臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第3796號原 告 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張亞婷律師被 告 丙○○訴訟代理人 郭登富律師
陳勇成律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國95年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1
項前段著有明文。經查，本件被告住所地雖非屬本院管轄，惟兩造間所訂訴訟事件委任契約書第14條後段約定，雙方如就本契約有任何糾紛進行訴訟，合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。
原告起訴主張：
㈠被告為執業律師，兩造於民國93年5月31日簽訂訴訟案件委
任契約書（下稱委任契約），由伊公司委任被告處理委外之訴訟案件，並因而委任被告為台灣台中地方法院（下稱台中地院）93年度保險字第52號訴外人謝嘉靜請求給付保險金事件（下稱系爭案件）之訴訟代理人，為伊公司處理訴訟上一切事務。系爭案件於94年12月6日宣判，被告通知訴外人即伊台中分公司承辦人員甲○○敗訴，甲○○即向被告表示伊公司可能提起上訴，請其寄送判決書以便處理後續事宜，被告表示尚未收受判決書，待收到判決書後再通知並寄交，詎此後伊公司即未再接獲被告任何通知及判決書，迄謝嘉靜寄發存證信函請求給付保險金時，伊公司始知判決業已確定。
被告於94年12月9日即已收受判決書，竟疏於通知伊公司，亦未寄送判決書，致伊公司未能於20日之法定上訴期間內提起上訴，系爭案件判決因而確定，伊公司為此給付謝嘉靜新台幣（下同）200萬元及遲延利息與訴訟費用。被告處理委任事務未盡善良管理人之注意義務，係屬不完全給付，應依民法第227條第1項、第535條、第544條及律師法第25條規定，賠償伊公司200萬元。再者，伊公司委任被告處理系爭案件已給付5萬元之報酬，被告未完成委任事務，其給付不完全，伊公司亦得依民法第227條第1項及委任契約關係請求被告返還上開報酬，縱認被告已履行部分委任事務，亦應按比例返還二分之一報酬25,000元始為適當。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈被告於委任關係存續中本應隨時告知伊公司系爭案件進行
程度及相關重要情事，以保障當事人權益，被告收受判決書後理應與伊公司聯繫，寄送判決書後應確認伊公司有無收到，並提醒若不服原判決應於期間內聲明上訴，惟被告收受判決書未通知甲○○，且甲○○不可能向被告表示以限時信件寄送判決書，甲○○亦未向被告表示上訴與否伊公司將自行處理，被告更未將判決書寄送伊公司，其處理委任事務顯有疏失。
⒉系爭案件伊公司雖於第一審敗訴，惟若被告收受判決後通
知伊公司並寄送判決書，伊公司本可於上訴期間內聲明上訴，且台中地院93年度保險字第52號民事判決之見解並非定論，仍有爭執空間，倘系爭案件伊公司能提出上訴，所得受之利益為200萬元，是伊公司須給付謝嘉靜200萬元與被告債務不履行實有因果關係。況被告在系爭案件為伊公司之訴訟代理人，其已合法收受判決，則依法而言伊公司於斯時即知悉判決內容，伊公司未依上訴程序主張致判決確定，伊公司亦無從提起再審救濟。
⒊依委任契約約定，被告辦理案件之程度須至每一審級程序
終結，應包含至提出上訴為止，因此收受判決及後續與當事人聯絡仍在處理一審事務之範圍內，被告未將收受判決乙事通知伊公司並寄送判決書，顯未完成受託事務，其收取5萬元之酬金實無理由。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告205萬元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：系爭案件最後一次言詞辯論期日甲○○曾到場旁聽
，其於當時已知悉宣判日期，且宣判後伊即將結果通知甲○○，於收受判決書後即通知甲○○，並依其指示交待行政助理乙○○以限時信件將判決書寄送原告，因原告表示上訴與否將自行處理且不再繼續委任，伊乃認為本件委任事務業已完成，伊並無義務詢問原告是否上訴及為其提起上訴，且倘原告未於相當期間內收受判決書，理應向伊查詢，然原告卻未向伊查詢，伊即推定原告業已收受判決，詎原告於二個月後始告知伊未收到判決書，故本件顯係原告公司法務人員之疏失所致。再者，原告是否提起上訴尚未可知，又即使於法定期間內提起上訴，改判原告勝訴之機率甚微，且原告就系爭事件於判決確定後亦得循再審途徑救濟，是倘認被告未以掛號信寄送判決有過失，亦難認與原告應給付200萬元之保險金有相當因果關係。又伊自受原告委任為系爭案件第一審訴訟代理人，已竭力為原告提出書狀及開庭，期間歷經1年，每次開完庭均向其報告開庭情形，伊並無給付不完全之情形，且縱認伊未完成全部訴訟行為，原告請求伊返還全部委任報酬5萬元，亦有未合等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠被告為執業律師，曾受原告委任擔任系爭案件之訴訟代理人，委任報酬為5萬元。
㈡系爭案件於94年11月22日言詞辯論終結，該次辯論期日原告公司人員甲○○有到場旁聽。
㈢系爭案件於94年12月6日宣判，被告於94年12月9日收受判決。
㈣被告曾通知原告判決結果。
㈤系爭案件第一審判決因未上訴業已確定。
㈥原告已依該確定判決給付謝嘉靜200萬元。
㈦前揭事實並經原告提出訴訟案件委任契約書（見本院卷第7-
9頁）、線西郵局第3號存證信函（見本院卷第10頁）、台中地院93年保險字第52號民事判決（見本院卷第11-17頁）、請款單及收據（見本院卷第13頁）為證，堪信為真實。
本件經本院於95年5月18日與兩造整理之爭點為：㈠被告是否
有債務不履行之行為？㈡原告是否因被告債務不履行行為而受有損害？㈢被告受領委任報酬有無理由？（見本院卷第75頁背面、第76頁之筆錄），茲就兩造爭點分述如下：
㈠被告是否有債務不履行之行為？
原告主張被告未通知已收受系爭案件判決書並寄送判決書，又未確認伊公司有無收到判決書，致伊公司無從提起上訴造成判決確定，係未盡注意義務而屬不完全給付等語。被告則辯稱其收受判決書後即通知甲○○，並依甲○○指示交待助理以限時信件將判決書寄送原告，伊並無債務不履行云云。
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。又依同法第535條、第540條、第544條後段規定，受任人處理委任事務受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。第按律師應依據法令及正當程序，儘力維護當事人之合法權益，對於受任事件之處理，不得無故延宕，並應及時告知事件進行之重要情事。律師倫理規範第26條亦有規定。再按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定主張其權利。
⒉經查，本件被告受原告委任為系爭案件之第一審訴訟代理
人，且有特別代理權，此經本院調閱台中地院93年度保險字第52號民事卷附委任書查核屬實，依民事訴訟法第70條第1項規定，被告就系爭案件有為一切訴訟行為之權，所謂一切訴訟行為，指為求獲得勝訴之裁判而為必要之一切行為而言，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力。又依前開說明，被告處理委任事務應盡善良管理人之注意義務，並將委任事務進行之狀況報告原告。則被告除應代理原告為撰寫書狀、開庭辯論等訴訟行為外，更應使原告知悉訴訟進行情形，尤其判決結果關乎原告權利義務甚鉅，是否提起上訴及上訴理由為何更須待閱覽判決書後始能判斷，系爭案件之判決書係由被告代受送達，有送達證書附於本院調閱該案卷宗可稽，被告應負有告知原告判決結果及使其取得判決書之義務。被告辯稱已依甲○○要求指示行政助理乙○○以限時平信將系爭案件判決書寄予原告，固經證人乙○○證明屬實（見本院卷第105頁），惟原告否認曾收受被告寄送之判決書，且甲○○結證稱並未指示被告以何方式寄送判決，僅表明如收到判決請被告先傳真或寄予伊公司（見本院卷第104頁），證人乙○○亦證稱寄判決前與寄送後均未與原告聯繫（見本院卷第105、106頁），被告復未能提出送達回執為證，足見被告並未盡善良管理人之注意義務使原告確實取得系爭案件之判決，堪予認定。至被告抗辯本件原告倘未於相當期間內收受判決書，理應向伊查詢，然原告卻未向伊查詢，伊即推定原告業已收受判決云云，縱認原告亦負有主動向被告查詢之義務，亦為原告是否有與有過失之問題，就被告債務不履行之行為無並影響。
㈡原告是否因被告債務不履行行為而受有損害？
原告主張若被告收受判決後通知伊公司並寄送判決書，伊公司即可於上訴期間內聲明上訴，則系爭案件判決不致確定，伊公司因被告債務不履行之行為受有200萬元之損害云云。被告則辯以原告是否提起上訴尚未可知，且即使於法定期間內提起上訴，改判機率甚微，難認與原告須給付200萬元之保險金有相當因果關係等語。
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例參照。又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以債務人就其行為有可歸責事由，即認該行為與損害間有相當因果關係。本件原告主張因被告債務不履行之行為受有200萬元之損害，依上開說明，須原告所受損害與被告債務不履行為有相當因果關係始足當之。經查：
⑴謝嘉靜之配偶趙寅昌生前於93年7月9日與原告公司業務
員稽秀琴要保員工投保團體保險，趙寅昌並於當日交付付款人為彰化商業銀行大肚分行，未載發票日，票面金額20,892元，號碼PA0000000號支票（下稱系爭支票）與稽秀琴，以支付保險費，要保人即被保險人趙寅昌於93年7月10日凌晨死亡，屍體於同年7月16日被發現等事實，此為原告與謝嘉靜在系爭案件所不爭執。謝嘉靜在系爭案件主張系爭保險類推適用保險法施行細則第4條第3項規定及依一般慣例及正常程序，應自投保當日即93年7月9日午夜12時生效，稽秀琴卻將系爭保險要保書延至93年7月12日始交由同仁張茵茵向原告送件，原告仍應負給付保險金之責。原告則辯稱：依保險法第43條規定及系爭保險要保書第7條第3項約定，須經原告同意承保，並簽訂保險單後保險契約始成立生效，系爭保險要保人趙寅昌雖於93年7月9日簽署要保書並交付保險費支票，惟要求開具發票日為93年8月11日之遠期支票，並同意由稽秀琴代填，依遠期支票支付保費票期至多僅有一個月之規定，系爭保險契約之生效日期至多僅能提前至93年7月12日，故系爭保險要保書明定保險期間自該日午夜12時起至94年7月12日午夜12時止，趙寅昌已於系爭保險成立前死亡，依保險法第51條規定，系爭保險契約無效，謝嘉靜自不得請求給付保險金。
⑵依保險法第1條規定，本法所稱保險係謂當事人約定，
一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前述所訂之契約，稱為保險契約。又按保險契約，由保險人於同意要保人聲請後簽訂。同法第44條第1項定有明文。是保險契約於當事人對於特定之保險標的，一方同意交付保險費，他方同意承擔其危險者，保險契約即應認為成立。依謝嘉靜在系爭案件所提出之團體保險要保書及保單首頁所載，原告係於93年7月12日同意承保系爭保險，則系爭保險契約應於該日訂立，堪予認定。⑶次按保險契約訂立時，保險標的之危險已發生或已消滅
者，其契約無效。但為當事人雙方所不知者，不在此限，保險法第51條第1項著有規定。系爭保險契約訂立時，保險標的之危險即被保險人趙寅昌雖已死亡，惟其屍體至93年7月16日始被發現，保險人即原告於93年7月12日核保時並不知被保險人趙寅昌業已死亡，依上開法條但書規定，系爭保險仍屬有效。
⑷第按保險契約（保險單或暫保單）之簽訂，原則上須與
保險費之交付，同時為之。此觀保險法施行細則第27條第1項（現行保險法施行細則第4條第1項）之規定甚明。若保險人向要保人先行收取保險費，而延後簽訂保險契約；則在未簽訂保險契約前，發生保險事故，保險人竟可不負保險責任，未免有失公平。故同條第2項、第3項又作補充規定，以杜流弊。其中第3項之補充規定，既謂：「人壽保險人於同意承保前，得預收相當於第一期保險費之金額。保險人應負之保險責任，以保險人同意承保時，溯自預收相當於第一期保險費金額時開始。
」足見此種人壽保險契約，係於預收相當於第一期保險費金額時，附以保險人「同意承保」之停止條件，使其發生溯及的效力。最高法院著有69年台上字第3153號判例可資參照。經查，趙寅昌向原告所投保之團體保險，雖屬意外傷害保險，惟傷害保險與人壽保險同屬人身保險之範圍，人壽保險之規定，依保險法第135條規定，大多可準用於傷害保險，且人壽保險須經複雜縝密之核保過程，於收取保費後，經保險人同意承保，既可溯及收費時發生效力，則依舉重明輕原則，核保過程較為簡單之傷害保險，應予類推適用。況若保險人向要保人先行收取保險費，而延後簽訂傷害保險契約，則在未簽訂保險契約前，發生保險事故，保險人竟可不負保險責任，亦有失公平。系爭保險之要保人趙寅昌已於93年7月9日交付業務員稽秀琴前述支票以支付保險費，雖其上未記載發票日而授權稽秀琴填載，惟可由執票人填上發票日後將支票背書轉讓與他人或隨時向付款銀行請求兌現，蓋支票乃支付證券，可代替現金作為支付之工具，要保人趙寅昌既於93年7月9日交付支票繳付保險費，依上開說明，原告保險責任期間應溯及該日起算，則謝嘉靜本於系爭保險契約受益人身分，請求原告給付保險金200萬元及遲延利息，應為可取。
⒉依上所述，本件被告縱使通知原告已收判決乙事並將判決
書寄送原告，原告不必然提起上訴，即便原告於法定期間內提起上訴，亦不必然皆發生廢棄原判決之結果，是被告固有前開債務不履行之行為，然與原告因而依系爭案件確定判決給付保險金200萬元予謝嘉靜並無因果關係。至原告另謂其若能提起上訴，所得受之利益為200萬元，因被告之疏失致其受有上訴利益之損害云云，惟依民法第216條規定，損害賠償原則上以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；所謂所失利益，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。是原告所主張上訴利益乃抽象之存在，核與前開法條規定所失利益不符，其請求被告賠償上訴利益之損失，尚無足採。
㈢被告受領委任報酬有無理由？
原告主張伊公司委任被告處理系爭案件已給付5萬元之報酬，被告未完成委任事務，其給付不完全，伊公司亦得依民法第227條第1項及委任契約關係請求被告返還上開報酬。被告則辯稱伊已善盡訴訟代理人應盡之義務，並無給付不完全之情形，原告請求伊返還委任報酬並無理由等語。經查，依兩造所訂訴訟案件委任契約書第2條第1項第1款約定，被告受委任處理民事訴訟案件第1審程序每一審級終結酬金為5萬元，本件被告就系爭案件自受委任迄宣判為止，均有為被告提出書狀及到庭辯論，堪認被告已完成委任事務，自得領取報酬，至被告縱因未通知原告已收受判決乙事並使原告取得判決書，而有不完全給付之情形，亦難認原告已交付之報酬乃因被告債務不履行所受之損害，是原告請求被告返還已付報酬，難認有據。
從而，原告本於民法第227條第1項、第535條、第544條及律師
法第25條規定，請求被告給付200萬元，另依民法第227條第1項及委任契約關係請求被告給付5萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即有未合，不應准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
民事第四庭法 官 劉又菁以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
書記官 楊勝欽