臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第4377號原 告 朋美科技有限公司即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 高瑞錚律師
陳在源律師張梅音律師被 告 弘運科技股份有限公司即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃秀禎律師上列當事人間請求確認支票債權不存在等事件，本院於中華民國九十六年五月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰參拾壹萬參仟壹佰肆拾陸元，及其中新台幣玖拾貳萬柒仟壹佰肆拾陸元部分，自民國九十五年五月二十四日起；其中新台幣壹佰參拾捌萬陸仟元部分，自民國九十六年五月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，反訴原告負擔五分之一。
本判決第二項部分，於反訴原告以新台幣柒拾柒萬壹仟零肆拾捌元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣貳佰參拾壹萬參仟壹佰肆拾陸元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。查本件本訴中原告起訴除確認被告所持有之系爭支票債權不存在及請求被告賠償原告營業損失新台幣（下同）707,902元外，亦請求被告給付剩餘工程尾款1,929,820元。被告則主張原告溢報款項請款，並以反訴請求原告返還其所溢領之工程款及代給付之貨款，揆諸首開規定，反訴之標的與本訴之防禦方法相牽連，故本件反訴之提起，自屬合法，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項定有明文。查原告起訴聲明第一項為：「確認被告就所持有如附表所示之支票乙紙，對原告之票據權利不存在。」，嗣於95年7月6日變更聲明第一項為：「確認被告所持有如附表所示之支票乙紙係屬偽造」；反訴原告反訴聲明第一項原為：「反訴被告應給付反訴原告1,426,947元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，嗣擴張聲明為：「反訴被告應給付反訴原告2,812,947元，其中1,426,947元自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，1,386,000元自言詞辯論意旨狀送達反訴被告之翌日起按年息5%計算之利息。」，因本訴部分，乃同一事實作訴之聲明之變更；反訴部分，乃同一工程所發生之債權，基礎事實同一，且於95年12月25日即已具狀表示有上開追加之貨款之判決而主張抵銷或追加，並於嗣後之言詞辯論期日中進行辯論，故遲至96年5月5日始正式追加反訴之聲明金額，尚不甚妨礙訴訟之終結，揆諸首開規定第二、三、七款，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告前於民國93年9月30日與被告簽約承包「二高後續計畫交流道聯絡道路系統改善工程第F標-機電工程」 (下稱系爭工程)，工程總價35,490,000元。然簽約後被告始告知系爭工程須搶先進度，提前於93年11月30日完成線槽加不繡鋼吊架9Km(按即共同管道機電設備工程進度45%)云云，無視雙方工程契約內所載進度，強迫原告加派人力趕工，以配合上包訴外人中台科技股份有限公司 (下稱中台公司)之要求。隨後被告因與訴外人中台公司發生糾紛，擬與之終止工程合約，遂指示下包即原告停止施作工程後續項目。原告即於同年12月9日將已完工部分之第1次工程估驗請款總表送交被告，請領該次工程估驗款5,251,214元之65%即3,413,290元，加計5%營業稅，合計3,583,954元。
（二）上揭原告已施作之工程，被告估驗無誤後卻遲未撥付估驗款，94年2月3日被告工程處處長訴外人廖俊淇要求原告須簽交700,000元未載發票日期之工程押票，始同意撥付，並再三保證工程押票不做兌現使用。原告前此趕工已超支鉅額成本，又逢年關，亟需現金支付員工薪資及材料款，因信任訴外人廖俊淇所為「絕不做兌現使用」之承諾，且認既未填載日期，即未完成發票行為，空白支票不能兌現，乃允諾簽交票面700,000元之空白支票予被告，同時於支票簽收單明白記載：『本支票純屬為工程押票，不作兌現使用，待請款計價釐清完畢，即期歸還本公司，謝謝！』等語，經訴外人廖俊淇及被告財務處處長訴外人盧美芳同意條件後，於支票簽收單上簽名、收執該空白支票，被告始撥付3,583,954元之工程估驗款。詎料，原告於94年6月24日突接獲彰化銀行板橋分行通知系爭支票業經被告提示，始知被告未經原告同意，擅自將系爭支票原本空白之發票日欄，以手書填寫94年6月20日，偽造完成發票要件，且違反系爭支票不做兌現使用之約定，向付款銀行提示。事出意外，原告未及籌措700,000元票款，造成甲存帳號存款不足退票紀錄，因此遭多家廠商以信用不良拒絕原告承攬工程，營業收入嚴重受損。此外，系爭工程原告因被告指示而停止繼續施作，已無完工之可能，原告前已施作經被告估驗部分，依民法第101條第1項規定，視為已完工，因此被告如數給付估驗款3,583,954元後，尚餘工程尾款1,929,820元未給付，被告自應給付。為此，爰依票據法第11條第1項、第15條、民法第184條第1項、系爭工程契約第7條，提起本件訴訟，確認系爭支票係偽造，並請求賠償原告營業損失及給付剩餘工程款。
（三）針對被告抗辯部分：
1.系爭線槽工程，合約雖記載線槽長度6萬米，惟其中逾4萬米部分毫無施作可能，若按合約書面所載單價及數量計價，根本不足支應材料成本，原告絕無承攬之可能，此乃兩造締約時所明知並互相確認之事實。故締約時，被告代表簽約之工程處處長訴外人李鴻池口頭承諾，約定系爭工程款應採總額計算，且各期工程完成時，應按比例計價方式結算，原告始同意簽約，訂約後經被告再次確認，並於原告完成9K工程時，依約按已完成之米數與全部應施作米數之比例計算，撥付估驗工程款之65%予原告，嗣被告更於94年4月20日協議允諾採比例計價，足認本件工程款採總額制、比例計價方式計付工程款並無疑問。
2.工程款之請款方式既無疑問，嗣後被告亦確實按比例計價方式給付原告已施作部分之65%估驗款，而尾款1,929,820元部分，本應於工程全部竣工經被告及業主驗收後給付。
惟被告因與其上包訴外人中台公司間發生工程糾紛，故於原告完成第一階段施作時，即指示原告中止施作系爭工程，是系爭工程無法完工顯係被告以不正當行為阻止工程完工之條件成就，依民法第101條第1項規定，原告前已施作完成第一階段線槽加不繡鋼吊架9Km部分應視為通過被告及業主驗收通過，原告自得據此請求被告給付剩餘工程尾款1,929,820元。另被告與訴外人中台公司間，早於93年11月原告進行9K工程部分期間，即已因施作工法問題發生爭執，其後訴外人中台公司自行雇工施作工程其他部分，更令被告深表不滿，而發函訴外人中台公司預示即將停工，隨即於95年3月30日與訴外人中台公司表示終止合約。因此被告與訴外人中台公司係因合約計價爭議終止合約，並非被告所稱因原告未進場施工、瑕疵未補正、擅自停工等事由遭訴外人中台公司解約云云。況原告施作已完成9K工程，並無被告所指瑕疵問題，縱有亦為被告拒絕提供彎道線槽物料及指示施工工法錯誤所致。
3.被告工務處長訴外人廖俊淇求原告交付系爭空白支票，乃因被告與訴外人中台公司間計價爭議，為方便訴外人廖俊淇便於呈示上級同意撥款，原告始交付系爭空白支票，且系爭支票簽收單上已明確計載「本支票純屬為工程押票，不作兌現使用，待請款計價釐清完畢，即期歸還本公司，謝謝！」，顯見交付原因係計價問題，而非保證本件工程瑕疵補正之用。又，原告於交付系爭支票之際，並未填載發票日，亦未無授權被告填寫，又載明絕不兌現，當然係已明示不授權填寫日期，更不能持以兌現，被告竟未經原告同意，指示被告財務部人員以手書方式填寫系爭空白支票之發票日期以完成發票行為，足見系爭被告所持有之支票乙紙係屬偽造。
4.原告因被告無預警偽造發票並提示之行為，致甲存帳號存款不足而遭退票，信用嚴重受損。原告於95年7月間本欲承攬訴外人東元電機股份有限公司 (以下簡稱東元公司)空調工程，雙方亦於同月25日原告所報價之工程總價10,112,888元達成協議，惟經查詢原告甲存帳戶有退票紀錄，訴外人東元公司基於公司慣例，無法將工程交予原告承攬。原告因被告之行為無法承包訴外人東元公司上開工程，減少營業收入10,112,888元，如依財政部93年度公布營利事業營造業 (冷凍、通風及空調工程)之同業利潤標準淨利率7%計算，受有營業淨利損失至少707,902元 (計算式10,112,888×7%＝707,902)。是依民法第184條第1項規定，被告故意侵害原告之財產權及名譽 (信用)權，致原告受有損害，應賠償原告營業損失707,902元（或請鈞院逕依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依心證酌定數額）。
（四）聲明：（1）確認被告所持有如附表所示之支票乙紙係屬偽造。（2）被告應給付原告2,637,722元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（3）關於（2）之請求願供擔保，請併為准予假執行之宣告。
二、被告則以下列辯詞置辯：
（一）兩造間合約書之約定，系爭工程計價方式係採實作實算，並非原告所謂採總價承攬比例計價，且本件雙方並無變更書面契約內容，更不可能單方面以口頭承諾變更契約內容，故雙方間之權利義務關係，仍應以契約約定內容為依據。
（二）原告所開立系爭支票予被告時即清楚知悉系爭支票係為工程押票之用，且其開立之目的係因工程瑕疵與工程款計價方式尚有釐清之爭議，為順利取得工程款，同時保障被告之權益，及擔保原告所負之瑕疵改善義務等，故開立系爭支票為工程押票，並於其上載明「待請款計算釐清完畢及歸還本公司」等語，足見系爭支票性質上確屬工程押票。
又既為工程押票，自無不能兌現之約定，否則即失去簽署工程押票之意義，被告亦不可能接受此不能兌現之工程押票。另原告取得於工程款後，並未盡其所應履行之瑕疵改善責任，依合約書第5條規定，原告簽發履約擔保工程押票與被告，被告就履約擔保工程押票之性質，於原告有違約情事致被告產生損失之情況下，依據原告所為之同意或授權填寫發票日期完成發票行為，並持以提示兌現，依法有據。原告主張支票債權不存在，悖於事實不符，顯無理由。
（三）上包訴外人中台公司計算之結果，扣除被告所先行試作之部分，原告實際上僅施工8455公尺，依據合約書計算結果，扣除原告所應負擔之相關工務設備費用等等，加計營業稅後，原告所得請領之工程款應為2,157,007元。然原告自被告處所取得之第一次估驗款為3,583,954元，顯已溢領1,426,947元，原告自無理由主張被告應再行支付剩餘工程款1,929,820元。
（四）綜上所述，原告主張其所開立被告之系爭支票債權不存在及被告應給付之剩餘工程款皆與事實及合約書之約定不符；至於營業損失部分，原告迄今均未舉證證明被告有何故意或過失之侵權行為，更無法舉證證明其確受有營業損失，是原告之請求顯無理由。
（五）聲明: （1）原告之訴及其假執行之聲請駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、反訴部分：
一、反訴原告即本訴被告主張：
（一）查依上包訴外人中台公司驗收之結果，反訴被告完成施作之150公厘暨200公厘之共同不銹鋼線槽管道計8455公尺，則加總工程管理費，並扣減被告瑕庛未改善、補正之費用、台中豐原工務所應分擔之費用等等，反訴被告得請領之工程款總額應為2,157,007元，惟反訴被告明知其僅施作8455公尺竟溢報款項向原告請款高達3,583,954元，其溢領之部分1,426,947元（3,583,954－2,157,007＝0000000），反訴被告自應返還。
（二）另查，依系爭工程合約書約定，反訴被告承攬系爭工程為連工帶料，反訴原告所給付予反訴被告之工程款中包含材料費用。惟反訴被告取得工程款後，不僅剋扣其下包廠商之工程款，更未給付材料費用與不鏽鋼吊架材料商訴外人林嘉工業有限公司（下稱林嘉公司），致反訴原告依據台灣高等法院95年上易字第442號民事判決須代反訴被告支付吊架貨款1,386,000元予其下游廠商訴外人林嘉公司。
雖反訴被告主張其中有反訴原告未經其同意自行訂購4400組者，然反訴原告否認反訴被告主張之真正；反訴被告所稱有395組吊架未使用，要求扣除該等吊架費用118,500元等語，反訴原告亦不同意，蓋所有訂貨事宜均係在反訴被告同意下進行，反訴被告自不得事後再反悔。是依民法第179條、第312條規定，反訴被告應支付反訴原告代其支付下游廠商訴外人林嘉公司不鏽鋼吊架貨款1,386,000元。
（三）聲明：（1）反訴被告應給付反訴原告2,812,947元，其中1,426,947元自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，1,386,000元自言詞辯論意旨狀送達反訴被告之翌日起按年息5%計算之利息。（2）願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以下列辯詞置辯：
（一）承前所述，兩造簽約時，已經雙方同意改採總價制、比例計價制請款後，始行簽約，嗣反訴原告亦確實按比例計價方式給付反訴被告已施作部分之65%估驗款，足資證實總價制確屬兩造約定。至於反訴原告與訴外人中台公司間如何約定，係在兩造簽約以前發生之事，反訴被告毫無所悉，且反訴被告既非該承攬契約當事人，自不受其拘束，是反訴原告自不得主張系爭工程之結算方式應循伊與訴外人中台公司間所採數量計價方式結算本件系爭工程款，謂反訴被告僅得領取工程款2,157,007元，並應將溢領1,426,947元工程款返還予反訴原告。
（二）反訴原告未經反訴被告同意自行向訴外人林嘉公司訂購4400組吊架 (訂購及簽收之人，均係被告員工蕭永楷)，遠逾原告已施作部分所需材料，尚餘395組吊架未使用，被告事後又拒絕將395組吊架退還訴外人林嘉公司，該部分貨款118,500元 (每組吊架300元，395×300＝118,500)自不能責由反訴被告負責。另反訴原告向訴外人林嘉公司訂購已使用於反訴被告施作系爭9K工程之4005組吊架貨款1,201,500元，反訴被告以反訴原告同意給付本件工程款為前提，同意自反訴原告應給付予反訴被告工程尾款1,929,820元中扣除。
（三）聲明：（1）反訴原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於93年9月30日簽訂「二高後續計畫交流道聯絡道路系統改善工程第F標-機電工程」合約。
（二）原告業已自被告處領取工程款3,583,954元。
（三）被告於94年2月3日收受原告所簽發，支票號碼：CI0000000，票面金額700,000元，發票日空白之支票，並於94年6月20日向銀行提示，惟該支票因存款不足遭退票。
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）原告主張之事實，業據其提出工程契約書、估驗單、支票簽收單、支票、律師函、報價單、同業利潤表、安裝示意圖、電子郵件、工程協調會會議紀錄、函文、施工說明影本為證，被告則以上開辯詞資為抗辯，故本件爭執點在於被告在系爭支票空白發票日填寫日期，是否獲有原告授權？如係偽造，原告是否因系爭支票退票而受有營業淨利損失707,902元？原告得否再請求被告給付工程尾款？茲分別判斷如下：
１、查系爭工程契約第五條履約保證金第一項固記載：乙方（指原告）應於合約簽訂後且甲方給付預付款前，交付甲方與合約總價款百分之三十等額之銀行本票、支票由甲方提示或交付擔保金額與前開金額等額之銀行保證書作為履約保證金。惟查系爭支票係在被告支付原告第一次工程估驗款百分之九十五後，因實際金額與原告原始請求金額相差六十九萬多元，取整數七十萬元而由原告簽發之事實，業據證人即被告工程處長廖俊淇於本院證述無訛（見卷 (一)第348頁），自與系爭工程契約第五條第一項約定支付之時間（一為支付預付款前，一為支付百分之九十五後）、金額均不相同（一為總價款百分之三十，一為百分之九十五），顯然原告非依上開工程契約第五條第一項之約定而簽發系爭支票，故被告辯稱系爭支票係依系爭工程合約第五條規定，擔保履約之支票云云，即不可採。又查依原告提出並為被告所不爭執真正之系爭支票之支票簽收單備註說明欄：「本支票純屬為工程押票，不作兌現使用，待請款計價釐清完畢，即期歸還本公司，謝謝！」（見卷 (一)第31頁），其上雖註明系爭支票不作兌現用，惟亦約定其交還原告期限以兩造請款計價釐清完畢時，即兩造款項釐清無不符時當然歸還，自不能提示兌現，反之，如有爭議，系爭支票當無法返還，且證人即原為原告員工負責接洽系爭工程之林韋杉於本院證稱：系爭支票係單純工程押票，作擔保用等語（見卷 (一)第326頁），益證系爭支票有擔保作用，是以當兩造之工程款計價有差異時，系爭支票即有擔保被告因工程款計價所造成可能損失，雖證人即原為原告負責人之梁又心於本院證稱，係因廖俊淇處長剛上任，因上包中台公司與被告之請款尚未完成，所以伊就開一張廢票給廖處長當押票，以便讓廖處長拿給他的主管交待，但是約定不能兌現等語（見卷 (一)第
356 頁），惟證人梁又心並無法說明如系爭支票果係廢票，為何會填載一確定之票面金額七十萬元之理，顯然此金額即兩造有爭執之工程款，且如後述理由第３點，原告並無法證明系爭工程兩造係約定總額計算，各期比例計價方式計算工程款，益見兩造於有關工程款之計價方面確有爭議，原告請求被告給付工程款時，確為粗估，是以系爭支票既為擔保以後釐清計價後，被告可能所受工程款差額之損失，即非如證人梁又心所稱僅為一紙廢票而已，從而雖系爭支票之發票日期原為空白，係事後由被告人員填載上之事實，固為兩造所不爭執，惟揆之上開說明，應認原告應有授權被告填載系爭支票之發票日之意思，否則系爭支票即失工程押票之擔保性質，是以原告請求確認系爭支票為偽造云云，應不可採。
２、又查原告既有授權被告填載系爭支票之發票日之意思，已如前述，被告則得預見被告有提示系爭支票之可能，竟仍因存款不足而遭退票，顯然非可歸責於被告，且被告提示系爭支票既非屬行使偽造支票行為，即無侵權行為可言，原告主張依侵權行為法律關係，請求被告行使偽造系爭支票造成其甲存帳戶有退票紀錄，無法承包東元公司工程所減少營業損失707,902元，即屬無據。
３、原告主張被告依約應給付剩餘工程尾款1,929,820元部分，經查：
（１）兩造簽訂之系爭工程契約第四條第一項規定：「本合約總價為新台幣參仟參佰捌拾萬元整（ＮＴ＄33,800,000；營業稅額為新台幣壹佰陸拾玖萬元整（ＮＴ＄1,690,000），合計為參仟伍佰肆拾玖萬元整（ＮＴ＄35,490,000）。實際應付工程款應依甲方（即被告）派工數量，依本合約附件一之單價分析表所載單價結算之」，亦即依系爭工程合約之計價方式係採實作實算換言之，係以原告實際施作數量，乘以單價分析表之單價，即為被告應給付原告之工程款。雖原告主張兩造係約定採總價承攬，比例計價方式云云，並舉證人梁又心於本院證稱，被告代表人李鴻池於口頭同意以比例計價請款等語為據，惟查證人林韋杉亦於本院證稱：「實際勘測驗後，標單與實際情形不符，標單管道總長是六萬多米，實際上只有四萬多米，數量部份有異議，李鴻池當時主張說總價承攬為原則。我們認為是總價承攬比例計價，所以無論實際米數多少，要給我們合約總價三千多萬元。後來解決方式就比例計價。」、「實際勘驗的時候，就發現實際與標單有差異，所以我們向被告的李鴻池反應，是否要退回原設計單位作更改，李鴻池說因為在趕工，所以就口頭承諾說總價承攬比例計價。後來在書面上並沒有約定。」等語（見卷 (一)第325、326頁），證人梁又心證稱：「訂約前五個人李鴻池、蕭永楷、廖慶錦、證人林韋杉及我就是談總額承攬比例請款，基本上被告也同意，且承諾會配合請款。訂約時我們有重新再確認一次。」等語（見卷 (一)第355頁反面），可見原告在實際勘驗時，即已發現實際數量與標單有差異，換言之，在兩造訂約前即發現上開差異，並且訂約時一再確認，則何以原告未要求於系爭工程合約書明白作約定，已有可疑，雖證人梁又心復證稱：「我有要求被告將圖面及明細表更改，但是被告說還要退回原設計單位，很麻煩，我們在趕工，所以只要口頭同意就好了。」云云，然按工程款計價方式為契約最重要之點，縱然修改合約麻煩，亦應要求被告另出具書面文件承諾以確保權益，原告竟認以口頭約定即可，顯與常情不符，證人梁又心原為原告公司負責人，其證詞顯有迴護原告之嫌，應不足採。
（２）原告雖復提出第一次工程請款單、估驗請款總表、明細表為證（見卷 (一)第28頁至第30頁），主張確係比例計價云云，惟查證人即被告負責系爭工程承辦之廖慶錦於本院證稱：「原告希望是比例計價，我們公司在合約上面是寫實做實算數量計價。我們針對這個問題，有找中台討論這個問題。我們針對原告的意見，公司並沒有直接否決這個問題，也沒有不同意，對於這個結論，大家還是在討論中。簽約前有，進場前有會談，進場後，還有針對這個問題再談。因為將近過年，原告來請款，因為過年要到了，原告要付工資，所以要求計價付款，所以先給付，等過年後，再釐清如何計價的問題，再以追加減方式處理。」（見卷
(一)第345頁反面、第346頁）；證人即被告資深工程師蕭永楷於本院證稱：「（原告訴訟代理人問：請提示原證二（按：即第一次工程估驗請款總表、明細表），93年12月9日左右，原告請你們估驗的數量？）這是我初估。因為原告公司在過年前要求我們先付款，所以我們大略初估。．．．是由我先初估，因為原告要求在十二月底前完成請款，要趕赴年底報稅。所以我們先完成初估，再轉給公司經辦人廖慶錦。」等語（見卷 (一)第351頁），可見原告要求之比例計價方式到最後仍未經被告同意，而上開請款單據，雖係依比例計價，惟僅為粗估，暫應付原告年關付款問題，並不能證明兩造就工程款計價方式已作總額承攬，比例計價之約定。
（３）原告復提出兩造於94年4月20日之會議紀錄影本（見卷 (一)第239至第240頁），欲證明被告同意總額承攬，比例計價之方式，經查，審之會議紀錄中固有被告公司要求原告提出依施作線槽佔管溝長度比例估驗計價之試算表供會議中討論等情，惟該會議紀錄中並無記載針對該試算表內容作何結論，自無法以此遽認被告已同意總額承攬，比例計價之方式，原告此部分主張自不足採。
（４）況查證人即被告之上包廠商中台公司總經理林榮吉於本院證稱：「（被告訴訟代理人問：貴公司是否有在被告公司第一次以原告公司施工範圍向中台公司請款的時候，退回估驗請款單？）有，因為數量計算不對。因為我們是實做實算。（原告訴訟代理人問：被告公司向你們請款的時候，被你們退回，是否被告公司是用比例計價工程請款？）是否用比例計價工程請款我不知道，因為現場反應數量不對，本來就是實做實算，作多少算多少沒有比例計價問題。」等語（見卷
(二)第73、74頁），證人廖慶錦於本院證稱：「（被告訴訟代理人問：如果上包中台沒有答應的話，被告公司是否會答應原告比例計價？）我們公司的長官如果沒有與上包一定的協議，就不會答應。」等語（見卷 (一)第346頁反面），可見被告與其上包廠商中台公司約定之計價方式即採實作實算，雖此約定乃存於被告與中台公司間，然依常理判斷，上下游廠商之計價方式應有一致性，蓋中間廠商即被告不可能訂約時即已同意自行吸收虧損，向上游廠商領取較少的款項，反而大方地由下游廠商領取逾越實際數量之工程款。況查，證人廖俊淇於本院證稱：「（本院問：你是否有要求原告公司要提出未載發票日的空白支票，什麼原因？）有。因為原告公司請款的金額與實際施作的數量有差。實際施作的數量比較少。實際施作的數量乘以合約上的單價總額比原告請款的金額還要少（本院問：叫他們簽這張支票做何用？）擔保這個差額。因為我們用同樣資料向上包請款，上包業主說與實際施作數量計價方式有差，所以不可能請到這麼多錢。這個支票目的，因為年關已近，公司內部請款程序都已經完成，也準備支票給他們，因為上包不同意，所以無法全額給原告。因為工程還在進行中，站在過年前資金協助的立場，只好請他們開出差額保證票
，我才把全額的支票給他們。（被告訴訟代理人問：當初原告領取第一次工程款支票的時候，他們很清楚計價方面還沒有釐清？）是。因為他們請款是用比例，確實數量還是要依照上包業主的認可的施作數量為主」等語（見卷 (一)第347頁），可知被告以比例計價方式給付第一次工程款項予原告，係為因應年關將近原告發給小包款項之急迫性而粗估後給付，但因兩造均明知數量必定有差距，勢必無法全額給付，始有簽訂系爭支票，以擔保數量上所產生之工程款差額，益證兩造間就是否採比例計價方式仍未達到具體結論，且原告又無法證明兩造有口頭約定以比例計價方式，自應以兩造簽訂之系爭工程契約約定，決定兩造有關工程款計價方式，即實作實算。
（５）查依中台公司最後驗收認定原告完成不鏽鋼線槽安裝工程8,455公尺須扣除被告委託他人先行施作450公尺後為8,005公尺等情，有被告提出之終止協議書所附之工程結算表影本在卷可稽（見卷 (一)第146頁），並經證人林榮吉於本院證述屬實（見卷第 (二)第73頁），原告亦不爭執（見卷 (二)第99頁），故原告主張完成長度有18430公尺云云，無法舉證以實其說，自不足採。而依兩造簽訂之系爭工程合約書第四條第一項及所附之單價分析表所載，單價為323.13元（包括二種長度）（170.88＋152.25＝323.13）（見卷
(一)第94、96頁），則依實作實算結果工程款為2,732,064元（8,4555Ｘ323.13＝2,732,064）扣除上開450公尺施作價格72,704元（見卷 (一)第150頁）為2,659,360元（2,732,064-72,704=2,659,360），加上兩造約定之工程介面設備費、檢驗及試驗作業費、施工測量放樣費、臨時抽排水及通風設備費、臨時水電費、施工中勞工安全及衛生費、工程施工品質管理費，依已施作工程費佔全部工程費比例（原告依比例計價65％請款已不可採）分別為0.21 %、0.21%、.21%、0.21%、0.43 %、2.13%、2.45 %、0.53%計算金額為168,575元，復查被告主張上開報酬應扣除工務所所須分攤之費用及材料檢驗費297,642元部分，為原告所不爭執，應認為真正。原告所得報酬應為2,530,293元（2,659,360＋168,575－297,642=2,530,293）。
（６）復查被告主張原告對於不鏽鋼線槽工程施作缺失且逾期未改善，由被告自行改善費用476,000元應予扣除等情，固據其提出中台公司之業務聯絡單影本在卷可憑（見卷 (一)第177頁），惟查依被告提出之系爭工程缺失照片及聯繫通知單影本（見卷 (一)第118頁至第13 7頁）可知，該工程主要瑕疵為不鏽鋼線槽銜接間距過大，並用補丁方式銜接，連接片固定歪斜。然查93年10月14日兩造及被告上游廠商中台公司曾在中台中區辦公室大會議室開會，會議上，原告之承包商林修忠有提到材料供應及數量問題，因為工程進度已經超過，但是後續的Ｕ型線槽材料的數量沒有辦法及時供應，所以沒有辦法做。彎道的部分有問題，因為彎道如果用規格品的材料去做，會有間隙。會議中討論後，人孔等會再提供45度或90的另件出來，彎道部分就修連結片等情，業據證人即原告承包商林修忠於本院證述明確（見卷 (二)第54頁），並有原告提出之開會通知單影本附卷可參（見卷 (二)第57頁），且證人林榮吉亦於本院證稱，線槽的材料由中台公司提供，彎道要依據現場的情形特別訂製，屬不同規格，但施工期間，中台公司並沒有提出彎道特殊規格的線槽等語（見卷 (二)第72頁反面、第73頁），證人林伯任於本院證稱：「（本院問：原告公司在94年2月過農曆年後，是否有請你到系爭工程作修補？）有。間縫過大、螺帽有少的、其他細項，就全部一次檢查過，補修金額都已算在之前工程款裡面，沒有另外計價。因為我們是原告的下包，原告要求我們補正，所以我們沒有另外計價，我們都已經完成修補。94年2月過農曆年後是最後一次進場修補，（原告訴訟代理人問：請提示被證四，最後五張照片，是否是被告於94年5月所說的瑕疵修補部分？）我於94年2月就修好了。第一張、間隙是樓梯上下坡或轉彎處，無法銜接，現場與吊掛是固定長度，Ａ標的話，吊掛的洞，是被告找人趕工打的，除了樓梯上、下坡或轉彎處外，有間隙的我們都已經在二月份補好了。第二張、補釘的部分，我們與被告有討論過，他們說可以，線槽材料兩邊不一同，那是被告提供的。第三張、有一點轉彎，所以兩邊線槽間隙才不一樣大。第四、五、六張、都是轉彎處，所以無法銜接。第七張、螺帽沒有固定，因為到時候還要鎖ＲＳＧ管，且只要吊掛與線槽一路成平行，螺帽固定沒有意義，因為之後還要鎖ＲＳＧ管。第八張、間隙過大，我們於二月都已經補過」等語（見卷 (一)第327、328頁），可見上開所謂瑕疵，除了線槽轉彎處須特殊材料，中台公司並未提供，造成間隙過大無法改善外，其餘均已改善或經被告同意以連接片補丁，雖被告舉證人蕭永楷證稱，九十四年二月底要求原告完成改善，但94年5月19 日會同業主到現場去複查，仍有上開缺失，原告改善並未通知伊等語，然依原告提出之被告函復中台公司MEMO影本（見卷 (一)第243頁）顯示，被告已知通知原告進場改善後，原告業於94年2月30日前全數改善完成一事，可見證人蕭永楷此部分證詞不實，故94年5月19日中台公司所得認定為瑕疵之部分，至多為上開間隙過大及以連接片補丁等部分，然此部分乃不可歸責於原告之事由，已如前述，是以被告縱然因此部分瑕疵必須賠償中台公司，亦與原告無關，是被告主張此部分缺失改善費用476,000元應從原告所得報酬中扣除云云，應不可採。
（７）綜上所述，原告應得報酬為2,530,293元加計5％營業稅為2,656,808（2,530,293Ｘ105％≒2,656,808）（以上均小數點以下四捨五入）。惟原告業已自被告處領取工程款3,583,954元，已為兩造所不爭執，則原告顯已領取超出應得報酬之金額，是原告再依工程合約約定，請求被告給付尾款1,929,820元，即屬無據。
（二）從而，原告依票據法第11條第1項、第15條、民法第184條第1項侵權行為法律關係、系爭工程契約第7條約定，，請求確認被告所持有之系爭支票乙紙係屬偽造；被告應給付原告營業損失及工程尾款共2,637,722元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張被告得請領之工程款總額應為2,157,007 元，惟反訴被告明知其僅施作8455公尺竟溢報款項向原告請款高達3,583,954元，其溢領之部分1,426,947元（3,583,954－2,157,007＝0000000），反訴被告應返還等情，反訴被告則以上開辯詞資為抗辯。經查，依上開本訴理由欄所述，原告溢領之工程款為927,146元（3,583,954－2,656,808），原告自應返還。
（二）又查反訴原告主張反訴被告未給付材料費用與不鏽鋼吊架材料商訴外人林嘉公司，致反訴原告依據台灣高等法院95年上易字第442號民事判決須代反訴被告支付吊架貨款1,386,000元予其下游廠商訴外人林嘉公司，依民法第179 條、第312條規定，反訴被告應支付反訴原告代其支付下游廠商訴外人林嘉公司不鏽鋼吊架貨款1,386,000元等情，業據反訴原告提出上開判決書影本為證，並經本院調取上開民事卷宗核閱屬實，又查，證人廖俊淇於上開台灣高等法院民事事件之民事準備程序中證稱：（法官問：上訴人（按：即林嘉公司）送到工地吊架，總共有8,400組，如扣除不鏽鋼線槽每一公尺需一個吊架固定，已施作8,455公尺，再扣除被上訴人（按：即被告）自行施作的450公尺，應該還有395個吊架，該吊架目前在何處？）當時還在工地倉庫，整個工程已經跟業主結算，連同395個吊架都歸業主所有，但395個吊架我們跟朋美公司都沒施作。
」等語，從而剩下之395個吊架現係由中台公司占有中，非反訴原告，是反訴被告如主張有不當得利395個吊架者，應為中台公司，是反訴被告自無法從反訴原告已支付之貨款中扣除此剩下之吊架貨款，從而反訴被告主張剩下
395 個未施作，該部分貨款118,500元（每組吊架300元Ｘ
395 ＝118,500）不應由原告負責云云，應不可採。
（三）綜上所述，反訴原告依不當得利法律關係請求反被告給付溢領款927,146元及吊架貨款1,386,000元，共計2,313,146元，其中927,146元自反訴狀繕本送達翌日即95年5月24日；其中1,386,000元自言詞辯論意旨狀送達反訴被告翌日即96年5月5日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
（四）假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
陸、結論：本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 21 日
書記官 林玗倩