臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第5293號原 告 欣阜實業股份有限公司法定代理人 施富雄訴訟代理人 鄭洋一律師複代理人 曾紀穎律師
李文欽律師被 告 穎正工程股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 張沐芝即國產汽車股份有限公司之破產管理人
陳正三即國產汽車股份有限公司之破產管理人上開當事人間請求確認債權不存在事件，本院於中華民國95年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張沐芝、陳正三即國產汽車股份有限公司破產管理人與被告穎正工程股份有限公司間就本院九十二年度執正字第二三○六九號強制執行事件分配款新台幣壹佰伍拾萬壹仟肆佰陸拾元之抵押債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由程序方面：國產汽車股份有限公司（以下簡稱國產公司）係於
民國94年10月28日經本院89年度整字第1號、88年度破字第60號民事裁定宣告破產，並經選任張沐芝律師及陳正三會計師為破產管理人。本件原告雖併列破產管理人張沐芝、陳正三為被告，惟破產管理人之性質及任務類似清算人，破產管理人有數人時，應可類推適用公司法第85條之規定，各有對於第三人代表破產人之權，故本件得僅由破產管理人張沐芝代表為訴訟行為。
原告起訴主張：
㈠被告穎正工程股份有限公司（以下簡稱穎正公司）係本院92
年度執正字第23069號強制執行事件之債務人，原告則為參與分配債權人。本院於93年7月7日將上開事件委託訴外人台灣金融資產服務股份有限公司（以下簡稱金資公司）93年度北金拍六字第144號辦理執行程序，金資公司於93年10月12日做成分配表，定於93年11月29日實行分配後，訴外人即債權人馮先勉於法定期限內具狀就國產公司之分配金額聲明異議，國產公司則未於分配期日到埸為反對之陳述，詎金資公司仍按原分配表實施分配。
㈡被告穎正公司與國產公司之合作慣例為雙方決定共同承攬工
程後，相關工程費用如押標金、材料費，皆由國產公司先行支付，被告穎正公司則提供其所有之房地設定抵押權予國產公司，以擔保上開之費用債權。被告穎正公司於84年間固曾與國產公司研議共同合作承攬工程，並提供名下台北市○○區○○路4段61號7樓之房地（即上開執行事件拍定之標的物）設定新台幣（下同）4000萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予國產公司，做為將來工程調度資金之擔保。惟其後並無適當工程可承攬，雙方無資金往來，而無任何債權。被告穎正公司所為陳述並無不實，至多僅因不諳法律而未能完整交代系爭抵押權擔保之確切範圍。另系爭抵押權之存續期間自84年12月22日起至85年12月21日止，於93年11月29日上開強制執行事件實行分配時，已因存續期間屆至而消滅。國產公司並未主動聲明參與分配，僅因未辦理塗銷抵押權而列入分配，分配金額1,501,460元。金資公司於94年9月12日通知國產公司限期補正債權證明，但國產公司無法提出。嗣該分配款經本院扣除提存費60元後，提存1,501,400元。足見國產公司對被告穎正公司無債權存在。
㈢原告對被告穎正公司有76,581,619元債權，被告穎正公司與
國產公司間就上開1,501,460元抵押債權之存否不明確，影響原告之分配金額，此不安狀態得以確認判決除去。爰請求確認被告穎正公司與國產公司間上開抵押債權不存在。
㈣國產公司主張原告應就其對於被告穎正公司之債權不存在負舉證責任，惟查：
⑴登記之推定力係指不動產物權經登記者，推定其登記狀態
之物權與真實物權一致之效力。惟推定之內容，依通說之見解可知，僅以關於權利之登記為限（謝在全，民法物權論，92年7月修訂2版，第141頁）。故普通抵押權之登記僅能推定抵押物權存在，非可逕認抵押債權亦存在。
⑵按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張
原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」、「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例可參照。該見解源自羅馬法上「否認者毋庸舉證」之原則，以消極事實不能或甚難舉證證明為論據。故本件債權債務關係存在之事實應由被告負舉證責任。
⑶被告穎正公司消極未於強制執行程序中異議，不等同積極
承認債權，不能率認系爭抵押債權存在；何況被告穎正公司曾於94年11月1日以申請書要求國產公司向本院陳報無抵押債權。
㈤就普通抵押權成立上之從屬性觀之，系爭抵押權亦不存在。
最高法院47年台上字第535號判例雖放寬普通抵押權與其擔保債權發生上之從屬性，而承認「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許」。惟該「將來可發生之債權」亦非毫無限制，依通說之見解，最遲於抵押權實行時債權須確已存在，始得謂抵押權之設定無違從屬性要求（謝在全，民法物權論，92年7月修訂2版，第406、407頁）。惟無論系爭抵押權係欲擔保承攬工程可能發生之押標金債權或抵押契約書所載之貨物貸款債權，於其實行即強制執行程序開啟時，皆因現實上無適當工程可供承攬致被告間之債權自始未發生。
㈥聲明：確認被告穎正公司與被告張沐芝、陳正三即國產汽車
股份有限公司破產管理人間1,501,460元之抵押債權不存在。
被告穎正公司稱：國產公司與被告穎正公司間之抵押債權確實
不存在，雙方並無借貸關係。國產公司與被告穎正公司為合作投標工程，由被告穎正公司設定一定額度之抵押權予國產公司，以取得押標金去投標，其後國產公司未因此標過工程，亦未付出任何押標金，故無任何抵押債權存在。
被告張沐芝即國產公司破產管理人答辯稱：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。是原告提起確認之訴，主張國產公司與被告穎正公司間之債權不存在，自應說明其法律上之地位有不安之狀態存在，且此不安之狀態能以確認判決除去，而有確認利益存在；縱然其法律上之地位有不安之狀態，但此不安之狀態，無法以確認判決除去者，即無確認利益之存在。
㈡債務人提起分配表異議之訴，應於分配期日1日前，向執行
法院提出書狀聲明異議，且聲明異議狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。聲明異議部分如為合法而未終結時，聲明異議人即得提起分配表異議之訴，並向執行法院證明已起訴。是分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，而未聲明異議部分之分配表即屬確定，執行法院應先就無異議部分先為分配，異議人就已確定部分不得再提起分配表異議之訴。原告自承其並未依強制執行法之規定，於分配期日1日前對分配表聲明異議、提起異議之訴，是分配表對其而言，業已確定。縱本院認被告間之債權不存在，亦無從更正分配表。是原告所主張法律上地位不安之狀態，並無法以確認判決除去其危險，從而原告所提確認之訴，顯無確認利益。若許原告提起本件確認之訴，將使強制執行法之規定形同具文。
㈢國產公司於本院92年執正字第23069號強制執行事件受分配
之案款經本院民事執行處辦理提存，乃因國產公司尚未提出債權證明文件所致，無由逕論其無債權存在。且實務上以普通抵押權之登記即推定債權之存在。故強制執行法第34條第2項、第3項規定，執行法院知有擔保物權之債權人，經通知或公告仍不聲明參與分配者，應逕將此債權及其金額列入分配。國產公司既係普通抵押權人，推定對於被告穎正公司之債權存在，原告如欲否認，須盡舉證責任。
㈣馮先勉是否曾於強制執行程序中聲明異議，與原告提起本件
訴訟是否有確認利益無涉；國產公司未於異議程序到場，係反對馮先勉之主張。馮先勉雖曾對國產公司提起分配表異議之訴，惟未繳納裁判費，業經本院94年度訴字第839號裁定駁回其訴。
㈤被告穎正公司於系爭強制執行程序中，從未否認國產公司之
債權並提出異議，可見其承認債務存在。且系爭抵押權為84年間所設定，存續期間為84年12月22日至85年12月21日，當時國產公司營運狀況極佳，至87年11月間方因張朝翔兄弟違約交割股票，影響公司營運，而於89年間聲請重整。被告穎正公司稱：因國產公司出事，沒有標過任何工程等語，顯與事實不符。被告穎正公司若未對國產公司負有債務，必於抵押權存續期間屆至後，儘速請求塗銷抵押權，不可能歷時多年未請求。
㈥原告提出被告穎正公司致國產公司之申請書，係被告穎正公
司單方製作，無從證明雙方債權關係不存在；遑論其作成日期為94年11月1日，距分配表作成日期93年10月12日，已距1年以上。
㈦依系爭抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項第3點載有「貨物貸款之擔保」之字句，顯與原告所稱情形不同。
原告並未盡其舉證責任。
㈧聲明：原告之訴駁回。
下列事項為兩造所不爭執：
㈠被告穎正公司於84年12月27日將其所有門牌台北市○○區○
○路4段61號7樓房屋及基地設定登記4000萬元之系爭抵押權予國產公司，存續期間自84年12月22日起至85年12月21日止；系爭抵押權設定契約書於「聲請登記以外之約定事項」第3點記載「貨物貸款之擔保」。
㈡被告穎正公司之債權人馮先勉於本院92年執正字第23069號
強制執行事件聲請拍賣系爭抵押權之標的物，原告為參與分配債權人，國產公司則未聲明參與分配。本院於93年7月7日將上開強制執行事件委託金資公司93年度北金拍六字第144號辦理執行程序，金資公司於93年10月12日做成分配表，將國產公司設定之擔保權利金額4000萬元列為優先債權，分配金額1,501,460元，並定於93年11月29日實行分配。馮先勉曾就國產公司之分配金額聲明異議，國產公司未於分配期日到埸為反對之陳述。嗣馮先勉對國產公司提起分配表異議之訴，因未繳納裁判費，經本院94年度訴字第839號於94年2月18日裁定駁回其訴。其後金資公司按分配表實施分配，並分別於94年9月12日、94年10月31日通知國產公司提出債權證明文件，因國產公司未提出，該分配款即由本院扣除提存費60元後，提存1,501,400元。國產公司迄未提出債權證明文件以領取該提存之分配款。
本院之判斷㈠原告應有即受確認判決之法律上利益：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
⑵本院92年執正字第23069號強制執行事件委託金資公司93
年度北金拍六字第144號於93年10月12日做成之分配表，依土地及建物登記謄本之記載，將國產公司設定之擔保權利金額4000萬元列為優先債權，原告與被告穎正公司固然對於國產公司分配金額1,501,460元均無異議，致金資公司按確定之分配表實施分配。惟強制執行程序中之分配表縱已確定，亦無確認實體上法律關係之效力；故原告或被告穎正公司雖未於上開強制執行事件中對國產公司之債權聲明異議或提起分配表異議之訴，致分配表確定國產公司應受分配，亦難因此發生確認國產公司對被告穎正公司有抵押債權之效力。原告為上開強制執行事件之參與分配債權人，既因國產公司以抵押債權列入優先分配，致無餘額可受償，且國產公司迄未提出債權證明文件據以領取分配款，則原告訴請確認上開抵押債權不存在如受勝訴判決，該分配款即應由本院取回重行分配，原告即得受償。故原告主張其有即受確認判決之法律上利益，為有理由。
㈡普通抵押權係從屬於債權之權利，尚難因已為設定登記，遽認抵押債權存在：
⑴系爭抵押權係普通抵押權，為兩造所不爭執。
⑵被告張沐芝即國產公司破產管理人雖辯稱：普通抵押權之
登記即推定債權之存在等語，然此應僅適用於聲請拍賣抵押物之非訟程序。普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固僅須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（參照最高法院71年台抗第306判例）；然聲請拍賣抵押物屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，並無確定實體法上債權存否之效力（參照最高法院86 年抗第185號裁定）。普通抵押權係從屬於債權之權利，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（參照最高法院89年台上字第1086號判決）。故普通抵押權人縱然得於非訟程序中聲請拍賣抵押物，惟抵押債權是否存在發生爭執時，仍應於訴訟程序中解決，尚難僅因已為普通抵押權之設定登記，遽認抵押債權存在。
㈢被告張沐芝即國產公司破產管理人主張系爭抵押權擔保之債權存在，應負舉證責任：
⑴確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，
應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任（參照最高法院42年台上字第170號判例）。
⑵原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，被告張沐芝即國
產公司破產管理人既主張系爭抵押權擔保之債權存在，即應就其事實負舉證責任。被告張沐芝即國產公司破產管理人雖提出系爭抵押權設定契約書為證，惟該設定契約書關於利息、遲延利息、違約金、債務清償日期欄均僅記載「依照各個債務之契約之約定」，而「聲請登記以外之約定事項」第3點亦僅記載「貨物貸款之擔保」，均未特定其債權之具體事項。則系爭抵押權擔保之債權既應另由各個債務契約約定，即難以系爭抵押權設定契約書之記載確認之。而被告張沐芝即國產公司破產管理人既未能舉出各個債務契約為證，參酌被告穎正公司陳稱：系爭抵押權擔保之債權不存在等語，自難認系爭抵押權擔保之債權存在。
⑶至於被告穎正公司陳稱：系爭抵押權係為使國產公司取得
工程押標金而設定等語，固與系爭抵押權設定契約書於「聲請登記以外之約定事項」第3點所載「貨物貸款之擔保」不相符。惟被告張沐芝即國產公司破產管理人既應證明而未能證明系爭抵押權擔保之債權確實存在，縱然被告穎正公司所稱情節有瑕疵，亦難因此對被告張沐芝即國產公司破產管理人為有利之認定。
從而，被告張沐芝即國產公司破產管理人不能證明系爭抵押權
擔保之債權存在，原告訴請確認被告張沐芝即國產公司破產管理人與被告穎正公司就上開強制執行事件分配款1,501,460元之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。
本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院
審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
民事第四庭 法 官 林玲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
書記官 江虹儀