臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第4184號原 告 時報國際廣告股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林天財律師
鄭至量律師複 代理人 許姿萍律師被 告 福重科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃鈺華律師上列當事人間請求給付酬金事件，本院於民國 96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰壹拾伍萬元，及自民國九十五年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰壹拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；又當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196 條定有明文。本件原告於民國95年4月10日所提出之起訴狀繕本，於95年4月30日即已生送達被告之效力，被告自95年8月
8 日第一次言詞辯論期日應訴後，迄96年4月10日最後言詞辯論期日當庭始提出答辯（五）狀，主張曾經為本案之契約報酬問題與原告洽商和解過程中，有交付原告價值新台幣（下同）1,900,000元之口香糖，且此已不能返還，依民法第179條、第181條但書及第334條等規定，謂可與本件原告訴請其給付之報酬為抵銷，被告遲至最後言詞辯論期日始為此抗辯，顯有未適時在前訴訟進行程序中為此抵銷抗辯之情形，且對此抵銷抗辯遲未提出之緣由，被告之訴訟代理人雖稱係因被告之法定代理人等未告知此情，迄收到原告所提出準備五狀發覺後才為主張，然以此事實係被告所與聞，復涉及本件主要爭點即其有無給付報酬義務與原告之事項，在難認被告有何未能及時提出此抗辯之情形下，自難以其訴訟代理人知悉在後為由，即得解免被告本人所應盡之訴訟促進義務，亦即被告本人仍有重大過失，逾時始提出此抵銷抗辯，並有礙於訴訟之終結，揆諸前揭規定意旨說明，自無從准許而應予駁回之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告於93年5月曾委任原告執行「鬼吻無膠口香糖」整合行銷專案（下稱系爭專案），並簽有合約書在案，依合約書第4條之約定，被告應依約分為下列三期給付原告系爭專案之委任費用：1.簽約後，由原告開立憑證（即統一發票）向被告請求支付系爭專案執行費用，計600,000元（未稅），被告於收到憑證後一週內開立支票交付原告完成，票期為30天；2.於93年6月1日由原告開立憑證向被告請求支付第2筆款項，即1,200,000元（未稅）；3.於93年7月1日由原告開立憑證向被告請求支付第3筆款項，即1,200,000元（未稅），總計系爭專案委任之費用為3,000,000 元，加計5%營業稅後總計為3,150,000元。嗣原告依約於93年5月24日、93年6月2日及93年8月3日開立憑證請求被告給付系爭款項，惟被告始終未付款，並曾謊稱系爭支票業經以郵局掛號函寄出，經原告以存證信函催告被告依約給付報酬，惟被告仍遲不付款，僅表示願支付1,200,000元，經原告再次以存證信函催告被告提出3,150,000元之還款計劃，惟迄今仍未收到報酬，為此爰依系爭契約之約定，訴請被告給付含稅後之報酬費用共計3,150,000元並加計法定遲延利息等語，並聲明：如主文第1項所示，並願供擔保請准為假執行宣告。
（二）對被告抗辯之陳述略以：
１、於訂約時因被告對於建製素材尚未完備，雙方曾約定在93年5月11日進行執行討論會議以擬定將來執行方向，而被告原係委託第三人智得溝通事業股份有限公司（下稱智得公司）與原告執行契約之細節，於3年5月11日業務會報中係在被告之法定代理人亦到場情況下合意變更時程為A.前置作業期為93年5月11日至5月23日，B.民調進行期5月24日至6月7日，C.民調話題炒作期6月8日至6月21日，D.深度強化期6月22日至7月6日，各該行程確定後均與被告透過電子信件予以確認，且被告對系爭已執行之行銷企劃或對系爭企劃時程之延後並未有任何爭執或保留而予以受領，至C.與D.階段時亦曾再提出後續之時程表，並於93年6月28日再次將最後階段之時程表交付與被告進行確認，被告收受後仍未曾反應有任何問題，原告相關執行均係在事先告知被告且被告均無反對意見下所為，於專案結束後被告更曾同意以支票給付報酬，但原告卻未收到支票，以被告從未告知原告有給付不完全，現始以修訂前之時程表，主張不完全給付，實有違誠信原則，原告對系爭行銷計劃均確實依兩造之約定履行，並未私自變更行程。
２、否則，縱認原告有不完全給付之情事，被告亦僅能主張解除契約或損害賠償，並不能免除對待給付之義務，且因被告自行通路之安排並非允當，使系爭產品之銷量不佳，縱認原告有不完全給付亦與被告之損害間並無因果關係，被告未盡力配合系爭行銷作業，遲未將民意調查之贈品交予原告轉發，就系爭不完全給付亦存有過失，法院得減輕或免除賠償金額。
二、被告則抗辯以：
（一）原告為不完全給付，系爭專案所約定之執行時程應如該合約書之附件（即被證1）所示，區分為下列4階段：A.93年5月3日至16日為前置作業期（包括製作網站、程式撰寫、廣告製作等執行系爭專案之預備作業），B.93年5月17日至31日為民調進行時期（須針對青年學生族群、社會人士進行市場調查，設計相關題目由網友於網路上回答，並進行具有新聞報導價值之民調，獲得消費族群分析數據，確定行銷系爭商品之議題等，以多元方式密集傳送，快速增加消費者印象），C.93年6月1日至14日為民調話題炒作時期（即將民調結果利用置入性新聞報導方式加以傳播等，持續密集刺激大眾對系爭商品之印象），D.93年6月15日至30日為深度強化時期（以座談會討論與民調結果相關議題，並將討論結果以置入性報導方式與系爭商品結合，突顯該商品功能性，藉以界定消費者對於商品之認識，喚起購買衝動，造成宣傳效果等），此4階段須依序執行才能達預期效果，但關於A階段之實際執行時間為5月14日至
5 月19日，B階段實際執行時間為5月25日至7月8日，C階段實際執行之時間為6月8日至7月29日，D階段實際執行之時間為6月25日至7月13日，原告執行之時間、順序錯置，甚至有B及C階段執行時間長於D階段，各階段時間無法密接等，致無法達成原本預定之宣傳效果，且依契約第2條第2項、第6條第2款約定，原告並無單獨變更原定行銷計劃之權利，若欲調整系爭專案內容或執行方式，尚須經兩造書面同意，被告對此有認可執行權，原告改變原行銷計劃，並未依債之本旨為給付，且被告之系爭商品已因而遭通路商下架而不再販售，被告因此受有高達5,554,445元等損害，此瑕疵亦已無從補正，以前述該專案執行須環環相扣始能達成宣傳效果而論，原告已給付部分對被告亦已失其利益，經準用民法第226條規定，原告已全部給付不能，且依民法第227條規定準用第266條規定之舉重以明輕解釋，此係可歸責於原告之情事，被告免為給付報酬之義務，並得依民法第227條準用第256條規定，於95年8月8日所提出答辯狀送達原告時，解除系爭契約而免為給付酬金。
（二）被告雖曾於93年5月11日會議中同意將履約始點延後，但當事人間並無依約製作之變更系爭行銷計劃之書面同意書存在，被告從未以任何電子郵件表示同意原告之變更，且被告曾電告第三人劉建欣不同意變更，而原告所提出電子郵件，亦係被告係寄送與智得溝通事業股份有限公司（下稱智得溝通公司）員工劉建欣，並非將電子郵件寄送與原告或原告之員工，以被告復從未授權智得溝通公司員工劉建欣等人得代理被告向原告表示任何意見，亦無被告對原告之執行變更未表示反對意見可言，依系爭契約第6條第1項第2款約定，縱使被告當時未表示反對，被告係認為依約既未以書面方式辦理，即無變更之效力，自無必要另通知原告，亦難執此謂系爭契約之執行已有合意變更，或謂被告有濫用權利等情形，且以該執行之時序影響重大，被告自始即已不願意給付第一次款項，亦難認被告有同意此變更方式。否則，縱認當事人間曾於93年5月11日有合意變更時程，原告仍未依該次變更之時程履約，有延後履行之情事，亦屬不完全給付。並聲明：原告之訴及假執行均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造並不爭執（一）雙方曾於93年5月簽立合約書一份，委託原告執行「鬼吻無膠口香糖」整合行銷專案（下稱系爭專案），被告依約所應給付之報酬款共計為3,150,000元（含5%營業稅），（二）原告有企劃及執行系爭契約約定之行銷內容，依契約簽立時之約定，該專案執行時間係以A.93年5月3日至16日為前置作業期，B.93年5月17日至31日為民調進行時期，C.93年6月1日至14日為民調話題炒作時期，D.93年6月15日至30日為深度強化時期，惟原告實際執行時間較簽約時該契約附件所載者延遲，（三）原告已於93年5月
24 日、6月2日、8月3日依系爭契約第四條開立統一發票向被告請款，但被告迄未付款等事實，並有原告所提出之合約書、發票、存證信函等影本各一份為證，而被告既以前詞置辯，是本件主要爭點應為：
（一）原告實際執行該專案內容之時間，是否須依系爭契約第6條第2項約定，以兩造製成書面同意書之方式，始得為之？原告就該專案細項實施時間，於執行前是否已取得被告之同意？原告有無未依約定時間履行之情形？
（二）若原告有未依約定時間履行之情形，是否已構成不完全給付？被告得否據此拒絕給付約定之報酬款？其於95年8月8日提出之答辯狀上所為解除系爭契約之意思表示，是否已生合法解除系爭契約之效力？
四、原告執行該行銷專案之時間，均已得被告之同意，且此同意方式並無系爭契約第6條第2項所約定須以書面同意始得變更之適用，尚難認原告有不完全給付之情形：
（一）原告主張關於簽約後，為執行該專案內容所涉及刊登廣告、進行民調及相關結果報導等之時程表修正事宜，曾於93年5月11日與被告公司人員及為被告洽商各該事務之智得公司人員召開執行討論會議一節，業據其提出智得公司員工劉建欣所紀錄之會議記錄、智得公司寄送修正時程表與被告公司之電子郵件各一份為證，而被告公司斯時之法定代理人王淳瑛於本院審理中亦結證稱：當初係透過智得公司介紹才與原告認識並簽約，後續相關事務處理及所涉郵件往來，被告公司亦係直接與智得公司聯絡，原告公司常委託智得公司告知被告公司一些事情，伊為該行銷專案而與原告公司、智得公司三方曾召開之會議計有三次，93年5月11日該次會議伊有到場參加，當時有討論專案實施日期往後延，亦有提及所更改之時程表須列印保存後作為合約附件，伊亦有收到智得公司所寄出關於該修正後時程表之電子郵件等語，而證人即智得公司董事長沈呂百亦證稱：係因被告公司法定代理人之父親委託伊參與，智得公司自始至終都有參與該專案之企劃、實施等，伊亦有參加93年5月11日該次會議，會中有談及進度時間須往後延，被告公司之法定代理人當場並未表示反對，智得公司員工劉建欣製作完成會議記錄並發送與會者後，也無任何人表示反對意見等語，已可見就該專案之執行時程，兩造於簽約後未久即曾以會議方式討論，原告並依討論結果重新製作修正後之時程表，再以電子郵件方式透過智得公司寄送與被告，雖然證人王淳瑛復證稱：伊收到修正之時程表後，曾以電話告知智得公司員工劉建欣不同意該修正，必須重新調整，但劉建欣要伊直接與原告公司聯繫，伊曾聯繫但未找到人等語，然被告並未能提出任何證人王淳瑛曾向智得公司或原告公司表示不同意該執行時程調整修正結果等資料，而參諸證人王淳瑛既已稱該專案執行之細項事務均係透過智得公司與原告接洽，觀以原告提出自93年5月11日至93年7月19日與智得公司員工劉建欣間，為廣告、網頁刊登時間、內容甚或藝人建議名單等彼此接洽聯繫之資料，及其間智得公司尚有將原告公司所提出執行意見及資料寄送與被告公司等電子郵件影本內容所載，該期間智得公司係持續為該專案執行事務與原告公司密集聯繫中，若被告公司斯時確有對修正時程表示不同意之情形，智得公司當無絲毫未提及此情而仍就後續專案內容與原告公司聯繫之理，甚且由證人王淳瑛於93年5月26日尚曾為不滿意網路廣告內容而以電子郵件告知智得公司員工劉建欣予以改善之情狀，有該電子郵件影本一份附卷可稽，若如被告所辯稱此時程表之修正關乎該行銷專案之成效甚鉅，證人王淳瑛實無未重申反對此時程表修正而僅質疑網路廣告內容之可能，此均難認證人王淳瑛所證述斯時有反對該時程表修正者屬實。
（二）其次，關於該專案內容中之10P廣告、原吋廣告刊登及民調結果報導、編輯報導等實際執行時間，有較前述93年5月11日修正時程表所示者延遲一節，業據原告主張亦係根據實際情況所需並徵得被告同意後所為之部分，並提出93年6月9日、28日寄送由智得公司轉寄與被告公司之該專案後段執行表暨電子郵件影本二份為憑，被告對此自應知悉，且參諸智得公司員工劉建欣曾於93年5月27日以電子郵件通知原告公司，就10P廣告原訂於93年5月31日之刊登時間將予延期，及告知客戶（即被告）希望先看過原吋廣告樣式等，有該電子郵件影本一份在卷供參，依該郵件所載情節，該專案部分項目執行時間往後推延者，更有係出於被告公司所委任與原告接洽之智得公司所提出之情形，實難被告從未同意執行時間往後推延一事；抑且，由系爭合約簽立時之附件（即時程表）說明欄第2、3點中，即已載明關於刊登時間須視實際版面情況調整，及民調相關報導須配合編輯台部作業，變動性較大，於93年5月11日之修正時程表仍重申此旨，而原告於93年6月9日所提出之後段執行表末尾，亦載明民調結果報導等日期無法指定，及民調結果報導於原告公司提出民調報告，智得公司確認議題主題後，與原告公司協調報導時間與方向等情狀，就各該廣告或民調報導等刊登時間，原告於簽約時及後續討論時程表中，均多次重申有視實際狀況而定之必要，此益見原告為該執行時間多次與代原告處理該事務之智得公司洽商並更動，應足為被告所預期並知悉，在被告復未能舉證證明其當時有不同意原告實際執行時間或順序之情形下，原告依洽商結果更動執行時間，自難認有何未依系爭合約書約定履行之問題。
（三）再以，被告雖又辯稱原告前開時間之更動須取得其書面同意，但查，依兩造所簽立系爭契約第2條第3項有約定，該專案企劃內容由原告製作，經被告認可後方可執行，而契約第6條第2項亦有關於雙方欲調整該專案內容及執行方式時，須經雙方協議後製成兩方書面同意書後，始得變更之約定，姑不論以系爭契約第6條第2款內容並未特定該書面之方式而論，前述93年5月11日既係經兩造作成會議記錄，並均同意以該修正時程表印出作為合約附件之內容，該會議記錄之製作既有表彰兩造合意之具體內容並屬書面之方式，尚難認與該約款所指經兩造書面同意者不符，甚且，以兩造簽約時所約明之該專案執行內容及方式等詳細內容為何，依第2條第2項約款本係以附件即「鬼吻無膠口香糖」整合行銷專案所載為據，而該附件雖就不同作業期間，及各該期間內應進行之細項，諸如廣告刊登時間等之詳細日期亦有載明，但如前述，該附件說明欄中第2、3點既已說明廣告刊登時間，及民調、相關報導等時間，仍須實際需要調整等，可見被告於簽約時即同意原告得就各該細項之實際執行時間視需要為調整，該時間調整自亦有影響執行順序之可能，是以，原告根據此特約，於執行時視實際狀況為調整並通知被告，與系爭契簽立時兩造合意之內容實均相符，已難認原告調整部分項目執行時程與簽約時所約明之執行方式係不符，更難謂此已涉及簽約時兩造所合意內容之變更，則被告辯稱原告就各該細項之執行時間，應適用系爭契約第6條第2項所約定欲變更時，須製成兩方書面同意書之方式，非為有據；因之，被告辯稱原告就系爭專案之執行時間、順序與約定不符，並謂其有不完全給付之情形，均非有理。
五、進而，既難認原告有未依系爭契約履行之不完全給付情形，被告辯稱其得依民法第227條準用第256條規定，解除系爭契約，並已於95年8月8日答辯狀送達原告時發生解約之效力，即屬無據，系爭契約既未經合法解約，被告自仍應給付約定之報酬款。又被告辯以原告有前述不完全給付，其得依民法第227條準用第266條規定免為對待給付者，如前述，既難認原告有不完全給付之情形，其此部分所辯，亦無足採。至於被告於最後言詞辯論期日後之96年4月17日復具狀謂其曾於洽談和解中給付原告價值1,900,000元口香糖者，依民法第
319 條規定已發生代物清償效力部分，姑不論此清償之抗辯係被告於最後言詞辯論期日所提出，並非言詞辯論終結前之審理範圍，且就所涉基礎事實，原告當庭雖提及認斯時被告主觀上係欲以之清償，但仍否認依約定確有發生清償效力等事實，以被告於最後言詞辯論期日亦僅主張為抵銷抗辯，此部分如前述，復經駁回在案，被告於宜詞辯論終結後所提出之清償抗辯，仍非本件所得審究，附予敘明。
六、從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付報酬款共計3,150,000元，及自起訴狀繕本訴達翌日即95年5月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許之。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行或免為假執行，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條規定，分別酌定擔保金額，予以准許之。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第五庭 法 官 林麗真以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
書記官 李承翰