臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第4819號原 告 丙○○
號4樓訴訟代理人 王東山 律師複 代理人 李美寬 律師
林孝甄律師被 告 己○○
號訴訟代理人 羅明文 律師當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國95年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁萬捌仟元及自民國九十五年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告丙○○透過住商不動產仲介公司之仲介，於94年8月21日向被告己○○購買其所有坐落於臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號4樓之房地，該屋4樓之頂樓有約15坪之增建部份，仲介人員乙○○及被告一再保證此非違建，絕對可合法使用，無遭拆除之虞，故該部分之面積亦須計價，並以房價之三分之一計算，買賣總價款共計新臺幣(下同)1,250 萬元，詎料，原告於繳清所有價款後，突然接獲臺北市政府工務局94年12月14日北市工建字第09450708300號函，通知上開增建部分為違建，並迅速於同月中旬拆除完畢，致原告不僅多給付168萬元之買賣價金 (因本件標地權狀坪數為32.13坪，頂樓增建部分約為15坪，以1/3計價，故以5坪為計價基礎，以總價1250萬÷[32.13坪+5坪] =每坪
33.66萬元；33.66萬x5坪=約168萬元，原告先請求1,410,220元)，更增加支出強制拆除費6,780元、拆除清運費35,000元，實嚴重損害原告之權利；又被告曾表示上開房地僅有二處漏水，希望原告自費修繕，原告亦同意之，惟事實上，漏水處不僅二處，實係三處，原告為修理第三滲漏水處，額外支出38,000元之修繕費用；合計原告受有1,759,780元之損害，原告曾委請律師發函請求被告賠償，惟被告置之未理，爰依民法第184條第1項前段、第227條、民法第348條第1項、第349條、第353條、第354條、第360條之規定，先請求其中1,490,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,490,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋頂樓之增建部分，並無所有權狀，為原告所明知，衡諸經驗法則，一般人豈會相信非屬違建，至於房地標的現況說明書雖於「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」欄位中，勾選為「否」，惟證人丁○○證稱為其筆誤所勾選，況原告於不動產買賣契約書第2條第3款「前開增建部分無所有權並有被拆除之虞，若於交屋後始被通知拆除者，甲方 (按即原告)同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」下簽名及蓋章，該契約書原告亦收執一份，原告自收受，迄遭拆除，歷時數月，從未對該契約書之條文提出異議，可知被告並無保證系爭頂樓部分非屬違建，至於證人庚○○所為乙○○表示不會被拆，被告亦在場之證言，業經乙○○到場否認，況在場亦未等同知悉，而庚○○為原告之友人，證言不無迴護之可能，另證人丁○○亦證稱曾提及頂樓增建部分可能被拆等語；再本件兩造均約定買賣總價，至於每坪單價為何，係原告自行換算出來，否則不可能每坪單價之尾數會有六百元甚或六百餘元，且果若有頂樓部分需另以三分之一計價之合意，則頂樓部分雙方理應測量面積，殊無「約」15坪之理，證人丁○○亦證稱只算總價等語；又仲介公司因於「房地產標的現況說明書」有所誤勾，或可謂理虧，惟無論仲介公司因何緣由而退還仲介費與原告，應與被告是否曾保證系爭頂樓部分非屬違建，並無遭拆除一節，無任何因果關係，且本件既係交屋後始遭拆除，自應適用契約第2條第3項之約定，由原告自行負責；末就原告所指之第三處滲漏，若於訂約前已存在，依契約書第16條第2項約定，亦應由原告負責，退萬步言，原告所提修補費用三處共計38,000元，亦不得要求被告全部負擔等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：本件經本院協商兩造整理爭點，兩造不爭執之事項為（見本院卷第80頁正面及反面)：
㈠兩造於94年8月21日經由訴外人住商不動產股份有限公司
仲介，簽訂原證一不動產買賣契約書，由原告向被告買受坐落台北市○○○路○段○○巷○弄○○號4樓房地，約定總價金為1,250萬元，原告業已付清，上開房地並於94年10月1日點交原告，兩造再簽訂被證二不動產租賃契約書，由被告向原告承租系爭房地。
㈡上開房屋於買賣契約簽訂時頂樓有違建，嗣於94年12月間
遭台北市工務局建築管理處拆除完畢，原告支付強制拆除費6,780元、拆除清運費35,000元。
㈢住商不動產已退還原告仲介費用125,000元。
㈣原告委請律師於95年1月17日發函催告被告負損害賠償責任。
以上有不動產買賣契約書、臺北市政府工務局94年12月14日北市工建字第09450708300號函、94年12月22日北市工建字第09471047100號函、仲介退費收據、原告寄予被告之律師函 (以上見本院卷3至15、17至19頁)在卷可證。
四、得心證之理由：本件經本院協商兩造整理爭點，本件待辯論之爭點為（見本院卷第80頁反面)：㈠被告是否須就系爭房屋頂樓加蓋遭拆除負損害賠償責任？⒈被告於簽約前是否未告知被告系爭房屋頂樓加蓋係違建有遭拆除之虞？⒉被告是否須依不完全給付、物之瑕疵、買賣契約第2條第2款、侵權行為之法律關係負損害賠償之責？⒊原告就系爭房屋頂樓加蓋遭拆除所受損害為若干？㈡被告是否須就系爭房屋第三處漏水處負損害賠償責任？⒈被告於簽約前是否告知原告系爭房屋僅有二漏水處？⒉被告是否須依不完全給付、物之瑕疵、買賣契約第2條第2款、侵權行為之法律關係負損害賠償之責？⒊原告就系爭房屋有第三處漏水處所受損害為若干？茲判斷如下：
㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利；物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第349條及第354條第1項前段分別定有明文，此為出賣人權利瑕疵擔保責任及物之瑕疵擔保責任之規定。次按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，依通常交易觀念或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者屬之。經查，就本件系爭頂樓增建部分，依兩造簽訂之買賣契約書第2條第1款約定 (見本院卷第5頁)，雙方於訂約時，皆已明知無法辦理所有權移轉登記，並經證人即辦理簽約之地政士甲○○到庭證述屬實（見本院卷第110頁)，本件之爭執在於原告主張被告未告知曾遭拆除或保證可合法使用，但嗣卻遭主管機關拆除，因此，就系爭頂樓增建部分本身並不存在價值、效用或品質之瑕疵，非屬物之瑕疵，而應屬權利瑕疵之範疇。
㈡再按買受人於契約成立時，知有權利瑕疵者，出賣人不負
擔保之責，但契約另有訂者，不在此限，民法第351條著有明文。經查：
⒈原告簽約時就系爭頂樓增建部分，明知無法辦理所有權
移轉登記，已如前述，而系爭頂樓增建部分，實即違章建築，不論主管機關將之列為暫緩拆除或即報即拆，原告都有預見將來或遭主管機關或遭其他區分所有權人訴請拆除之可能性，難謂為不知有權利瑕疵存在，但本件兩造簽訂之買賣契約書第2條第2款約定：「若增建或占用部分於交屋前 (如有借屋裝修則為借屋裝修前)曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利者，乙方 (按即被告)應告知甲方 (按即原告)，若因故無法排除甲方得向乙方請求損害賠償或解除本約。」，應屬兩造就權利瑕疵之特別約定條款，即屬民法第351 條但書規定之情形，灼然甚明，被告雖援引同條第3款：「前開增建部分無所有權並有被拆除之虞，若於交屋後 (如有借屋裝修則為借屋裝修後)始被通知拆除者，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉。」之約定，主張系爭頂樓增建部分，係其交屋後，始遭主管機關拆除，其無庸負責云云，惟查，該條第2款約定如系爭頂樓增建部分，曾遭拆除等情，被告應告知原告，其意當在如未曾遭拆除，原告可合理相信係屬主管機關列為暫緩拆除之違章建築或其他區分所有權人並無異議，其可繼續使用，亦需負擔較高之買賣價金，而第3款之約定，係接續第2款而來，在被告盡告知義務後，系爭頂樓增建部分，在交屋後被拆除者，原告應自行負擔其風險，如此解釋，該二款之約定始有同時存在之意義，否則第2款之約定，即幾形同贅文，並無意義，兩造亦無需在該條文下簽名蓋章，以示雙方皆已知悉，被告援引第2條第3款之約定主張免責云云，並不可採，至於原告主張被告依買賣契約書第7條第1款之約定負責云云，然由該條約定之文字觀之，係屬權利瑕疵之一般規定，其約定之功能，與民法第349條之規定無殊，第2條之約定始為權利瑕疵之特別約定，併此敘明。⒉原告提出兩造契約附件之「房地產標的現況說明書」證
明被告簽約時故意未告知系爭頂樓增建部分，未曾遭拆除云云，惟查，上開說明書關於內容欄「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」部分，確勾選為「否」，但其內容為並非是否曾遭拆除，與被告是否故意未告知系爭頂樓增建部分曾遭拆除之事實無關，且系爭頂樓增建部分，是否有產權登記及是可否辦理移轉登記，原告於看屋時即得發現或輕易查詢即可發現，被告無從隱瞞，更何況原告尚委託仲介人員乙○○代為仲介經紀，其亦可透過乙○○查詢得知之，另被告辯稱說明書為其委託仲介人員丁○○所誤勾，亦經證人丁○○到庭證述在卷（見本院卷第132頁)，又該項勾選與契約第2條約定之情形，顯然矛盾，觀其填表日期為94年8月19日，而買賣契約之簽約日為94年8月21日，依其日期推之，縱認該說明書為被告自行填寫，且於填表時有所隱瞞，被告亦於簽約時，告知頂樓係屬違章建築，無法辦理所有權移轉登記，原告上開之主張，並非足以證明被告有故意未告知系爭頂增建部分未曾遭拆除。
⒊原告雖舉證人庚○○證稱仲介人員乙○○於看屋時曾稱
頂樓增建部分，不會遭拆除，且要以三分之一價格購買，被告在場並無何表示云云（見本院卷第108頁)，證人戊○○亦到庭證稱乙○○仲介其買屋時，亦有相同之情形云云（見本院卷第109頁正面及反面)，惟證人乙○○則到庭否認之 (見本院卷126至128頁)，然姑不論乙○○此部分所證是否屬實，被告在場無任何表示，或係其不注意或有其他原因，尚不得即以之認為被故意隱瞞，且證人乙○○為原告之仲介經紀人為原告所不否認，並有買賣議價委託書、確認書在卷可查（見本院卷第86、
87 頁)，縱認乙○○曾告知頂樓未曾遭拆除或不會遭拆除，按之民法第224條規定，就其履行上之故意或過失責任，亦應由原告負擔之；至於證人戊○○證述其購屋之情節與本件相同，惟亦屬乙○○履行仲介義務是否有故意或過失責任問題，與被告並無關聯。另原告主張頂樓部分以三分之一計價部分，被告否認之，惟本件系爭頂樓增建部分存在係屬事實，有使用、收益及處分之價值，衡諸常情，其與緊接之頂樓在本件即四樓合併買賣，自然併計其價值，而較諸其他樓層之買賣價金為高，而被告亦不可能無償奉送，其價金較非屬此類型之房屋買賣為高，當屬必然，因此原告、被告陳述及證人庚○○、乙○○與丁○○證述頂樓增建部分如何計算價金乙節，雖相互迥異，然無論如何計算頂樓增建部分之價金，要與被告是否未告知頂樓曾遭拆除或保證不會遭拆除，無必然之關聯。
⒋原告雖主張於系爭頂樓增建遭拆除後向被告及住商不動
產仲介公司提出異議後，住商不動產仲介公司自知理虧，已退還仲介費云云，並提出收據一紙為證（見本院卷第17頁)，被告辯稱仲介公司自知理虧退費，與被告是否曾保證系爭頂樓增建部分非屬違建，並無遭拆除無關等語。查，本件住商不動產仲介公司確將仲介服務費125, 000退還原告，除有上開收據為證外，並經證人乙○○及丁○○證述無訛，退費之原因，證人乙○○及丁○○雖證述係因頂樓增建部分遭拆除同情原告或補償原告，原告亦表示不退費要訴諸媒體或天天來公司等語（見本院卷第125、130頁)，然退費不論退費係基於仲介公司理虧、同情甚或係原告要訴諸媒體等等，但係屬原告與仲介公司間仲介契約上糾紛，僅能證明仲介公司履行仲介義務時或有故意或過失之情形，然而仲介公司之故意、過失，非即等於被告有故意或過失，即尚不能以此證明被告故意隱瞞曾遭拆除或保證可合法使用不會被拆除，被告辯稱此與其是否保證系爭頂樓增建部分非屬違建，並無遭拆除無關等語，堪予採信。
⒌原告雖提出臺北市政府工務局建築管理處87年8月31日
北市工建字第8733360300號函（見本院卷第135頁)，主張系爭頂樓增建部分，曾於87年7月27日查報為違建，並於翌日拆除完畢等情，被告亦承認曾遭拆除，但係指陽台外推及內梯上去遮蔽風雨部分，曾告訴原告並留門框予被告等語。惟查，本件系爭頂樓增建部分，曾遭主管機關拆除，不論是何部分，並無重要，重點在於被告有無告知原告？查被告陳稱將遭拆除門框留予原告乙節，為原告所不否認，核與乙○○所證相符，而證人乙○○、丁○○亦證稱曾提醒原告整修或裝璜時要低調，要敦親睦鄰等語，再核與被告將被拆除之門框留予原告擺設，足徵原告於簽約之際，已知頂樓增建部分，曾遭拆除，將來亦有遭檢舉拆除之可能，至於原告主張證人乙○○及丁○○就被告是否告知原告頂樓增建部分曾遭拆除之證述內容不相吻合，且乙○○證詞前後反覆，不可採信，然證人就其自身之利害關係，尤其證人就本件之仲介契約之履行，有無債務不履行責任，有利害關係，且證人之記憶隨時間之經過，或與事實有所出入，而非全然可採，但若與兩造不爭執之情節相符者，即堪採信，本件原告既不否認被告將曾遭拆除之門框留予原告，就乙○○及丁○○有關該部分之證詞，即屬可採，而非全然得以抹煞。至於被告請求再為傳訊仲介人員乙○○及丁○○部分，本院認無必要，併予敘明。
⒍原告主張被告未履行民法第348條第1項規定之義務，應
依同法第353條規定負權利瑕疵擔保責任云云。惟按民法第348條第1項規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，本件系爭頂樓增建部分，無法辦理所有權移轉登記，既為原告所明知，自難令被告負移轉所有權予原告之義務，而頂樓增建部分，實係違章建築，被告所能移轉處分者，為事實上處分權，該事實上處分權，已經隨同被告於94年10月1日將該屋交付原告，而併同移轉與原告，應認被告已盡民法第348條第1項規定之義務，原告主張被告未踐履該條所負義務，應依同法第353條對其負權利瑕疵擔保責任云云，並不足採。
⒎按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違
法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之(最高法院43年台上字第752號判例意旨參照)，本件原告尚不能證明被告有故意隱瞞曾遭拆除，並無詐欺之問題，係屬被告是否有債務不履行之範圍，不適用侵權行為之規定，原告主張被告應依民法第184條第1項規定負侵權行為損害賠償責任，並不可採。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照），原告據此主張被告應負不完全給付之責任云云，惟本件原告既無法證明被告故意不告知系爭頂樓增建部分曾遭拆除，亦即無兩造買賣契約第2條第2款約定之適用，依同條第3款約定，原告知系爭頂樓增建部分有被拆除之虞，於交屋後遭拆除，原告應自行負責，其即不能再主張被告應負不完全給付之責任。
⒏原告雖提出最高法院86年度台上字第3610號及臺灣高等
法院87年度上更㈠字第30號判決供本院參酌，然該二判決所認定之事實，買受人係自行購買，未委託專業之仲介人員為之，而違章建築之部分，亦非頂樓增建部分，難以輕易發覺，與本件原告係委託專業仲介人員為之，而增建物又係在頂樓，兩件事實並不相同，自無法相互援引適用。
⒐從而，本件原告未能證明被告故意不告知其有關頂樓增
建部分曾被拆除之事實，其依侵權行為、權利瑕疵及不完全給付等規定，請求被告應賠償頂樓增部分遭拆除之損害，即無所據。
㈢原告主張簽訂買賣契約時，原告告知系爭房屋僅有二處滲
漏水，詎交屋後，發現第三處滲漏水，為修繕第三處滲漏水，而支出38,000元，並提出估價單一份為證 (見本院卷第16頁)等語，被告雖否認之，並辯稱依買賣契約第16條第2項約定現有滲漏問題，應由原告自行修復云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，查兩造買賣契約書第16條第2款固約定：「本買賣標的現有漏滲問題由甲方（按即原告）自行修復。」，然所謂「現有漏滲問題」應係指兩造簽約時所發現之滲漏水部分，蓋衡諸常情，已發現之滲漏水處，其嚴重性如何，需花費之修理費若干，原告始得列入評估是否由其負擔修繕費用或自房屋價金中扣除，未發現之處，原告無法列入評估，需負擔不可預測之風險，故應非所約定之範圍，此應為二造約定之真意，原告主張第三處滲漏水處之修繕費用，應由原告負擔，堪予採信。次查，原告提出景冠工程有限公司之估價單 (見本院卷第16頁)，主張修繕該第三滲漏水處之費用為38,000元乙節，被告認為係屬全部三處滲漏水處之修繕費用，由其負擔並不合理云云，但查，證人乙○○到庭證稱簽約時，所發現之二滲漏水處為前陽台外推天花板及主臥室外牆二處等語（見本院卷第126頁)，證人丁○○亦證稱兩造於系爭頂樓增建部分被拆除之前，兩造曾就發現第三滲漏水處發生爭執，增加之處為廁所等語 (見本院卷第133頁)，再核之該估價單上載明：「4F廚房、廁所熱水管更新（改壓、接管）含泥作磁磚修補」，兩相符合，顯係修繕第三滲漏水處之費用，原告主張該部分應由被告負擔，堪予採信。
㈣綜上所述，原告就系爭頂樓增建遭除部分，請求被告賠償
其損害1,410,220元、強制拆除費6,780元、清運費35,000元，為無理由，應予駁回；原告請求修繕第三滲漏水處費用38,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月28日（見本院卷第40頁)起至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定如主文第3項所示之相當擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
民事第四庭法 官 劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 楊勝欽