臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第4817號原 告 乙○○
甲○○上列二人共同訴訟代理人 林茂松律師
丁○○被 告 戊○○ 住臺北訴訟代理人 連復淇律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）座落台北市○○區○○段四小段363地號面積177平方公尺持分8分之1土地及建號90號即門牌台北市○○街○○號建物為原告所有。原告於民國94年9月間為於上開建物裝設遮雨棚使用，申請台北市大安區地政事務所鑑界時，始知悉被告鄰地之工作物逾越疆界，即被告座落同小段364地號，建號119號（門牌為通安街54號）房地店面前方侵越地界38公分，後方侵越地界28公分，前後長度達1,617公分，此有地政事務所標釘紅色漆標為據。嗣經原告去函促請解決，但被告卻藉詞拖延，無誠意處理。按民法第767規定，原告本於所有權之行使，自得訴請排除被告之侵害，拆除越界地上物，將該土地返還與原告及其他共有人邱薇臻、姜偉方、傅仲蓉（以下簡稱共有人）等人，並依侵權行為之法律關係，請求被告自本訴狀繕本送達之翌日起至還地之日止賠償原告及其他共有人所受之損害，其計算標準，依土地法第97條規定，按該地申報地價年息10％計算。被告既無合法使用系爭土地之權源，故原告自得依據民法第767條之規定，提起本件訴訟請求排除侵害。
（二）被告有越界之實：台北市大安地政事務所測量師即證人閉蕭維到庭證稱，其於第一次（94年9月27日）第二次（94年10月12日）前往系爭363地號、364地號測量系爭圍牆位置時，即確定被告圍牆前段及後段各有越過地籍線，而佔用原告共有人363 地號土地之事實，亦即被告圍牆有一部分在363地號上，圍牆係於地籍線外10公分（原告363地號土地）之處，亦即系爭圍牆在被告364土地外10公分的地方，證人並當庭繪製被告圍牆佔用原告等363土地10公分的圖面附卷，是被告越界侵占原告等363地號土地，已為不爭事實。
（三）系爭圍牆為被告所興建：被告又辯稱系爭圍牆為原告等所興建，原告應先證實系爭圍牆為被告所興建方有訴訟利益等云云，惟查363地號土地前手共有人新建集合住宅座落台北市○○街○○號樓房時，是第一棟先蓋好，是時被告364地號土地共有人尚未建造第二棟樓房，故並無建造系爭圍牆之必要，可見系爭圍牆為被告後來所興建，況系爭圍牆為誰建造並非重點，被告是否越界侵占原告等土地才是重點，被告模糊爭點，毫無理由。
（四）聲明：被告戊○○應將座落台北市○○段○○段○○○○號上面積5.3361平方公尺（以地政機關實測為準）地上物拆除，返還該土地與原告乙○○、甲○○及其他共有人邱薇臻、姜偉方、傅仲蓉，並自本訴狀繕本送達之翌日起至還地之日止按年給付原告及其他共有人邱薇臻、姜偉方、傅仲蓉新台幣（下同）25,352元計算之損害金。
二、被告則以：
（一）原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段363地號土地（67年地籍圖重測前為坡心段608之5地號）上建物門牌臺北市○○街○○號1樓房屋（建號90號），係原告於94年5月20日買賣取得房地所有權，該棟建物為57年9月21日完成登記之四層樓區分所有建物（下稱系爭第一棟建物），建物坐落基地同小段363地號土地，為區分所有權人所共有。
而被告所有坐落臺北市○○區○○段四小段364地號土地（67年地籍圖重測前為坡心段608之4），建物門牌臺北市○○街○○號1樓房屋（建號119號），係被告於75年1月8日向廖本勝買受取得房地所有權，該棟建物為61年7月19日完成登記之四層樓區分所有建物（下稱系爭第二棟建物），建物坐落基地同小段364地號土地，亦為區分所有權人所共有。
（二）依系爭第二棟建物原始興建時之建築圖所示，當時系爭圍牆係由系爭第一棟建物原始興建時所設立，且係位於二棟建物坐落基地間之經界上，足證當時系爭圍牆設立時，並無越界之情事。
（三）系爭圍牆係由系爭第一棟建物原始興建時所設立，被告並無處分權：被告否認系爭圍牆為被告所興建，原告片面主張為被告所興建，又未舉證以實其說，自不足採。依系爭第二棟建物原始興建時之建築圖所示「現有圍牆為鄰房所有」及位於基地界線，且系爭圍牆為舊有圍牆而非新建圍牆，足證系爭圍牆係由系爭第一棟建物原始興建時所設立，非被告所興建。系爭圍牆並非房屋之構成部分，應為系爭第一棟建物之從物，為系爭第一棟建物全體區分所有人所共有；又系爭圍牆之拆除，為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。故系爭圍牆既係由系爭第一棟建物原始興建時所設立，被告並無處分權能，原告逕予請求被告拆除，自有未合。
（四）系爭圍牆既係由系爭第一棟建物原始興建時所設立，原告亦不得對被告主張侵權行為。
（五）被告並無越界之情：原告主張被告所有系爭第二棟建物1樓房屋店面前方侵越地界38公分、後方侵越地界28公分，前後長度達1,617公分云云，惟依證人閉蕭維於鈞院95 年11月23日訊問時之證述：「（問：提示起訴書附圖，這個圖你是否有參與製作？）這個圖我有作，參與有。」、「（問：你可否說明這個圖你在上面繪製的意義為何？）圖上有兩個點，圖上的1點跟2點這兩點我們有測過，斜線的部分不是我們繪製的。」；而原告訴訟代理人，亦當場表示：「附圖的斜線部分是為了要證明被告越界的方位跟範圍，而原告這方所繪製的。」，顯見原告起訴狀所檢附之附圖所標示斜線為越界之範圍，是由其片面繪製，並非實在。又原告復主張：「…⒉由於原告申請，大安地政所人員閉維蕭先生曾於94年9月27日第一次依據指界點、地籍線等資料實測，其結果明示系爭圍牆現狀，被告現使用的圍牆內部分有越界占用363地號土地上圍牆，前後段各10公分之事實」云云，並非確實，蓋依鈞院囑託臺北市大安地政事務所測量臺北市○○區○○街○○號及58號圍牆之位置，所繪製95年9月29日複丈成果圖所示，圍牆前段3.0 7公尺界址係位於界標中心，其餘圍牆部分雖位於通化段4段363地號範圍內，因與通化段4段363、364地號地籍線界址距離過小而未予標示，顯見原告前揭主張，與實測結果不符。且證人閉蕭維於鈞院95年11月23日訊問時雖證述：
「（問：依照你第一次測量時，你是否能夠確定圍牆佔用的土地地號為何？）圍牆有一部分在363地號上，地籍線是在圍牆外10公分的地方。」、「（問：這張圖的兩點之間的直線部分畫的是圍牆還是地籍線？）是地籍線。」、「（問：你剛剛說圍牆有一部分在363地號上，如何可以看出？）圖上看不出來，要到現場看。」、「（問：當時是否有測量那個圍牆及佔用範圍？）圖上面沒有。」、「（問：你剛剛所作證的內容是否跟95年9月8日所繪製的圖不同？）是，是不一樣的。」。故證人閉維蕭所參與繪製臺北市大安地政事務94年9月29日複丈成果圖，僅測量地籍線，並未針對系爭圍牆及佔用範圍加以測量，因此原告所憑證人閉維蕭所述主張系爭圍牆有一部分在363地號上，地籍線是在圍牆外10公分的地方云云，因係其個人判斷意見，而未實際繪製於94年9月29日複丈成果圖，自應以鈞院囑託臺北市大安地政事務所測量臺北市○○區○○街○○號及58號圍牆之位置，所繪製95年9月29日複丈成果圖為準。
（六）系爭圍牆既係由系爭第一棟建物原始興建時所設立，並非被告所興建，原告亦不得對被告主張有越界之行為及依侵權行為請求損害賠償。原告執意請求被告拆除系爭圍牆，應有權利濫用之嫌，暫不論系爭圍牆係由系爭第一棟建物原始興建時早年所設立區隔至今，原、被告均無單獨處分權能。原告所有臺北市○○街○○號1樓房地，係原告於94年5月20日買賣繼受取得房地所有權；而被告所有臺北市○○街○○號1樓房地，亦係被告於75年1月8日向廖本勝買賣繼受取得房地所有權，且原、被告目前均出租第三人使用，就現狀而言，維持系爭圍牆存在，完全不影響各自裝潢及修繕；且系爭圍牆或許未完全，事實上也不可能完全平均坐落於基地界址線上，而依臺北市大安地政事務所95年9月29日複丈成果圖所示，其差距也微忽其微，不影響原告之使用收益，倘日後系爭第一、二棟建物有改建或重建之計劃時，也不會影響系爭第一棟建物座落基地面積之計算，拆除系爭圍牆則對於原告根本毫無利益可言，故原告執意請求被告拆除系爭圍牆，應有權利濫用之嫌。
（七）爰聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執之事項：
（一）原告乙○○為坐落台北市○○區○○段四小段363地號土地之共有人，應有部分八分之一。原告何曉萍、乙○○○○○區○○段○○段90建號即門牌號碼台北市○○街○○號房屋之共有人，應有部分各二分之一。
（二）被告為坐落台北市○○區○○段四小段364地號土地之共有人，應有部分八分之一，及其上建號119號即門牌號碼台北市○○區○○街○○號之所有人，應有部分全部。
四、得心證之理由：本件原告主張其為台北市○○區○○段四小段363地號土地之共有人，被告興建圍牆地上物占有其上揭土地，請求被告拆除圍牆地上物，並賠償損害金等語，被告否認系爭圍牆為其所興建，其並無拆除權能等語。經查：
（一）本件原告請求被告拆除之土地地上物圍牆經本院勘驗現場結果：「二造爭執係介於門牌號碼54號及58號中間之一道牆，該牆為磚造圍牆，圍牆兩旁有一小塊空地，靠近54號這一方有塑膠遮雨棚，....，靠近58號一方空地前方有鐵皮遮雨棚，後段則係露天，....。圍牆前段部分作為共同壁使用，後段部分為單獨圍牆使用」，有本院95年9月27日勘驗筆錄（見本院卷第84頁）及現場照片（見本院卷第51至56頁）可稽，並經本院囑託台北市大安地政事務所測量結果，系爭圍牆所佔位置如95年9月27日大安地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）所示，圍牆前段3.70公尺，界址位置在界標中心，圍牆後段界址位置包括在界標在內；而經原告傳訊證人即大安地政事務所測量師丙○○到庭證稱：圍牆有一部分在363地號上，地籍線是在圍牆外10公分的地方等語（見本院卷第105頁），是原告主張系爭圍牆占用原告所共有之部分土地，應屬可採。
（二）惟應盡一步審究者，厥為被告是否有拆除系爭圍牆之處分權權能？
１、按民法第765條前段規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物。」，是所有權之積極權能有占有、使用、收益及處分等權能。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，最高法院86年度台上字第2272號裁判參照；而圍牆為土地上之地上物，提起拆除地上物返還土地之訴，應以對該地上物圍牆有拆除權之權之人為被告。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號亦著有判例。本件原告請求被告拆除系爭地上物圍牆，則原告對於被告就系爭圍牆至少有事實上之處分權之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。
２、原告主張：原告所有房屋是第一棟先蓋好，被告的房屋還沒有蓋，沒有建造圍牆的必要，被告所附95年6月14日陳報狀附件二所附的平面圖，可證明圍牆為被告建造的等語，並提出57年4月22日賈如松等人申請書一份為憑；惟被告否認興建系爭圍牆。經查，被告陳稱原告所有之建物為57年9月21日完成登記之區分所有建物（下稱第一棟建物），被告所有建物為61年7月19日完成登記之區分所有建物（下稱第二棟建物），有二造建物登記簿謄本可稽（見本院卷第6頁、第25頁），並為原告所不爭執。被告提出其所有第二棟建物原始興建時之建築平面圖（即95年5 月12日答辯狀被證二，見本院卷第27、28頁），依該平面圖「壹樓平面圖」部分所示，被告第二棟建物左側記載有：「現有圍牆鄰房所有」之字樣（見本院卷第28頁），是被告辯稱其所有第二棟建物建築時，系爭圍牆已存在，系爭圍牆為原告第一棟建物建造時所設立，尚非無據；至原告主張依被告所提之平面圖可證明圍牆為被告興建云云，惟原告所指乃第二棟建物屋頂平面圖部分（見本院第57頁），而本件有爭執的位置是「壹樓平面圖」部分，原告顯有誤認，自不足採。原告雖提出57年4月22日賈如松等人申請書一紙，其上雖記載：「民賈如松等九名在本市○○街○○○巷（坡心段625-4 1、625 -42、608 -5地號）新建集合住宅，已建築完竣，惟原設計四周圍牆民等認為使用上不方便，擬撤消不做，倘將來需要圍牆時，再向鈞局申請增建圍牆，決不食言」等語，惟上開申請書書立之日期為57年4月22日，對照被告提出之第二棟建築平面圖之記載，已有不符，是系爭圍牆究係何時由何人所建，即有疑義。況被告於75年1月29日始取得第二棟建物之所有權，亦有建物謄本可稽，原告之申請書縱係屬實，亦僅能證明原告所有第一棟建物興建初期未建造圍牆，惟上開聲請書亦書明「倘將來需要圍牆時，再向鈞局申請興建」，仍無從據該申請書認定系爭圍牆為被告或其前手所建。至原告主張系爭圍牆為被告占有使用云云，經查，本件系爭圍牆前段為二造共同壁使用，後段為圍牆使用，有本院勘驗筆錄可稽，是二造就系爭圍牆前段均有共有使用之情事，而所有權之權能包括占有、使用、收益及處分等權能，占有、使用、收益權與事實上之處分權係不同之權能，應分別看待，被告就系爭圍牆使用部分共同壁僅屬就該圍牆之使用、管理行為，但尚難據此即認為被告對系爭圍牆有事實上之處分權，原告自應就被告已取得處分權之原因及事實加以舉證以實其說，惟原告未能舉出其它積極證據以實其說。況被告僅為地號364地號之共有人之一，若系爭圍牆為被告所有第二棟建物興建時所設立，則系爭圍牆即為被告與其他共有人共有，被告亦無就系爭圍牆為單獨處分之權能，是被告辯稱其對系爭圍牆並無事實上處分權，應屬可採。
（三）本件系爭圍牆雖占用原告共有系爭363號地號部分土地，惟原告既無法證明系爭圍牆為被告所興建或有事實上之處分權，原告訴請被告拆除系爭圍牆及請求損害金，即無理由。另原告聲請再囑託台北市大安地政事務所重做測量，認已無必要，併此敘明。
伍、綜上所述，被告抗辯其未興建系爭圍牆，就系爭圍牆無事實上之處分權，且無侵權行為為可採，原告之前揭主張為不足採。從而，原告本於民法第767條及侵權行為，請求被告將坐落台北市○○段○○段○○○○號土地地上物拆除，返還該土地予原告乙○○、甲○○，並自起訴狀繕本送達翌日起至還地之日止，按年給付原告新台幣25,352元計算之損害金，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌認與判決結果無影響，爰不一一論述。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 蔡凱如