臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第3604號原 告 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 謝心味 律師被 告 丁○○
戊○○
10樓乙○○
1樓共 同訴訟代理人 黃宗正 律師當事人間請求回復原狀事件，本院於中華民國96年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件原告甲○○、丙○○起訴原聲明被告丁○○、戊○○、乙○○及訴外人快樂史麥爾餐飲管理有限公司（下稱快樂史麥爾公司，原為被告，經原告撤回）應將坐落臺北市○○區○○路○○○巷○○號一樓通往同號二樓之樓梯及電梯回復原狀，被告應連帶給付甲○○新臺幣（下同）50萬元、丙○○95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自民國95年2月1日至前開回復原狀之日止，每月連帶給付甲○○10萬元、丙○○20萬元。
嗣於本院審理中之95年6月1日言詞辯論期日就上開回復原狀之聲明部分更正為回復至臺北市政府工務局78年度使字第
448 號使用執照卷內竣工第一、二層平面圖標示之樓梯、電梯原狀；再於95年11月22日具狀更正其上開回復原狀之聲明部分更正為其有關位置、面積如卷附臺北市松山地政事務所95年10月16日土地複丈成果圖所示A1、A2、B1部分；末於96年3 月28日言詞辯論期日就回復原狀聲明部分不再主張，並就損害賠償部分，變更為被告應連帶給付甲○○1,866,667元、丙○○3,683,334元，其中給付甲○○50萬元及丙○○95萬元，均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，給付甲○○1,366,667元及丙○○2,733,334元，均自96年3月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。查原告於95年6月1日及95年11月22日更正回復原狀部分之聲明，係屬上揭民事訴訟法第256條規定之補充事實上之陳述，並非訴之變更或追加，至其於96年3月28日就回復原狀部分不再主張，並追加損害賠償請求之金額，因均本於同一侵權行為法律關係之訴訟標的，而就其聲明為減縮及擴張，且被告並未於言詞辯論期日而為本案之言詞辯論，按諸上揭民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款及第2項規定，自無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠坐落於臺北市○○區○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭建
物）一樓、二樓，原為超級市場用途，經法院分別拍賣，一樓於93年8月間由被告丁○○、戊○○、乙○○拍定取得所有權，二樓於93年7月間由原告甲○○、丙○○及訴外人洪泰男拍定取得所有權，洪泰男於94年8月8日將所有權應有部分出賣於丙○○。系爭建物之使用執照竣工平面圖上，一樓有通往二樓之室內樓梯及電梯之設計，為二樓所有權人出入之通道，屬於一樓建物內之原有構造，在未經臺北市政府工務局建築管理處 (下稱臺北市建管處) 核准變更使用執照前，不得擅自變更。原告及洪泰男與被告，乃於94年4月22日簽訂拆除協議書，拆除部分即協議書所附平面圖標示A區、B區內之樓梯部分，並經民間公證人楊昭國認證在案，因前開協議書有未盡事項，雙方於94年5月25日簽訂協議書，約定必須於94年5月31日向臺北市建管處掛件申請變更使用執照及於94年8月31日完成申請許可及完成一、二樓室內樓梯及電梯拆除、灌漿、樓板恢復等工程；就拆除樓梯部分，因依法必須申辦變更使用執照，原告及洪泰男已於5月30日出具同意書交付被告辦理，然被告未取得臺北市建管處核准變更使用執照前，即僱工將協議書所約定之一樓通往二樓之室內樓梯及電梯予以拆除，而臺北市建管處迄今仍未核准變更使用執照，被告竟於94年11月1日將所有權出售於快樂史麥爾公司，以圖規避其契約責任及建築法之責任。今原告已與快樂史麥爾公司達成和解，快樂史麥爾公司同意給付價金由原告僱工興建回復A區通往2樓之樓梯，並於96年3月20日完工，是自94年9月1日迄96年3月20日止，原告所有一樓通往二樓之樓梯，遭被告拆除無法使用之損害，原告即得依民法第184條第1項前段、第2項侵權行為規定及94年5月25日之協議書第4條約定請求被告賠償。
㈡由臺北市政府工務局 (下稱臺北市工務局)95年5月11日北
市工建字第09562344300號函載系爭建物前於94年5月31日申辦變更使用執照，但因逾建築法復審期間而遭駁回，其後復於95年4月12日申辦變更使用執照等情，可知被告雖曾依兩造協議書約定申辦使用執照，但可歸責於渠等之事由而未續辦，致逾期遭駁回，而95年4月12日之重新申請，亦為原告起訴後所提出。上開函文亦載明系爭建物適用「都市計劃公共設施用地多目標使用辦法」，有關「零售市場」用地類別之規定，本次擬申請取消1層樓通往2樓（超級市場用途）之室內樓梯似不符本辦法有關設置專用出入口、樓梯及通道之規定，且現況該樓梯未經許可已擅自拆除，致2樓已無專用入口，樓梯或昇降機可通達，顯不合規定，應儘速恢復原有樓梯及昇降機等語，及由臺北市政府都市發展局 (下稱臺北市都發局)95 年12月6日北市都建字第09572371900號函文，亦限令快樂史麥爾公司於文到後3個月內依使用執照原核准平面圖說恢復原狀等語；足證被告違反建築法第77條第1項、2項、91條第1項第1至4款、94條之規定，應負侵權行為及協議書約定之損害賠償責任。
㈢兩造94年4月22日協議書第3條約定：「一、二樓使用之共
用水錶，於變更用途核准並完成領取權狀二個月內，由乙方（按即原告）負責重新申請獨立水錶及管線工程，其相關費用由乙方負責支付。」第4條約定：「…甲方（按即被告）亦願意配合提供相關資料，但所提供之資料，僅限本案申請二樓變更用途使用，不得作為其他用途…」第5條約定：「甲乙方雙方…其目的為使甲方於乙方變更用途後，得以獨立產權出售或使用，而乙方亦可以獨立產權辦理其他用途之使用…特訂定罰責如下…」，可知原告與被告簽訂協議書之目的是為取得二樓之使用用途之變更核准，因此，不可能於未取得主管機關核准變更前即同意被告僱工拆除一樓通往二樓室內樓梯。再95年5月25日之協議書第2條約定：「另因台北市○○路○○○巷○○號一樓及地下室申請變更使用執照在案，俟原案核准後，二樓所有權人同意於94年5月26日前出具同意書與二樓建物核准竣工圖正本，提供一樓所有權人針對一樓與二樓樓梯變更使用執照申請，全案應於94年5月31日掛件申請，預定94年8月31日完成申請許可核准及完成一、二樓樓梯電梯拆除、灌漿、樓板恢復等工程。」而拆除樓梯部分，因依法必須申辦變更使用執照，原告及洪泰男乃於5月30日出具同意書，表示「…擬辦理拆除工程，將原有二座樓梯位置樓板補平，依法申辦變更使用執照處理程序，須二樓所有人同意配合拆除及樓板補平…」等相互配合觀之，拆除樓梯當然是要在變更使用執照核准後，始能進行，因此兩造約定於94年8月31日前完成，否則，單就拆除樓梯之工程，僅需一周七天即可完成，又何需自94年5月31日掛件起算預定三個月後即94年8月31日前完成之理。被告自承本件申請使用執照變更無法獲准，係因申請使用目的變更尚未獲准，益足證被告未經臺北市工務局核准變更使用前，即僱工拆除一二樓樓梯電梯，係違反兩造間協議書之約定。蓋被告知悉申請使用目的未變更，則申請使用執照變更無法獲准，是原告自不可能干冒臺北市工務局是否核准使用執照變更之未知數，而先予同意被告拆除一、二樓樓梯及電梯之不利益之事。另由臺北市政府工務局94年3月23日函文可知室內樓梯之封閉或拆除，固非法所不許，然須由1、2樓所有權人共同委託建築師申辦變更使用執照，該函並表明「…將俟判決確定後依判決結果，另函兩造當事人恢復原狀或委請建築師辦理變更使用執照…」等語，足證被告辯稱主管機關不命回復原狀，而係通知補正申請程序，顯係曲解，實不足取 。
㈣鈞院95年10月16日勘驗時，該大樓管理員證稱：「二樓不
能從四周角落電梯樓梯上去，是由4個29、31、56、60 號四個管委會主委開會決定的，電梯沒有到二樓，電梯以前就沒有到2樓了，從3樓開始，經入電梯查看確無2樓按鈕，管理員林先生稱4個角落都是如此。管理員稱二樓部分都從58號A區進出」等語，足明原告前述主張是由58號A區（含A1、A2、A3）之樓梯進出系爭二樓房屋，並無疑義。
而在被告未拆除一二樓樓梯前，原告可經由該樓梯通往二樓，自無需使用大樓之公共電梯出入之必要，如被告依協議書約定，於取得臺北市工務局核准變更使用執照後，始僱工拆除樓梯，則原告即可以二樓之使用用途已變更，請求管委會同意大樓之公共電梯出入二樓，管委會即無不同意原告使用公共電梯出入之理由，然因被告自行僱工拆除，以致於管委會將無法使用一、二樓樓梯歸責於原告，而不同意原告使用公共電梯出入二樓，被告竟將之歪曲為因原告無法進入二樓，係不與管委會溝通並負擔管理費遭其他住戶抵制，與其拆除系爭樓梯、電梯無關云云。又被告僱工將一、二樓樓梯拆除後，將地面補平後，作為其室內面積，並隨即於94年11月1日與快樂史麥爾公司簽訂買賣契約為所有權移轉登記，將委託建築師申請變更使用執照一事置之不管，據悉是被告不給付建築師費用，以致於建築師不願意繼續辦理，而無法取得變更使用執照所致。
㈤原告所主張侵權行為之損害賠償，屬於填補性之損害賠償
，即有損害即有賠償，損害之依據，是依原告無法使用之情形定之，參酌原租金計算，並無違誤之處。系爭建物二樓建物，臺北醫學大學曾向原告及洪泰男承租，每月租金30萬元，因被告未取得臺北市建管處核准變更使用執照前，即於94年6月間即僱工將附件平面圖標示A、B區系爭建物一樓通往二樓之室內樓梯、電梯予以拆除，影響原告所有權之行使，致原告受有損害，又依約被告應於94年8月31日完成申請許可核准，是就其未經核可變更使用執照而僱工拆除一、二樓之樓梯，原告請求自94年9月1日起算，迄A區通往2樓之樓梯於96年3月20日完工回復原狀日止，每月30萬元相當於租金之損害金，於法即屬有據。其中有關原告甲○○、丙○○無法使用之損失系爭建物二樓各1/3持分之損失自94年9月1日起算，因丙○○於94年9月14日始取得洪泰男所有系爭建物二樓1/3持分之所有權，就丙○○所有另1/3持分之損失自94年9月15日起算。從而，被告應分別連帶給付甲○○1,866,667元（計算式:18+20/30(月)X10 萬元），丙○○3,683,334元（計算式:18+20/30(月)X 20萬元-10萬X15/30(月)），其中給付甲○○50萬元（即自94年9月1日迄95年1月31日之金額，計算式為:10萬X5萬）、丙○○95萬元（即自94年9月1日迄95年1月31日之金額，計算式為:10 萬X5萬+10萬X4（15/30）），均自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息5%計算之利息，其餘給付甲○○1,366,667元、丙○○2,733,334元，均自96年3月21日起迄清償日止按年息5%計算之利息。
㈥聲明：
⒈被告應連帶給付甲○○1,866,667元、丙○○3,683,334
元，其中給付甲○○50萬元、丙○○95萬元，均自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息5%計算之利息，其餘給付甲○○1,366,667元、丙○○2,733,334元，均自96年3月21日起迄清償日止按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯以：㈠系爭建物一樓及二樓原始設計用途均為超級市場使用，故
除四角隅設有公用樓梯電梯，並在一、二樓間設有兩座室內樓梯 (A區及B區)。93年7、8月間，法院將一、二樓分別拍賣，一樓由被告拍定取得，二樓由即原告與洪泰男拍定取得，法院現場鑑界點交時，發現A區、B區一、二樓間室內樓梯之實際狀況與兩造拍定取得之一、二樓分別獨立所有權內容不一致，要求雙方以協議解決，經協議後，雙方同意一、二樓完全切割，各自獨立，原A區、B區一、二樓間室內樓梯拆除並以樓板分隔一、二樓，雙方乃於94年
4 月22日經公證簽訂協議書，該協議書第1條約定：「…甲方（按即被告）負責施工及支付相關工程款項，並於法院公證完成次日起二個月內完成施工，乙方（按即原告與洪泰男）應全力配合施工及申請變更作業，不得藉故影響工程進度，並在法院公證當日交付A區鐵捲門鑰匙給甲方。」，上開協議僅規定二個月內完成施工，而未約定變更作業期限如果必須先申請變更，且施工期限之起算日係自公證完成之次日起算，足見兩造於94年4月22日簽訂協議書時，係認定一經公證簽約，立即動工，且應於二個月內完工；又申請變更作業，須先申請二樓使用目的變更，核准後，系爭室內樓梯拆除之使用執照變更始得核准，而二樓使用目的變更及室內樓梯拆除之使用執照變更之作業期間，通常亦需要二個月，甚至更久，故決無可能約定公證簽約後二個月內完工且須俟各項變更作業程序均經核准後始行動工。
㈡被告於上開協議書公證後，立即雇工進行拆除工作，工程
迅速，出乎原告預期，原告耽心僅被告如期完成其負責部分，原告應負責部分則無法如期完成而受罰，因此雙方於同年5月25日再補充協議，取消違約金條款，並明確標明原告應出具同意書之日期、被告應掛件申請之日期，以及完成之日期，並未約定須俟主管機關核准變更使用執照，始得開始進行拆除工程，事實上，在簽訂補充協議書時，拆除工作已在進行中，故不可能規定須俟主管機關核准變更使用執照，始得開始進行拆除工程。再由94年5月25日補充協議書第2條約定，分別列出各項行為應完成之日期，而將「應完成申請許可核准之日期」與「應完成一、二樓室內樓梯電梯拆除、灌漿、樓板恢復等工程之日期」定為同一日即94年8月31日，益足見雙方之真意係該兩項工作應同時進行。又雙方簽約同時，原告即先將A區鐵捲門鑰匙交付被告，被告立即雇工進行拆除工作，樓梯拆除後，進行樓板恢復工作時，必須從公用樓梯電梯進入二樓實施灌漿，因此原告於94年5月間將二樓之鑰匙放在二樓樓梯間門口電箱供被告所僱工人使用；因此，同年5月25日雙方再簽立補充協議書時，拆除工作早已在進行中，在拆除工作進行時，雙方並時有相互配合及互動，衡諸情理，雙方亦不可能再於94年5月25日補充協議書約定須俟主管機關核准變更使用執照，始得開始進行拆除工程。
㈢室內樓梯之封閉或拆除，並非法所不許，只要所有權人申
辦變更使用執照即可，且縱然未經申請即行封閉或拆除，實務上，主管機關亦不命回復原狀，而係通知補正申請程序或罰鍰6萬元，除非係部分所有權人檢舉，無法取得所有權人同意，始要求回復原狀。且在簽立本件協議書前之協調階段，甲○○即已於94年3月1日向台北市政府檢舉被告有封閉、占用本件樓梯之行為，經台北市政府工務局回覆「…室內樓梯之封閉或拆除，尚非法所不許…」在案，而本件主管機關嗣後所以發文限期回復原狀，係原告違背協議書之精神，一再檢舉、陳情所致。
㈣原告與被告簽立協議書，同意拆除系爭室內樓梯並封隔一
、二樓樓板時，即已知悉其欲進入二樓，必須使用其他四座公用樓梯電梯，被告拆除系爭樓梯電梯乃依據協議書之必然結果，且為原告所同意，原告依據侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，即屬無據。系爭建物四角隅設有公用樓梯電梯，編有獨立之建號2759，一樓及二樓之所有權並均包含此部分所有權權利範圍2萬分之2223，而有共用之權利，此觀諸建物登記謄本即明。此四隅之公用樓梯電梯既屬全大樓各樓層所有權人共有共用部分，三樓以上之住戶依法自無權禁止一、二樓住戶使用；但使用公用電梯即應負擔共同費用，原告不與管理委員會溝通並負擔管理費，自然遭其他住戶抵制，非可歸責於被告，若原告已依法繳納管理費，而三樓以上之住戶仍然非法禁止原告使用四隅之公用樓梯電梯，則原告自應依法定程序向非法禁止其使用四隅公用樓梯電梯之人為請求，其因而無法使用二樓之損害，亦應向非法禁止其使用四隅公用樓梯電梯之人主張，與被告拆除系爭室內樓梯之行為無關。原告無法經由四隅之公用樓梯電梯進入二樓，既與被告拆除系爭樓梯無相當之因果關係，則原告請求被告賠償其無法使用二樓之損害，自屬無據。
㈤原告請求相當於租金之損害，只能依據一般租金標準，且
不得逾越法定租金限制，不能以特定個別租賃契約之租金額為標準，臺北醫學大學早於93年間即已不再續租，並非因被告拆除系爭樓梯電梯而無法續租，原告逕以其與臺北醫學大學間早已結束之個案租金額作為租金損害之標準，顯然過高，亦有未洽。
㈥本件申請使用執照變更案之所以未能獲准，最主要原因是
由於二樓申請使用目的變更尚未獲准，而有關二樓使用目的變更，應由原告負責申請，被告於94年4月22日簽立第一份協議書時，即已同時簽立授權書，同意原告申請變更用途，充分配合。二樓使用目的申請變更獲准前，系爭使用執照變更即無法獲准，原告迄今尚未申准變更二樓用途，卻指摘被告未申准變更使用執照，並無理由。
㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：經本院協商兩造整理爭點，兩造不爭執之事項（卷 (以下未特別註明調解卷者，即本院訴訟卷）第195頁正反面)，經文字修正後如下：
㈠系爭建物一、二樓，原核准用途均為超級市場，因遭法院
拍賣，一樓由被告拍定，二樓由原告及洪泰男拍定，洪泰男並於94年9月14日將其拍定之1/3應有部分買賣移轉登記予原告丙○○，被告則於94年11月間將上開一樓賣予快樂史麥爾公司。
㈡依78使字第0448號使用執照所示，系爭建物一、二樓間設有4座安全梯及2座室內樓梯（通達1、2樓）。
㈢原告及洪泰男與被告於94年4月22日簽訂協議書，同意拆
除一、二樓間室內樓梯及電梯，由被告負責施工及支付工程款，並於公證完成次日起2個月內完成施工，於同日經本院所屬民間公證人楊昭國完成認證；嗣又於同年5月25日再簽訂協議書補充原告及洪泰男應於同年5月26日出具同意書及二樓建物核准竣工圖正本供被告針對一、二樓樓梯變更使用執照申請，並應於同年5月31日掛件申請，預定於同年8月31日完成申請許可核准及完成一、二樓室內樓梯、電梯拆除、灌漿、樓板恢復等工程。另取消首開協議書關於違約金之約定。
㈣被告已依協議書約定雇工將一、二樓間之室內樓梯、電梯拆除完畢。
㈤原告及洪泰男前曾將二樓出租予臺北醫學大學，每月租金30萬元。
㈥原告與快樂史麥爾公司於95年12月19日、96年2月2日協議
，由原告負責就系爭房屋Ａ區樓梯回復原狀施工，該工程業於96年3月20日完工。
以上事實，並有系爭建物一樓、二樓建物登記簿謄本、94年
4 月22日協議書、94年5月25日協議書、94年5月30日同意書、臺北醫學大學付款憑單及點交文件、系爭建物一樓平面圖（以上見調解卷第9至22頁)、系爭建物一樓建物測量成果圖( 卷第57頁)、使用執照一、二樓部分平面圖 (卷第73至76頁、第122頁至125頁)、原告與快樂史麥爾公司協議書 (卷第159至162頁)、快樂史麥爾簽發之支票 (卷第163頁)、證明書二份 (卷第184、185頁)在卷可稽，並有系爭建物一、二樓使用執照上完整之平面圖影本附卷可查（見證物袋），應堪信為真實。
五、得心證之理由：經本院協同兩造整理爭點，兩造待辯論之爭點為：⒈被告之行為是否違背協議書之約定，而應依協議書及侵權行為規定負損害賠償責任？⒉原告主張所受損害之數額，有無理由？有無相當之證明？（卷第195頁反面)茲判斷如下：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。本件原告主張被告應於申請變更使用執照核准後，方得拆除系爭建物一、二樓間室內之樓梯及電梯云云，並以兩造間94年4月22日及95年5月25日之協議書為證，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，經查：
⒈兩造94年4月22日協議書第1條約定：「依該圖所示，一
樓紅線框框內 (A區)一、二樓室內樓梯電梯及一樓黃線框框內 (B區)室內樓梯，雙方同意執行拆除，施工過程(拆除、灌漿、樓板恢復等)相關工程款，由甲方 (按即被告) 負責施工及支付相關工程款項，並於法院公證完成次日起二個月內完成施工，乙方（按即原告）應全力配合施工及申請變更作業，不得藉故影響工程進度，並在法院公證日當日交付Ａ區鐵捲門鑰匙給甲方。」由此項約定，可知由被告負責施工，施工期間為公證翌日起二個月內完成，原告配合施工，交付Ａ區鐵捲門鑰匙予被告，並負責申請變更作業，而所謂「申請變更作業」，參酌該協議書之前言、第3條、第4條之約定，係指變更原用途「供超級市場使用」而言，並非變更使用執照甚明。顯然兩造於94年4月22日簽訂協議書時，並未預想到要申請變更使用執照乙節，且參諸國人不諳建築法令者多，甚而只要兩造同意無爭議，行政機關亦多不介入等情，兩造於當時應無變更使用執照之意思，甚為明確，否則豈會不見於該次約定。又拆除室內樓梯、灌漿及樓板回復工作，依現代之建築技術，實無需花費二個月之時間，此亦為原告所自承，反係變更使用用途部分，因牽涉法令及公務機關之作業流程，非當事人所能掌握，而此項工作係由原告負責，依該協議書第3條約定被告僅需配合提供相關資料而已，是以被告辯稱因其於公證後之同年4月24日間即已發包施作，因原告慮及其未能於二個月內完成，兩造始另於94年5月22日再訂定第二次協議，並取消違約罰則等語，應堪予採信。
⒉兩造於94年5月22日簽訂之協議書除於第1條約定取消違
約罰則外，於第2條約定：「另因台北市○○路○○○巷○○號一樓及地下一樓申請使用執照在案，俟原案核准後，二樓所有權人同意於94年5月26日前出具同意書與二樓建物核准竣工圖正本，提供一樓所有權人針對一樓與二樓樓梯變更使用執照申請，全案應於94年5月31日掛件申請，預定94年8月31日完成申請許可核准及完成一、二樓室內樓梯電梯拆除、灌漿、樓板恢復等工程。」其中被告部分除原約定之拆除樓梯及電梯外，並增加變更使用執照部分，並約定應於94年5月31日掛件申請，於94年8月31日完成。從上開第2條之文義觀之，被告應於94年8月31日完成之二項工作，並無先後關係，再從被告之拆除工作已見於94年4月22日之協議書，且被告稱其於94年4月24日發包施作樓梯拆除工程，施工期間至94年6月5日，承包商並未遲延，依約定施工完成，而原告亦自承其於94年6月間已見樓梯遭拆除 (卷第196頁)，可知兩造於94年5月25日簽訂第二次協議時，被告正進行樓梯拆除工程，又如前所述，依現代建築技術，系爭建物樓梯拆除及樓板回復工程，實無需花費二個月時間，況二樓樓板回復工程，非進入二樓無法施作，故兩造於94年4月22日協議書第1條約定原告應於公證當日交付Ａ區鐵捲門鑰匙給被告，原告既交付鐵捲門鑰匙，則可預見被告得即時施工，又焉能要求被告應先變更使用執照後，始得施工，更何況兩造於94年4月22日簽訂第一次協議時，並未有變更使用執照之約定，亦如前述，兩造於94年5月25日簽訂第二次協議時，拆除樓梯及樓板回復工程已在進行中，依當時亦可預見該工程，當較變更使用執照早完成；因此，被告辯稱樓梯拆除及樓板回復工程，與申請變更使用執照間，並無先後關係等語，亦堪採信。
⒊本件被告拆除系爭建物一、二樓室內樓梯及電梯，既係
依兩造所簽訂之協議而為，且拆除上開樓梯及電梯與變更使用執照並無先後關係，就此部分而言，被告並無違反協議書之約定，原告主張被告未待主管機關核准使用執照變更後，即拆除系爭樓梯及電梯，使其無法通行，致其受有損害，請求被告應依94年4月25日協議書第4條約定負違約責任云云，即非可採。
㈡次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項定有明文。此即侵權行為損害賠償責任，其成立要件除行為人主觀上有故意或過失外，並須其行為為不法，且被害人所受損害與行為人之行為間有因果關係，始得成立。經查，被告於未取得使用執照變更核准前，即將系爭建物一、二樓之室內樓梯及電梯拆除，為被告所不爭執，該行為確屬違反建築法第77條第1項：「建築物所有人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」之規定。惟查，被告上開行為對原告以外之人，固得認有故意或過失之不法侵害行為存在，但對原告而言，被告係依兩造於94年4月22日及94年5月25日之協議而為之，而上開協議並無約定被告應先取得使用執照核可後始得拆除系爭樓梯及電梯，已如前述，自難認為被告對原告有故意或過失之情形，亦難認為其行為對原告有何不法。又查，系爭建物四隅確有樓梯及電梯存在，此除有系爭建物平面圖在卷可考，並為兩造所不爭執外，復經本院勘驗現場屬實，有勘驗測量筆錄在卷可憑（卷第95至96頁)，因此原告尚非不得自該四隅樓梯進出，且從兩造先後二次之協議內容可知，原告同意拆除系爭建物一、二樓室內樓梯及電梯，實即表示不再從一、二樓間之樓梯及電梯通行，改由系爭建物四隅之樓梯及電梯通行，灼然甚明，至於系爭建物大樓管理委員會不准原告自系爭建物四隅樓梯通行（電梯部分，因設計上即無二樓按扭），則為原告與大樓管理委員會間之糾紛，原告雖陳稱如被告已變更使用執照，即可要求大樓管理委員會同意其通行四隅樓梯云云，然變更使用執照前不得通行，變更後即得要求通行，其關聯性為何，並未見原告說明外，亦與常情不符，原告上開所陳，尚難採信；因此，足證原告不能進出所有之系爭建物二樓，與被告拆除系爭建物一、二樓之室內樓梯及電梯間，並無相當因果關係存在。從而，原告依上揭規定之侵權法律關係，請求被告負損害賠償責任，亦非有據。
㈢末查，被告未於94年8月31日前完成系爭建物一、二樓之
使用執照變更，雖為被告所不爭執，但姑不論被告是否有可歸責之事由，致給付遲遲，然此項事實，與原告之通行權受損，並無關聯，蓋本件原告係主張被告未於變更使用執照前拆除系爭建物一、二樓室內樓梯及電梯之行為，致其通行權受有損害，亦即其主張被告拆除之行為侵害其通行權，非在指其未於94年8月31日完成使用執照變更，侵害其通行權或其他債務不履行責任，兩者之原因事實，並不相同，併予敘明。
㈣綜上所述，從兩造先後簽訂協議書之過程、協議書之文義
、系爭建物之客觀狀態觀之，兩造並未約定被告應先取得使用執照變更後，始得拆除系爭建物一、二樓室內樓梯及電梯，被告依約於94年8月31日前拆除上開樓梯及電梯，並無違反協議書之約定，對原告亦不構成民法第184條第1項前段及第2項之侵權行為損害賠償責任，原告依協議書約定及上揭規定請求連帶被告賠償其通行權所受損害，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
民事第四庭法 官 劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
書記官 楊勝欽