移轉為由，辦理所有權移轉登記，被告對該項登記行為完全不知情。其後被告知悉產權移轉登記，即於89年11月28日委託律師催告原告前來協調產權爭議，原告置之不理，始延冗至今。又系爭不動產於原告辦理登記時，早已設定抵押權予楊秋子，原告當時已知悉，並未提出任何爭議，與出賣人應負權利瑕疵擔保責任之要件不符，不生被告債務不履行之法律責任，原告之損害賠償請求權不存在。
三、原告主張：⑴原告先夫劉明陽於68年2月28日與顏棋田及顏棋地就系爭不動產簽訂買賣契約，總價160萬元，顏棋田及顏棋地收得頭期款80萬元後，並未將系爭不動產辦理過戶及交付劉明陽使用，原告乃訴請顏棋田及顏棋地辦理過戶，經本院以83年訴更字第20號民事確定判決判命顏棋田於劉明陽給付80萬元之同時，顏棋田應將系爭不動產移轉登記予劉明陽並交付劉明陽使用。⑵89年10月9日被告將系爭不動產設定150萬元抵押權予楊秋子。⑶原告於89年10月16日在本院提存所提存80萬元後，於89年10月21日自行以判決移轉為由，辦理所有權移轉登記予劉明陽，嗣於90年11月27日原告經分割繼承取得系爭不動產所有權之事實，為被告所不爭執，並有不動產買賣契約書、本院83年訴更字第20號判決、本院提存所89年存字第3980號提存通知書、土地登記申請書、系爭不動產土地及建物登記謄本等在卷可稽，堪信為真實。原告另主張被告應負民法第349條之權利瑕疵擔保責任及民法227條第1項給付遲延責任，則為被告所否認，是本件爭執要點為：㈠被告以系爭不動產為楊秋子設定150 萬元抵押權後，原告自行提存尾款80萬元而以判決辦理所有權移轉登記，該產權是否有民法第349條之權利瑕疵；㈡原告可否依民法第227條第1項關於給付遲延之規定請求被告賠償其損害，以下分述之。
（一）按權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關，有最高法院71年度台上字第4114號判決可資參照。經查，原告先夫劉明陽與被告之被繼承人顏棋田、顏棋地係於68年2月28日簽訂系爭不動產買賣契約，被告於89年10月9日將系爭不動產設定150萬元之抵押權予楊秋子之事實，為兩造所不爭執，則系爭標的買賣成立時，並無抵押權存在，而是契約成立後近21年始設定，即系爭不動產於契約成立當時權利並無瑕疵，而是契約成立後權利始有欠缺，依諸前揭判決，乃屬債務不履行之問題，與權利瑕疵擔保責任無關。則原告主張其所有權有民法第349條所定權利欠缺之瑕疵，而依民法第353條行使權利，即無理由。
（二）次按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存時，視為債務人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文。又因法院判決確定之登記，得由權利人單獨申請之，土地登記規則第27條第4款亦有明文。經查，本院83年訴更字第20號判決之主文係命劉明陽給付80萬元之同時，顏棋田及顏棋地之繼承人應將系爭不動產移轉登記予劉明陽並交付劉明陽使用，乃屬有對待給付而命債務人（被告）為一定之意思表示之判決，原告自得依此判決提存80萬元之對待給付以生清償之效力。
嗣原告持上開判決及提存證明，依土地登記規則第27條第
4 款單獨申請移轉登記，亦屬有據，並自判決確定時視為被告等人已為移轉所有權登記之意思表示，則原告於89年10月21日以判決辦理所有權移轉登記予劉明陽時，視同被告等人之意思表示。惟被告於移轉所有權登記予劉明陽時，其上已有抵押權存在，致其所有權將來恐有受楊秋子強制執行之虞，於執行前其交易價值亦有潛在貶值之情形，原告之權利顯受抵押權人權利之限制，原告主張被告等人未依債之本質給付，其給付為不完全給付，應屬可採。惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延之規定行使其權利。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227條第1項、第229條第2項前段、第231條第1項分別定有明文，即主張債務人應負遲延之損害賠償，須踐行催告程序，於催告後不履行時，債務人始負給付遲延責任。經查，本件雖可歸責於被告之事由致為不完全給付，惟該不完全給付乃屬可補正事項，即被告塗銷抵押權登記後，即可排除該不完全給付，故原告應先催告被告補正（塗銷），於被告不履行時，被告始負遲延責任。惟原告並未舉證其已催告被告塗銷抵押權，而被告不為之事實，則其主張與前揭要件不合，其請求被告應負給付遲延之賠償責任，即無理由，應駁回之。
四、綜上所述，原告主張被告應負權利瑕疵擔保責任及給付遲延責任，均無理由，應駁回之。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
民事第五庭 法 官 林鳳珠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
書記官 曾寶生