臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第7674號原 告 立茂琺瑯廠股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 凃秀蕊律師被 告 豪緯企業有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 簡宏明律師上列當事人間給付貨款等事件，本院於民國九十六年五月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告美金參萬貳仟肆佰伍拾捌元肆角及自民國九十五年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新台幣參拾伍萬元供擔保得假執行；但被告以新台幣壹佰零肆萬柒仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告美金（下同）三萬三千元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十五年七月十二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠緣被告於九十四年三月十四日與原告簽訂模具開發協議書，
向原告定作兩款塘瓷茶壺模具，其中產品編號TA001 模具之開發費為一萬五千元，產品編號TA003 模具之開發費則為一萬八千元，被告預付模具開發費之一半即一萬六千五百元定金後，原告即開發該兩款塘瓷茶壺模具，期間歷經模具開發討論、圖紙確認、被告多次更改指示、送樣品確認及依被告指示再次更改後，完成該兩款塘瓷茶壺模具成品，嗣經被告驗收並適於量產組裝定案後，被告於同年十一月二日下單採購，原告並於同年十二月二十二日出貨予被告。詎料原告履約完畢後，被告竟以因原告遲延開模導致交貨時程一延再延、數量短少及未達約定品貨，致其受有五萬三千二百七十九元損害為由，拒絕給付模具開發費餘款一萬六千五百元及塘瓷茶壺量產出貨一部分貨款一萬六千五百元，共計三萬三千元，迭經催討無效，為此提起本件訴訟。
㈡本件模具開發及量產時間一再順延，實非可歸責於原告：
⑴兩造於九十四年二月間接洽開發系爭模具時，被告雖提供
兩款「不銹鋼」材質茶壺樣品供原告參考，惟因被告所定作之茶壺模具乃琺瑯材質，與不銹鋼材質差異甚大，施作成形方法亦不相同，其角度與型態外觀因二者物理特性而不一致，故製成品不可能完全與「不銹鋼」樣品相同。而被告對於欲開發之琺瑯材質茶壺模具及製程並不了解，且又無其他圖說或腹案，故被告乃授權原告在不影響原有功能（即供喝中東茶使用）之前提下，由原告重行設計模具後再供其確認。
⑵原告依例預估開發時程並本於專業角度重行設計模具，於
畫出TA001、TA003模具圖紙後即傳真予被告確認，豈料被告一再推託沒有不銹鋼樣品故無法確認，僅要求按「原樣」開模，導致前揭圖紙無法在第一時間確認，原告不得已只好依兩造之前討論開模的內容，自費泰幣五萬元，於同年五月十八日作成木模實物供被告確認。
⑶被告看了木模後向原告表示TA003 上壺要修改，原告因不
明白為何不正確，遂於九十四年五月二十一日以電子郵件詢問，被告卻另於五月二十五日提出TA003 要有圓孔底座，於五月二十八日提出TA003 要有中蓋，又於五月三十日要求TA003 要有內網（且遲至同年七月八日才將內網照片電郵予原告泰國廠），直至同年六月十三日，被告始確認指示TA003 上壺重新開模，額外模具費用六千五百元會向客戶說明，原告遂依被告上開各項指示，於同年六月間新增開模（小壺、中蓋及圓孔底座）。
⑷九十四年七月八日，被告公司負責人戊○○至泰國看過樣
品後又更改指示：①塑膠件（即把手、珠頭）要求改成四色（原不銹鋼樣品是電木把手，僅有黑色，不能出四色，故原告只好重新修模，將電木把手改成塑膠把手）；②TA001下壺壺蓋加上S/S（即不銹鋼，下同）內蓋加壓固定，以產生笛聲，另口頭要求不銹鋼蓋改為琺瑯蓋。
⑸九十四年七月十九日，被告又指示原告配合中東客人所要
求之琺瑯壺身顏色混合配色及Logo，原告配合後，被告原已於同年八月十日通知確認完整出貨樣，不料卻仍因確認琺瑯壺身顏色，直至同年月三十一日始經被告確認全部琺瑯壺身搭配顏色，而Logo直至同年九月下旬終獲確認。
⑹好不容易於九十四年十月正式量產，同年十一月二日被告
下單採購（惟Logo又更動），詎料被告公司負責人戊○○於同年十一月七日去原告公司泰國廠驗貨時又增加要求TA001上下壺壺蓋及TA003上壺蓋均要加S/S 內蓋及卡榫，原告於同年十一月底寄出重新修改之出貨樣品，惟於同年十二月二十二日驗貨時，被告又要求內網與蓋子密合度等問題（內網與上蓋不可太鬆，九十度倒水時蓋子不可掉出來，壺放桌上，手掀起蓋時，網杯不可跟著起）。
⑺綜上，本件係因被告一再推託沒有不銹鋼樣品，不在第一
時間確認模具圖紙，且在原告提供木模實物後，被告又數次更改指示，導致本件開模時程及交貨延後，非可歸責於原告。
㈢被告稱其並未同意原告以舊模代之及更改圖說，係原告未依
樣本打樣，其不得已才請原告修改，本件因原告以材質不同及開模不易等問題拖延才造成遲延云云，並非實在：
⑴被告當初為節省開模費用同意TA003上壺及TA001所有蓋子
以舊模取代，此有證人乙○○證詞、被告自認及電子郵件同意追加模具費用可證：
①兩造於九十四年二、三月間洽商開發系爭模具時，因系
爭模具全部重新開模費用高達五萬元，被告為了節省模具開發費用，故同意TA003上壺及TA001所有蓋子以舊模取代，兩造遂合意將模具費用降低為三萬三千元。
②被告辯稱如TA003係以舊模修改，何須給模具費？TA003
以舊模修改，焉有可能較開新模之TA001 還貴？云云，惟查，TA001及TA003模具分別需要開發四十三組及四十四組小模具來組合，而系爭TA003 模具僅係上壺以舊模代替，其他部分仍須開新模，故仍係要模具費，僅係降低一部分費用而已，且TA001與TA003造型不同，模具費高低自不同。
③證人乙○○於九十五年十一月十日言詞辯論期日證稱：
「三萬三千元是我們報來的模具費，是所有的開發，他們委託我們開發時有兩個要求，就是維持原來的功能，模具費不要太高，我說大概五萬五千美金左右，他們說太貴了，希望我們可以找到現成的東西能取代就取代，並沒有說全部開新模。‧‧TA003上端壺壺身及TA001的所有蓋子是舊模，其他都是新模‧‧。」，而被告亦自認：「其負責人廖先生表示：『如現有模具修改可做到外型上要求，就去做。』」，顯見TA003 上壺以舊模取代，確屬事實。
④被告九十四年六月十三日電子郵件要求原告將TA003 上
壺「立即改模，額外模具費用美金六千五百元，會向客人說明。」，而證人丁○○亦證述確有回復該函，足證當初確有約定TA003 上壺以舊模取代之事實，且後來被告變更指示要求重新開模時，被告亦同意負擔額外模具費，並非如被告所稱原告收取模具費用後不開新模。⑵被告前後至少五次指示更改，此有確認圖及照片、修改出
樣過程圖及修改內容明細表可稽。被告有關更改圖說之說法更有下列不實之處：
①壺蓋部分：因不銹鋼蓋成本較琺瑯蓋高（琺瑯蓋僅係黑
鐵高溫再鍍上琺瑯質），故起初兩造洽談模具開發內容時確有壺蓋保留不銹鋼蓋之合意，否則原告何必花錢製作不銹鋼蓋？況銷往歐美日韓者多是不銹鋼蓋、琺瑯身產品。又被告稱「琺瑯蓋裏面黑黑的」，惟此本來即是琺瑯之特性，並非瑕疵，況被告要求加裝不銹鋼內蓋亦係為了加壓固定產生笛聲，並非因琺瑯黑黑問題。至被告對原告內網與蓋子密合度之要求（即九十度倒水時壺蓋不可掉落，壺蓋掀起時網杯不可跟著起來），更屬苛刻，蓋原告銷往其他國家客戶之產品，並無類似之要求，且被告提供之不銹鋼原樣一倒水蓋子即掉落，根本無密合度可言。
②不銹鋼把手加珠頭及底墊部分：為了配合多色，中蓋旁
不銹鋼把手上珠頭由電木改為尼龍材質，此部分確實是原樣所無。關於圓孔底座，原有設計是建議不要有，因為琺瑯板係先上一層底釉（黑色）再上一層面釉（各色），而琺瑯製品刀口邊緣因面釉無法完全覆蓋，故會使圓孔邊緣易呈黑黑色（底釉顏色），此係琺瑯特性難以避免。惟原告後來仍在被告要求下追加開模。
③水壺加護套部分：九十四年六月二日圖稿係指不銹鋼蓋
改為琺瑯蓋加「不銹鋼S/S 內蓋」，並非加護套蓋，與水壺壺口加護套係兩回事，不可混為一談。
④把手珠頭改尼龍材質部分：把手珠頭依原樣應是電木材
質，且原告亦已完成，惟因被告於九十四年七月八日驗貨時要求改成四色，故為配合該更改指示，原告才重新改成尼龍材質，並非被告所稱「希望用電木材質，但原告做不出來」。
⑤配色部分：被告初於九十四年五月十四日訂單中並無註
明產品顏色，遲至同年七月十九日才在被告通知配合中東客人要求琺瑯壺身顏色混合配色，並於同年八月底經確認全部琺瑯壺身搭配顏色，並嗣於九十四年十一月二日修改之訂單中始註明產品顏色，被告稱下單時已告知須配色，即應由被告舉證。又每個人對色差程度標準不同（色卡與實際產品即有差異），實不能因此苛責原告產品。
⑥鉚釘部分：不銹鋼原樣係以拉釘固定把手，故原告依樣
處理，惟被告公司負責人戊○○於九十四年七月八日至原告公司泰國廠看樣品後認為把手鬆，泰國廠研究後認為琺瑯把手以拉釘固定容易「暴瓷」（孔周圍），乃改以鉚釘固定，並非故意不照原樣生產。
⑦TA003內網部分：九十四年四月九日之圖說是TA001的內
網圖說，TA003 原樣並無內網，被告遲至同年七月間才傳真內網造型給原告公司泰國廠，並經兩造確認後才再開內網新模。
⑧壺嘴加護套部分：琺瑯板係先上一層底釉（黑色）再上
一層面釉（各色），惟因製品刀口邊緣面釉不易附著，會使刀口因無法完全覆蓋呈現黑色，此係琺瑯特性使然，銷往日本的產品亦均係如此。該狀態日本商亦均能接受，被告亦曾向原告定作並出貨二次，且原告亦同樣生產壺嘴黑黑的產品，故無問題。本件乃被告嚴格要求，原告除盡力補漆覆蓋處理外，亦已配合被告另加護套處理。
⑨TA003 底座部分：琺瑯特性與不銹鋼不同，故不能做連
體設計，原告分開製作成本將提高，不可能完全按不銹鋼原樣生產。
⑩TA001 氣笛部分：原告並未稱氣笛部分影響產品製程，
僅稱該部分為不銹鋼原樣所無，被告稱依「原樣」生產，顯然不實。
⑪不銹鋼原樣Logo部分：TA001為EM加地球圖型、TA003為
MEM ，此經被告多次更改指示（此為被告所不否認），而原告最後係依被告訂單之內容印製該Logo，被告卻稱Logo均為 MEM GERMANY，並指原告印錯，並不公平。
⑶被告檢附電子郵件欲證明原告故意遲延，惟該郵件僅係被
告片面之詞，被告並未按信件內容真實陳述，所引述證物與內容陳述亦多不符合，且故意忽略原告多次以電子郵件請求被告解釋清楚及儘速回覆確認指示等事實。又該函件可證明原告並非故意遲延，原告除一再配合被告指示更改外，更以電子郵件與被告確認TA001、TA003壺具開模過程中各項配件修改指示，實無任何故意遲延之情：
①九十四年五月二十一日原告發函確認被告是否重新開新
模，蓋因兩造於同年二月份洽談時，被告為節省模具費用，兩造遂約定TA003 上壺以現有模具修改後替代即可，故如被告變更指示，重新開模須費四十五天，舊模修改替代則需十五天，原告始發該函確認。
②九十四年六月十三日被告要求修改模具（TA003 上壺重
新開模），額外模具費用六千五百元會向客人說明。③九十四年七月八日被告公司負責人到原告公司泰國廠看
出貨樣品後指示修改Logo，要求地球線上連、彩盒S/S（不鏽鋼）改為ENAMEL（琺瑯）及壺蓋要加SUS （不鏽鋼）內蓋等。
④九十四年七月十八日請被告確認TA003 是否增加內網，因該款之「不銹鋼」樣品並無附內網。
⑤九十五年八月三十一日被告回覆確認TA001、TA003的顏色。
⑥九十五年九月二十四日請被告確認彩盒包裝樣式等。
⑦九十五年十一月七日討論同年月五日之驗貨意見，被告又要求新增配件。
⑷由於被告不斷更改指示，致原告支出之開模費用早已超出約定之模具費用，惟原告仍不計成本配合修改：
①如非被告於九十四年二月洽談時同意TA003上壺及TA001
所有蓋子以舊模取代，且授權原告在不影響原有功能之前提下由原告重行設計模具再供其確認，原告何必浪費時間自費作成木模供被告確認？又原告雖有預估開模時程，惟前提係被告應配合確認圖紙，豈知被告一再推託以沒有不銹鋼樣品無法確認，且於原告提供木模實物後又不一次確認清楚，嗣更陸續要求額外增加包括不鏽鋼蓋要改為琺瑯蓋、琺瑯蓋內要加不鏽鋼內蓋、電木把手改成塑膠把手、新增開模（上壺、中蓋、圓孔底座）、要有八種顏色組合及與原樣不同的彩盒包裝等，均已超出當初洽商時與原告約定之範圍。被告對系爭兩款產品的Logo內容更是一改再改，甚至於模具配件已確認後才要求修改。更於原告開發配件全部完成後又告知TA003茶壺要加做一件網杯，確定出貨前又提出內網與蓋子密合度等不合理要求，被告簡直是要原告先做再修，致原告困擾不已。且事實上，從開始規劃設計到整個模具開發完成，原告支付之開模費用早已超出所約定之模具費用，此比對開發完成之量產出貨產品與被告原提供生產之不鏽鋼樣品，二者相異甚多即得以窺知。
②本件確係因被告不在第一時間確認圖紙，以及被告自己
對開發產品不確定，於原告提供木模後不一次指示清楚，前後數次更改指示，導致開模時程及交貨延後，實非可歸責於原告。退步言之，原告一改再改亦係基於兩造合意，不能片面認為係「可歸責」於原告，況被告之中東客人亦同意九十四年十二月二十五日的交貨船期。③又依出樣過程圖及修改內容明細表，如原告故意以材質
不同、開模不易等藉口拖延，原告何必浪費那麼多金錢、心力去反覆開模、修模、出樣以配合被告無數次之更改？⑸被告稱其一再要求修改係因原告未依原樣開模製作，惟最
後經被告驗收之成品與原樣有諸多不同處，可知原告並非沒有照原樣生產，而係被告自己未按原樣且要求原告配合被告之更改指示生產：
①TA001 部分：壺身壺口口徑及壺嘴嘴徑均加不銹鋼鋼圈
、壺蓋為琺瑯加不銹鋼內蓋、壺把和珠頭配合被告多色要求由電木把手改為尼龍材質把手及大壺口有汽笛，均為原樣所無。
②TA003 部分：壺身壺口口徑及壺嘴嘴徑均加不銹鋼鋼圈
、壺蓋為琺瑯加不銹鋼內蓋、中蓋把手上的珠頭配合被告多色要求由電木珠頭改為尼龍材質珠頭、壺內有內網及鍋底座改為分開（加開模具），均與原樣有別。
㈣證人丁○○證詞不實：
⑴兩造於九十四年二、三月間接洽開發系爭模具時，丁○○
並不在場，此亦為丁○○所自承，故其證稱一定要開新模，並無依據。另被告自認其負責人表示：「如現有模具修改可做到外型上要求，就去做。」，以及被告於九十四年六月十三日發給原告之電子郵件要求原告TA003 上壺「立即改模，額外模具費用美金六千五百元，會向客人說明。」（丁○○亦證述確有回復該信函），可證：如非當初確有合意TA003 上端壺身是舊模（另由證人乙○○證述亦可得證），被告何以同意補貼TA003 上壺重新開模的額外費用？⑵丁○○證述係因驗貨發現品質不良，才要求增加或要求修改到完善等語，惟由以下事實可證其證言並不實在：
①壺蓋部分：原告原依被告提供之原樣生產不銹鋼蓋，惟
被告嗣要求更改為琺瑯蓋，嗣又要求琺瑯蓋加不銹鋼內蓋二層，此豈是原告生產之壺蓋品質有問題？丁○○雖稱未指示壺蓋加上不銹鋼內層云云，惟依經驗法則，如非被告指示，原告何必大費周章增加成本去做不銹鋼內層？②壺嘴加護套部分：琺瑯板係先上一層底釉（黑色）再上
一層面釉（各色），因製品刀口邊緣之面釉不易附著，會使刀口因無法完全覆蓋呈黑色，此實係琺瑯的特性，業界及被告過去均無問題，本件係被告要求嚴苛，並非原告之產品品質有問題。
③其他如TA003不銹鋼把手加珠頭及底墊部分、TA001及TA
003 把手珠頭改尼龍材質、配色問題、Logo問題、鉚釘部分、TA003 內網等，均非關品質問題，有些根本是原樣所無，均係配合被告指示而作。
⑶丁○○雖否認有收到各張圖紙，惟依經驗法則，如非有各
項指示修改，原告又何須耗費人力重畫圖紙供被告確認？⑷丁○○另稱目前接到（客人）的訊息都是告訴我們他們的
損失云云，惟依據被告提出中東客戶收到TA001、TA003貨物後於九十五年三月十四日之首次回函，該函並未指出TA
001、TA003遲延、短少或有何品質嚴重問題，而中東客戶亦僅指出：「小水壺安裝及水紋問題、包裝問題及對非鋼製品的質疑（按琺瑯是用鐵板去燒一層琺瑯質，客戶怎會有鋼製品的要求？），惟其亦表示：「我會接受該批貨為了維持雙方友誼，也希望有機會從以後的貨中賺回一些‧‧，如果我們再下訂單‧‧。」，並無拒收退貨，更無要求折價，甚且表示要再下訂單，顯見丁○○證詞不實。
㈤被告主張遲延出貨之折價損失、模具費用損失與未回流訂單損失，並無理由：
⑴按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第四百九十條第一項定有明文。本件原告依被告指示定作開發系爭模具，被告嗣於模具開發量產過程中亦屢次指示原告更改，故兩造契約關乃係模具定作開發之承攬契約，並無疑義。至約定以出貨產品個數計價，僅是報酬計算方式，與判斷承攬或買賣關係無關。
⑵次按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承
攬人對於遲延之結果，不負責任。」，民法第五百零四條定有明文。本件原告配合被告指示多次修改開發工作物（模具），並無任何遲延或可歸責事由。退步言之，縱有遲延，被告於模具開發完成受領工作物後指示量產（下單採購），並未聲明保留追究遲延損失，且原告亦已依被告於九十四年十二月二十二日指示之驗貨標準驗貨通過，並經被告同意出貨在案，又原告出貨後亦即刻告知被告實際出貨數量，而被告無異議且陸續支付貨款三萬九千八百六十五點五元予原告，依首揭法文規定，被告自應不得再主張遲延所生損害之賠償。
⑶被告另提出電子郵件主張因原告遲延出貨致每個產品受有
折價損失零點五元云云，原告除否認該電子郵件真正外，該文書亦未經買受人簽認，故不能認為雙方已有該買賣價款之合意。且該電子郵件之製作日期為九十四年三月十日，正是兩造協商定作之初，中東客戶豈會未卜先知日後產品有瑕疵？況被告已自承中東客戶未於電子郵件上簽認，顯見中東客戶未曾答應TA001每個為十一點五元，則被告何來折損可言？又縱事後有折價，折價原因很多，被告亦應舉證與本件有何因果關係。
⑷被告另舉電子郵件欲證明中東客戶同意每個產品負擔一美
元之模具費，惟觀諸電子郵件內容，被告根本是張冠李戴，不足證明中東客戶同意每個產品負擔一美元模具費之事，自亦無法證明被告受有模具費用損失。
⑸被告又依據電子郵件請求未回流訂單損失，惟依被告所提
其他電子郵件所示，客戶尚表示還要下訂單，亦表示：「可以進行塘瓷的產品」、「希望我們重新開始這項生產」，其並無不再與被告合作之意，足證被告所指未回流訂單損失，不足採信。況事後未回流可能原因很多，亦與原告無關。
⑹被告主張遭扣款一萬元云云，惟被告九十六年四月十七日
言詞辯論時自承：「雙方還在談，目前還沒有賠償。」，顯見被告所陳不實。
㈥原告係依被告指示之驗貨標準出貨，且被告遲至出貨前才提
出蓋子及內網等密合度要求，並非原告生產之產品品質有問題：
⑴原告於九十四年十二月二十二日依被告指示之驗貨標準全
部重新驗貨，造成短少出貨，其原因及個別數量如原告所提資料所示，被告並不爭執。
⑵依被告上開驗貨標準，TA001 因小壺內網與蓋子太鬆（九
十度時蓋子會掉下來）、蓋子與濾網太緊（蓋子拿起來會連著濾網）及蓋子與壺身太緊（密合度）等問題被挑出者，有一千一百六十二個，占百分之九十五；另TA003 因內網與蓋子太鬆及蓋子與濾網太緊（小壺）等問題被挑出者，有二百六十八個，占百分之七十五，可知短少出貨之主因乃係被告對密合度之嚴格要求，惟被告對密合度之要求實非關茶壺本身之基本功能，亦即並非茶壺通常效用或預定效用之瑕疵。況參照被告提供之原樣，倒水亦會掉蓋，甚且無內網，顯見被告上開要求，並不合理。
⑶被告要求「九十度倒水，蓋子不可掉」，卻又於九十四年
十二月十二日以電子郵件通知原告「開蓋五次中有三次內網拉起，要再改密合一點」。惟事實上，不可太鬆（九十度倒水不可掉蓋）與不可太緊（連續多次拉蓋內網不可跟著拉起）之要求，彼此是矛盾的。
⑷被告遲至原告依其多次指示更改量產出貨前之九十四年十
一月二十八日才提出蓋子及內網等密合度之要求，亦即前經被告於同年七月八日去泰國看樣品、原告修正後寄出樣本（其間中東客人亦看過多次樣品）、被告於同年九月二十六日確認無誤、被告於同年十一月二日下訂單、原告量產完成準備出貨及同年月七日被告至泰國驗貨，被告均未提到上開蓋子及內網等密合度問題，被告要求顯不合理。㈦原告係通過被告指示之驗貨標準後才出貨，而被告亦未通知補貨，故而被告並無權請求短少出貨之賠償：
⑴原告係依被告指示之驗貨標準出貨，而被告於原告通知實
際出貨數量後亦未再指示補貨，此由被告於原告出貨前以電子郵件告以：「寧可不出也不要出了賠錢」，以及證人丁○○證述：「沒有要求原告公司再出貨。」即可得知，是原告只能依被告指示之驗貨標準出貨，並非有故意或過失短少出貨。
⑵況目前原告公司泰國廠尚堆滿五十萬元的存貨，隨時等候
被告通知補貨，而證人甲○○亦證稱：「一般我們慣例客人很急的時候會通知業務，業務會來詢問工廠何時可以補，可是一直都沒有這個指令‧‧。被告公司如有來要求補，可以隨時生產出來，我們材料都還在，現在材料都還在。」，可知原告已準備好隨時可再補貨。
⑶縱被告認為數量不足，惟其於九十四年十二月間出貨後迄
九十五年七月間起訴前從未通知原告補貨，其豈可逕行請求賠償？又中東客人亦未向其追索短少貨物，顯見被告實際出貨數量應已符合客戶所需，才未要求補貨，被告實無權向原告請求短少出貨之賠償。
三、證據：提出兩造公司基本資料查詢各一份、協議書影本一份、採購單影本五份、出貨文件影本二份、ISO9001:2000認證書影本一份、模具開發費用明細一份、驗貨報告影本一份、模具開發確認圖、變更確認圖樣及照片各七份、修改出樣過程圖一份、修改內容明細表一份、不銹鋼材質原樣與琺瑯材質確認出貨之貨樣實體照片圖一份、原樣與出貨樣不同處對照圖一份、TA001及TA003所使用模具明細各一份、存貨照片九張、檢查結果總結影本一份、電子郵件十份為證，並聲請傳訊證人乙○○、甲○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利益判決，被告願供擔保請准免於宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠被告前於九十四年二月初接獲中東杜拜客戶欲訂購琺瑯材質
茶壺，被告與原告接洽後，原告即於同年三月四日報價並列明生產所需時程，被告並於同年月十四日將原告開模所需費用之百分之五十匯入原告指定帳戶，並囑其儘速生產製造，蓋杜拜客戶訂購該批貨物，主要是要趕上回教國家萬聖節前之銷售旺季。詎料，因原告意圖以舊模具修改蒙混，遲延開模時間，造成生產時程遲延，並因原告專業不夠，打造之樣品亦無法符合客戶要求之規格，致交貨時程一延再延，且產品有瑕疵，使被告承受杜拜客戶多所指責，若非被告與杜拜客戶有多年商誼，不斷向其懇求諒解並多次修改信用狀，早就遭杜拜客戶解約，而預期應回流之後續訂單早已煙消雲散，也因此得罪經營往來多年之杜拜客戶，被告長期努力掙得之商譽更受嚴重打擊，損失慘重。
㈡本件兩造間之法律關乃係買賣，並非承攬：
⑴按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約。」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第三百四十五條第一項、第四百九十條第一項分別定有明文。我國民法關於買賣與承攬之最大區別，乃在買賣係重在財產權之移轉，而承攬係重在勞務之給付。經查，本件兩造就TA001及TA003產品之之契約關係，完全係以產品之個數計價，即本件被告既然係依據原告交貨之數量計算價金，則兩造之契約即重在財產權之移轉，當係買賣無疑；況原告請求之金額中一萬六千五百元部分亦載明為請求「貨款」，顯見原告起訴之初即清楚認知本件係買賣契約。
⑵「所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給
者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。」、「承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉，系爭委建房屋合約所規定者全屬財產權之移轉問題，而無任何有關勞務給付之約定，從而該委建合約充其量，僅能認定係工作物供給契約，因契約當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種，自不能認係買賣與承攬之混合契約而主張有承攬關係之存在。」，最高法院五十九年台上字第一五九○號判例、七十一年度台上字第一六七八號判決參照。準此，縱認本件屬工作物供給契約（非自認），因本件係重在財產權之移轉，則依前揭判例及判決意旨，仍屬於買賣。㈢被告並未同意無庸開新模且可以以舊模代之，本件開模及交貨遲延暨產品瑕疵係可歸責於原告：
⑴原告稱被告當時為了節省模具開發費用，同意TA003 上壺以其現有模具修改後替代云云，惟查：
①被告從未同意TA003以舊模代替，而係要求須開新模。
②原告稱被告同意TA003 部分以舊模取代，實係原告接單
前（即九十四年二月間），被告公司負責人戊○○於至原告公司泰國廠與原告公司負責人開會時，原告公司負責人表示TA003 可否以舊模修改之，戊○○表示「如果現有模具修改可以做到被告在外形上之要求，就去做」，惟原告之舊模根本無法做到。故兩造於九十四年三月十四日簽訂之協議書上才明確約定「TA001 之模具費為一萬五千、TA003為一萬八千元」，TA003之模具費較TA001高出三千元。若被告同意原告就TA003部分以舊模修改，何須給付模具費？又若以舊模修改，焉有可能較開新模的TA001 還貴？足證原告說詞顯非事實。③被告公司員工丁○○針對原告傳真予被告之圖稿（因被
告已無樣品，根本無法確認），於回傳時特別強調：「我司已付了模費，請按原樣開模。」，可證被告從未同意TA003 以舊模代替。
④證人丁○○於九十五年十一月十日到庭證稱：「（問：
當初回這個電子郵件是否因為原告公司有說如果TA003的上壺要重新開模，必須要另外付模具費？）當時是這樣說的。不過老闆覺得當時三萬三千元是整個模具，為何要重新開模。」、「（問：原告公司有無作木模給你們確認？）有，木模當時就發現有錯誤，是用舊模去取代，不是開新模，我們的認知是三萬三千元全部開新模。」，可證：原告根本只想收錢，不想開模，更不管生產過程是否會受影響、被告商譽是否受損。
⑵依兩造下列往來之電子郵件所示，足證原告自始即不願依約開新模：
①九十四年三月十五日被告去函：被告接受原告所確認開
模時程，並請其下去開模打樣，且於同日向其下預估單，即TA001：六千一百二十份，TA003：二千八百五十六份。
②九十四年三月十一日被告去函：於同年月十四日內安排一半模費匯入原告之帳戶。
③九十四年四月二十日被告去函：因原告告知於同年五月
十五日只能出木模而非實際樣品，推算正式樣品在七月才能完成，故請原告盡全力於期限內完成樣品，同時為了節省時間，被告要求原告只要樣品完全和杜拜客戶提供的一樣，即可直接寄給客戶確認。
④九十四年五月四日被告去函：原告確認樣品在同年六月十二日完成，杜拜客戶仍向被告抱怨開模太慢了。
⑤九十四年五月二十一日原告來函：可知：當初TA003 的
模費產生，是要原告針對杜拜客戶的產品去開新模；在一開始時，由於原告刻意隱瞞，到了九十四年五月二十一日方告知開新模要再四十五天，已嚴重影響被告商譽；原告向被告收取模費一萬八千元（TA003 部分），但實際上並未開新模，而是以舊品取代，被告已一再要求照杜拜客戶的樣品去開模，但原告並沒有照做。
⑥九十四年五月二十六日被告去函及原告來函：原告告知
他們要用他們的方式去做TA003 ，惟並未為被告接受，在二月份的會議中，被告已把樣品交給原告並要求照樣品開模、打樣。
⑦九十四年五月二十八日原告來函：TA001 樣品延至同年
六月二十四日，而TA003 部分，原告又要求須另付六千五百元模具費。
⑧九十四年六月三日被告去函：被告拒付多出的模費，同
要求樣品在九十四年六月十日寄出，正式訂單則於九十四年六月三十日出。
⑨九十四年六月八日被告去函：被告向原告抱怨：原告說
可以改現成的模具以符合杜拜客戶的需要，結果有問題，一拖拖了半年。
⑶原告主張被告多次更改圖說部分：
①蓋子部分：被告一開始即要求蓋子要琺瑯材質，否則為
何要找原告製造（原告為琺瑯工廠）？況琺瑯材質壺身加上不鏽鋼蓋子亦很奇怪，此乃常識。原告稱被告依其提供之圖面屢次要求更改云云，惟查圖說及照片上文字均非被告書寫，焉有可能係被告指示更改？事實乃原告無視產品整體性要求，一開始即意圖以不鏽鋼蓋子蒙混，惟不為被告所接受，而純琺瑯蓋原告又做不好，裡面黑黑的，直至最後，原告始作出讓被告尚感滿意之外面琺瑯、裡面不鏽鋼之蓋子。又關於密合度問題，不同材質密合即不相同，原告本就應該解決，被告絕不會去要求尺寸多少、螺絲多長，被告只要求產品做好就好，惟原告就密合部分，直到出貨前仍無法做好。原告上開說詞益證其根本係藉故拖延，光確定圖說材質竟可拖延四個月之久。
②不鏽鋼把手加珠頭及底墊部分：該部分於被告提供之原
樣中本來就有（見原告所提照片），原告不認真依樣本畫稿，出錯後卻推說被告要求增加。
③水壺加護蓋套部分：該部分本來就約定要做，此觀諸原
告於自繪之九十四年六月三日圖稿上自載「從不鏽鋼蓋改為琺瑯蓋加護蓋套」即知，故原告稱被告於九十四年八月十五日始要求原告小壺增加護套蓋，與事實不符。
④把手及珠頭改尼龍材質部分：被告一直希望原告此部分
用電木材質，但是原告做不出來，被告迫不得已接受尼龍材質，怎麼會變成被告要求更改，延誤產品進程？⑤配色部分：被告下單時即告知原告須配色，原告以樣品
為不鏽鋼為由稱無配色問題，惟系爭產品係琺瑯又非不鏽鋼，怎會無須配色？難道被告是要原告做出不鏽鋼顏色之琺瑯製品？又色差本即是原告要克服的問題，難道要逼客戶接受其不滿意之顏色？原告所言係卸責之詞。
⑥鉚釘部分：直至出貨前，原告製造之產品手把處仍會鬆
脫，被告逼不得已請求客戶接受原告以鉚釘固定，此為原告疏失，怎又變成被告要求變更設計？⑦TA003 內網部分：茶壺沒濾網如何泡茶？此乃當然之理
，且由原告於九十四年四月九日提出之第一份圖說，其明確畫有內網，原告卻說被告要求增加，顯非事實。⑧壺嘴加護套部分：此部分係因原告烤漆不良導致壺嘴黑
黑的，被告不得已只得想辦法幫忙解決，讓原告能順利出貨，豈料被告之協助反倒成了要求更改設計。
⑨TA003 底座部分：該部分於被告提供之樣品中即有，原
告稱係被告要求增加，顯非事實。又雖該底座為連體，而原告最後交的貨係分開，惟此係因原告無法提供連體設計，被告迫不得已才接受，並非被告要求變更。
⑩TA001 氣笛部分：縱被告提供之原樣並無該部分（事實
上被告應有提供，可能係原告弄丟了），惟原告於九十四年四月九日所繪最初圖稿即有氣笛之設計，況氣笛為原告本來就有生產之產品，為何此氣笛設計會如何影響原告產品製程？⑪至於logo、彩盒包裝、材積等問題：此均是產品無瑕疵
後最後階段之工作，不會影響產品生產進程。就logo部分而言，縱被告有所更改，惟因確定之時點即九十四年八月三十一日，原告產品仍未完成，根本不會影響到原告產品生產時間，況logo經確認後原告還是印錯，此有證人丁○○之證述可參，被告只得要求客戶接受。
⑷原告不否認有延遲出貨情事，惟辯稱延遲出貨係因被告一
再要求變更設計、琺瑯材質與不鏽鋼材質差異大故開模不易云云。惟查：
①被告提供之樣品雖為不鏽鋼材質，惟原告於接單之初即
明確知悉被告要求其生產產品乃為琺瑯材質，是原告係於「明知被告提供不鏽鋼材質樣本而要求改用琺瑯材質」之情況下自列製造時程，稱可於四十五日內開模完成及於九十四年五月十六日即可造樣。原告既自稱為專業廠商，則其提供之製造時程自係已就上開材質不同之因素予以考量評估後所為之承諾，如今怎可又以材質不同、施作及成形等方法不相同、其角度及型態外觀等亦因二者之物理特性不一致為藉口，稱製成品不可能「完全」與「不鏽鋼」樣品相同而遲延開模藉口？況被告已支付百分之五十開模費用，原告即應開新模，怎可收開模費用後又要求以舊有模具修改生產？②退步言之，縱如原告所述因材質不同等因素，製成品不
可能「完全」與「不鏽鋼」樣品相同（非自認），惟原告自認其為專業廠商，自應於接單之初即明白告知被告，被告自會評估是否要求客戶延展交貨期限或交由其他公司生產，惟本件原告不於接單時告知，反倒要求被告支付開模費，於遲延後才表示依其自訂之時程完成有困難，今更表示係因被告之過失所致，豈有此理？③本件被告之所以有意見，係因原告根本未認真依樣本打
樣，被告為維公司信譽，只能不斷請求原告修正，其實被告從未變更要求，從頭到尾都是只要求依樣本打樣而已。
㈣本件被告就原告債之履行受有至少五萬三千餘元之損害：
⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，民法第二百二十七條第一項定有明文；又「出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵；其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第二百二十七條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害。」、「按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。」，最高法院八十五年度台上字第三一○九號、九十三年度台上字第四二號判決參照。經查，本件原告給付之貨物不僅數量短少，又未達約定之品質，則依前揭法條規定及判決闡釋，原告實有不完全給付之債務不履行之情事。
⑵次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第二百十六條定有明文。準此，計算被告因原告不完全給付所受之損失如下：
①模具費用損失：關於被告模具損失，依被告九十四年三
月二日電子郵件，中東客戶於產品編號TA001（即計畫A）、TA003（即計畫C）之各前三次交易中，每個產品各負擔一元之模具費，且中東客戶業於九十四年三月七日發電子郵件予被告，對被告上開報價表示「OK」。今原告關於產品編號TA001及TA003共僅出貨五千八百十一個，即中東客戶僅負擔五千八百十一元，則被告就模具費用多負擔金額為一萬零六百八十九元（計算式：33,000/2－5811＝10,689）。
②短出貨物損失：
1.產品編號TA001 部分：原預定出貨五千二百八十個，惟實際出貨四千零六十八個，被告所失利益（即銷售產品利潤）為三千零三十元（計算式：(5,280－4,068)×(11-8.5)＝3,030）。
2.產品編號TA003 部分：原預定出貨二千一百個，惟實際出貨一千七百四十三個，被告所失利益（即銷售產品利潤）為一千五百七十點八元（計算式：(2,100－1,743)×(16.9-12.5)＝1,570）。
③折價損失：產品TA001 部分，因原告遲延交貨，致每個
產品折價零點五元，折價損失二千六百四十元（計算式：5,280× (11.5-11)＝2,640）。
④未回流訂單之損失部分：
1.產品TA001 部分：被告與杜拜客戶原本約定至少出三次二十呎櫃，最後只出一個四十呎櫃（相當二個二十呎櫃），被告至少損失一個二十呎櫃之產品利潤，以二十呎櫃裝載數量約四十呎櫃之一半計算，被告損失約為六千六百元（計算式：5280《預定一個四十呎櫃之出貨量》÷2×(11-8.5)＝6,600）。
2.產品TA003 部分：被告與杜拜客戶原本約定至少出三次四十呎櫃，最後只出一個四十呎櫃（相當二個二十呎櫃），被告公司至少損失二個四十呎櫃之產品利潤，被告損失約為一萬八千四百八十元（計算式：2,100《預定一個四十呎櫃之出貨量》×2× (16.9-12.5)=18,480）。
⑤杜拜客戶就本件請求之賠償：被告因原告交付之貨物有
瑕疵，除就琺瑯材質部分產品，杜拜客戶已確定另覓廠商不再與被告交易，且九十五年整年全無任何交易，並遭杜拜客戶扣款一萬元。
⑥綜上，被告因本件交易所生之損害，除客戶流失及商譽
損失非金錢所得計算外，被告因原告不完全給付受有至少五萬三千餘元之損失（3,030+1,570+2,640+10,689+6,600+18,480+10,000），此部分被告依法得為請求，爰依民法第三百三十四條規定主張抵銷。原告請求於被告主張抵銷後已無剩餘，從而原告之請求洵為無據。
三、證據：提出生產時程一份、協議書影本一份、TA001及TA003預定出貨與實際出貨相關資料影本各一份、折價損失證明文件影本一份、確定Logo資料影本一份、客戶拒絕交易函與採購2002年到2006年報表各一份、電子郵件數十份（含中譯本）為證，並聲請傳訊證人丁○○。
理 由
一、原告主張意旨略以：㈠兩造於九十四年三月十四日簽訂模具開發協議書，依被告指示由原告開發模具，模具開發費共三萬三千元，被告預付一萬六千五百元，詎模具開發完成量產產品後，被告拒付模具開發費餘款一萬六千五百元及一部分出貨貨款一萬六千五百元，共計三萬三千元，故為本件請求；㈡兩造間契約性質屬模具定作開發之承攬契約，約定以出貨產品個數計價，僅是報酬計算方式，與判斷承攬或買賣關係無關；㈢兩造並未約定模具全部使用新模，節省開模費用降低模具價格乃兩造所合意，不生違約使用舊模問題，而所謂遲延交貨，實係因被告先以依原樣開模為由遲不確認模具，其後原告提供木模實物，被告又不斷更改指示，導致本件開模時程及交貨延後，非可歸責於原告，更何況原告已依被告指示之驗貨標準驗貨通過，並經被告同意出貨在案，依民法第五百零四條已無遲延問題；㈣被告雖稱原告交貨數量不足及產品瑕疵云云，然被告遲至出貨前才提出蓋子及內網等密合度要求，並非原告生產之產品品質有問題，且被告並未通知補貨，故而被告並無權請求短少出貨之賠償；㈤被告客戶並無就所交付產品拒收、退貨或要求折價之事實，被告據以主張遲延出貨致每個產品受有折價損失零點五元之電子郵件，中東客戶並未簽認，所謂中東客戶每個產品負擔一美元模具費之電子郵件，被告係將內容張冠李戴亦不足為憑，且被告客戶並無不再與被告合作之意，足證被告所指未回流訂單損失，不足採信，被告客戶亦無扣款一萬元之事實，被告自不得主張模具費用損失、短出貨物損失、延遲交貨折價損失及未回流訂單損失為抵銷抗辯等語。
二、被告答辯意旨則以：㈠本件兩造就TA001及TA003產品之契約關係，完全係以產品之個數計價，即本件被告既然係依原告交貨之數量計算價金，則兩造之契約即重在財產權之移轉，當係買賣無疑，原告主張承攬之法律關係有誤；㈡被告並未同意無庸開新模且可以以舊模代之，且被告要求照杜拜客戶的樣品去開模，但原告並沒有照做，被告為維公司信譽，只能不斷請求原告修正，其實被告從未變更要求，從頭到尾都是只要求依樣本打樣，交貨遲延可歸責於原告；㈢被告僅係要求產品做好，但原告就密合度部分，至交貨時仍無法做好，因產品瑕疵又衍生交貨數量不足問題，被告自得請求短少出貨之賠償，用以主張抵銷；㈣因出貨數量短少，被告多負擔一萬零六百八十九元之模具費用損失，且短收價金四千六百元，原告遲延交貨致每個產品折價零點五元，合計折價損失二千六百四十元，另遭受未回流訂單損失二萬五千零八十元，並遭客戶索賠一萬元，此等損失自得與原告請求款項為抵銷抗辯云云。
三、兩造對於九十四年三月十四日簽訂模具開發協議書，依被告指示由原告開發模具，模具開發費共三萬三千元，被告預付一萬六千五百元，模具開發完成量產產品後，被告拒付模具開發費餘款一萬六千五百元及一部分出貨貨款一萬六千五百元之事實並無爭執，爭執重點在於：㈠原告主張之法律關係是否有誤？㈡原告所交貨物，有無違約使用舊模、遲延交貨、交貨數量不足、產品瑕疵等可歸責事由？㈢原告若非全無可歸責事由，則被告以模具費用損失、短出貨物損失、延遲交貨折價損失及未回流訂單損失為抵銷抗辯，有無理由？爰就上揭爭點說明如后。
四、兩造間開發模具並量產之法律關係，核屬工作物供給契約，當事人之意思重在工作物之完成，不失為承攬契約之一種，原告並無主張法律關係錯誤之問題：
㈠本件原告起訴狀並未明白敘述訴訟標的法律關係為何，於本
院言詞辯論程序中，先則表示：「我們起訴依據承攬契約及買賣關係」（參見本院九十五年十月三日言詞辯論筆錄），嗣又改稱「本件應該適用承攬契約，被告抗辯給付遲延及瑕疵的部分，應該優先適用承攬的法律規定。」（參見本院九十五年十二月二十二日言詞辯論筆錄），最終則確定「（問：就模具開發費部分，請求權基礎為何？就量產出貨貨款部分，請求權基礎又為何？被告稱原告均係主張承攬關係，有何意見？）二個部分都是依據承攬關係，模具是替被告量身訂做，整個是一個承攬開發的過程。」（參見本院九十六年五月十五日言詞辯論筆錄），則原告係依承攬關係為本件請求，業經確定，合先敘明。
㈡按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之
意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種，最高法院八十九年度台上字第八三一號、八十三年度台上字第一三九三號裁判意旨足資參照。經查，本件契約乃原告先開發模具，而後量產特製之TA001、TA003塘瓷茶壺，應屬工作物供給契約，因材料均由原告供給，且TA001、TA003塘瓷茶壺均屬特製，被告於交易過程中又不斷指示原告修正產品內容，顯見當事人之意思重在工作物之完成，不失為承攬契約之一種，原告主張承攬之法律關係並無錯誤。被告雖辯稱原告請求「貨款」部分顯係買賣關係云云，然此乃望文生義之解釋方式，未探究契約之實質意涵，見解應非可採。
五、兩造契約著重工作物之完成，對開發新模或使用舊模以完成工作物並無特別約定，尚難認為原告使用舊模即屬違約：
㈠關於兩造簽立模具開發協議書之真意，是否原告必須全部使用新模，相關證人證言如下：
⑴證人乙○○證稱：「三萬三千元是我們報出來的模具費，
是所有的開發，他們委託我們開發時有二個要求，就是維持原來的功能，模具費不能太高，我說大概是五萬五千美金左右，他們說太貴了，希望我們可以找到現成的東西能取代就取代，並沒有說全部開新模。」、「只有 TA003上端壺壺身及TA001 的所有蓋子是舊模，其他都是新模。」、「（問：後來舊模的部分被告有無要求改成重新開模？）所增加的部分我們有說不在我們當時報價的三萬三千元在內。當初是要求我們開新模，他們說要追加，我們也開追加的費用，但是他們沒有付。」、「（問：圖片下有一行字，是否表示都要開新模？模具都是被告公司的？）如果被告公司付足模具費的話，即使用舊模取代的，所有權確實該歸被告所有，但被告公司只付了一半模具費。」（參見本院九十五年十一月十日言詞辯論筆錄）。
⑵證人丁○○證稱：「當時是客人選擇TA001、TA003作為我
們的訂單，我們老闆有帶不銹鋼原樣去泰國琺瑯工廠，談的過程是連先生做了模具上的報價及單價上談定價錢，最後的結果我們老闆要求我開的模具協議書是三萬三千元。當時要求一定要開新模，因為不銹鋼要全部翻成琺瑯，所以有寫協議書。」、「（問：決定美金三萬三千元的事情證人是否在場？）我不在場。」、「（問：‧‧‧九十四年六月十三日電子郵件，被告公司回覆原告公司，請立即進行改模，模具費會再溝通？）這個文件是我回覆的。因為當時改模的關係，工廠要求我們多付模具費，因為遲延太久，所以額外的模具費如果不能跟客人溝通，我們只好自己吸收。」、「（問：當初回這個電子郵件是否因為原告公司有說如果TA003的上壺要重新開模，必須要另外付模具費？）當時是這樣說的。不過老闆覺得當時三萬三千元是整個模具，為何要重新開模。」（參見本院九十五年十一月十日言詞辯論筆錄）。
㈡被告雖引用證人丁○○上揭證言，稱被告從未同意 TA003以
舊模代替，而係要求須開新模，且TA003之模具費較TA001高出三千元，若被告同意原告就 TA003部分以舊模修改，何須給付模具費？又若以舊模修改，焉有可能較開新模的 TA001貴，且模具開發協議書已約定模具屬被告所有等語置辯。惟查：⑴被告自承原告接單前曾詢問被告公司負責人TA003 可否以舊模修改之，被告負責人表示「如果現有模具修改可以做到被告在外形上之要求，就去做」（被告九十五年十一月十日答辯續一狀第三頁），足見證人乙○○證稱當初協議時係要求維持原來的功能，模具費不能太高，此應屬可信，證人丁○○自承於協議時並不在現場，所為兩造協議必須全部開新模之證言乃推測之詞，不足採信；⑵關於TA003 重新開模原告要求增加模具費，被告亦曾表示同意一事，由證人乙○○、丁○○之證言均顯示確有其事，若自始兩造即約定全部開新模，原告使用舊模即構成違約，被告實無不追究違約責任反而同意增加模具費之理，顯然被告稱使用舊模係違約不足採信；⑶TA001與TA003係不同產品，被告就開模費加以比較，不足為有利被告之證明，至於協議書約定模具所有權歸被告所有，亦無法推論出必須全部開新模；⑷綜上，尚難認為原告使用舊模即屬違約。
六、本件交易雖有遲延交貨之事實，但就最終出貨之數量已由被告驗貨通過，並經被告同意出貨，原告不負遲延責任：
㈠關於原告是否遲延出貨，相關證人證言如下：
⑴證人乙○○證稱：「‧‧‧其實晚出貨對我們也是一種損
失。被告公司每次的挑剔都是要求要跟樣品儘可能一樣，還有其他的要求，結果又會偏離原樣。每個階段更改的樣品我們都有留存。原樣不能動的把手，他們又要求要變成可以動來節省運費，蓋子裡面本來沒有不銹鋼，他們又多要求要做不銹鋼，這也是原樣沒有的。實際出貨的東西也跟原樣有很多不一樣。」、「‧‧‧被告一直要求我們改，拖下來時間還要我們負責，無法接受。」、「（問：依據被告指示完成的成品與原樣有何不同？）TA003 原樣除了蓋子以外整個是一體，出貨的東西是分開的，除了蓋子以外分成三個部分，而且驗貨出貨之前，被告又要求水壺蓋在九十度時不能掉下來，這是原樣都沒有的要求。」、「TA001 與原樣不同的部分，除了把手我們可以活動，壺嘴上面我們加了不銹鋼的環，裡面加了濾茶網，蓋子我們是外面琺瑯，裡面不銹鋼，本來的原樣是單層的，結果後來要我們做雙層的。」、「（問：‧‧‧原告公司九十四年三月十五日有提供工作時程，後來為何沒有辦法按期進行？）以我們開發的經驗與能力四十五天沒有問題，但是前提是客戶必須把開發的內容確定。這個交易版本一直修改可能有十份之多，所以沒有辦法在四十五天內完成。」（參見本院九十五年十一月十日言詞辯論筆錄）。
⑵證人甲○○證稱：「我們本來十一月七日驗過一次，是被
告法定代理人戊○○來驗的，他來過之後有增加要求，有新的指令，蓋子九十度角時不能脫落，增加護套，希望我們重新打樣給他確認，十二月三日我們有再打樣確認，我們有其回簽樣品，十二月二十二日陳小姐來驗貨，他的要求又增加了，希望濾網不要被蓋子一起拉起來，之前並沒有這樣要求，另希望壺底的孔要補漆，孔的邊緣不要有黑黑的，指的是烤漆的問題，我們依據指令重新檢查，他們說合乎要求的有多少出多少，數量多少趕快告訴他。數量不足是因為他們增加要求，不是品質的問題。」、「驗貨時候除了我和陳小姐還有我的驗貨員，是一位泰國領班。」、「（問：未出之貨是否確有瑕疵，有無相關驗貨證明報告？）有驗貨報告，沒有出貨的部分是依據陳小姐增加要求而不出貨。」、「‧‧‧品質說明這一項，蓋子與壺身不密合，不合的部分就打掉不出，這是他們在驗貨報告寫的，但是實際上本來沒有這樣約定。」、「（問：回報數量後有無要求再補？）沒有。一般我們慣例客人很急的時候會通知業務，業務會來詢問工廠何時可以補。可是一直都沒有這個指令。」（參見本院九十五年十一月十日言詞辯論筆錄）。
⑶證人丁○○證稱：「從不銹鋼到琺瑯，原告是琺瑯工廠的
專業，所以在原先模具的報價及單價的報價他們應該知道所有都是依據琺瑯的基礎報價，我們只有要求照原樣改成琺瑯材質，後來增加小壺嘴加套子、還有鉚釘修改，都是驗貨時候發現產品不良，會有烤漆不均勻黑黑的狀況，所以才要求增加。我覺得專業工廠應該提供好的產品讓我們去驗貨，驗貨發生不良狀況，我們要求修改到完善是正常的。」、「（問：圖稿第四頁有畫虛線是誰畫的？是什麼意思？）虛線是原告公司畫的，因為跟樣本不符，所以請我確認是否是這個形狀。我是要求他們依據原樣。」、「我們不知道琺瑯特性，第一次工廠提供樣品時我們確認給他們，都是工廠改了要我們接受。都是老闆指示，我去聯絡他們也是依據老闆的指示，如果我自己看到產品不符原樣，我也會發電子郵件，副本給老闆。我或老闆看到產品有問題就會發電子郵件給他們。」、「當時驗貨沒有辦法全部過關，驗貨報告有提到蓋子與壺身不密合，倒水的時候蓋子會掉下來，濾網會跟著蓋子一起拉起來，當時還有所謂的黃顏色的這組有色差，當時有請廠商把不合格打掉，出貨時間已經來不及，之後再補數。」（參見本院九十五年十一月十日言詞辯論筆錄）。
㈡參酌上揭三位證人證言內容，可知確有交貨遲延之事實，兩
造爭執重點在於交貨遲延是否可歸責於原告而應負遲延責任，經查：
⑴證人丁○○證稱被告方面僅係要求原告照原樣改成琺瑯材
質，因驗貨時發現烤漆不均勻黑黑的狀況，後來增加小壺嘴加套子、還有鉚釘修改云云。惟查，依原告方面提出之資料及證人連興昌、甲○○之證詞可知：①原樣不能動的把手，被告改成可動式把手；②原樣蓋子係單層，內無不銹鋼，被告增加要求；③TA003 原樣除了蓋子以外整個是一體，出貨的東西除了蓋子外分成三個部分；④被告要求水壺蓋在九十度時不能掉下來（證人丁○○否認其要求到「九十度」），但原樣會掉下來；⑤TA001 除把手可以活動，壺嘴加不銹鋼環外，裡面加了濾茶網，均與原樣不同。由上可知被告方面先則不願確認圖紙，託詞僅要求照原樣改成琺瑯材質，待原告製作後，又一再更改指示，並提出原樣所無之多項要求，為導致遲延交貨之主因，然烤漆不均勻等問題之處理解決，亦為交貨遲延之小部分原因，原告可歸責度雖低，但原非全無遲延責任。
⑵惟按工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人
對於遲延之結果，不負責任，民法第五百零四條定有明文。依前揭證人甲○○、丁○○之證詞，本件已就被告認為合格之相當數量成品驗貨及出貨，且被告及其中東客戶實際上均未再要求補數量，又就驗貨出貨之過程，被告認為不合格之部分，僅原告製作代驗檢查結果總結留有紀錄，被告方面則並未作成任何聲明及保留，甚且已給付一部分出貨貨款，則參酌前揭民法第五百零四條之規定，原告應不負給付遲延責任。
七、就被告認定不合格而短出貨物部分，除密合度問題臨時增加原樣所無之要求，不應認定係瑕疵而由原告承擔損失外，其他色差等問題被告主張短出貨物損失抵銷應有理由：
㈠就被告認定不合格而短出貨物部分，依據原告所提而被告不
爭執之代驗檢查結果總結之記載，原因包括TA001 部分「內網＋蓋子太鬆（小壺）」、「蓋子＋濾網太緊（小壺）」、「色差」、「蓋子＋壺身太緊（大壺）」；TA003 部分「內網＋蓋子太鬆」、「蓋子＋濾網太緊（小壺）」、「色差，以黃色最明顯」、「底部洞孔有漏漆」、「小壺底部有出現細微的刮跡，藍色」、「底部有裂，綠色」；又依原告所提出採購單記載，TA001 部分原告以每組八點五元向被告計價，TA003 部分原告以每組十二點五元向被告計價，而另依被告所提資料顯示，TA001 部分被告以每組十一元向中東客戶計價，TA003 部分被告以每組十六點九元向中東客戶計價，故每短出一組TA001 ，被告損失二點五元（11-8.5=2.5），每短出一組TA003，被告損失四點四元（16.9-12.5=4.4）。
㈡經查，如前所述，關於密合度之要求，實為原樣所無（證人
丁○○自承依原樣蓋子九十度會掉下來，參見本院九十五年十一月十日言詞辯論筆錄），顯見前揭證人甲○○證稱當初產品並無此方面密合度之要求應屬可信，故被告就其認定「內網＋蓋子太鬆（小壺）」、「蓋子＋濾網太緊（小壺）」、「蓋子＋壺身太緊（大壺）」、「內網＋蓋子太鬆」、「蓋子＋濾網太緊（小壺）」部分不願出貨，並非出於依兩造間原有約定此部分構成瑕疵，不可歸責於原告，被告無從主張以此部分短出貨物之貨款為抵銷；然另一方面，就「色差」、「底部洞孔有漏漆」、「小壺底部有出現細微的刮跡，藍色」、「底部有裂，綠色」等項目，被告確因原告產品瑕疵無法同船出貨而受有短出貨物損失，得主張抵銷。
㈢茲就被告遭受短出貨物損失之金額計算如下：
⑴TA001 「色差」部分，損失金額一百五十元（2.5 x 60 =
150 ）。⑵TA003 「色差，以黃色最明顯」部分，損失金額一百四十元八角（4.4 x 32 = 140.8）。
⑶TA003 「底部洞孔有漏漆」部分，損失金額二百十五元六角（4.4 x 49 = 215.6）。
⑷TA003 「小壺底部有出現細微的刮跡，藍色」部分，損失金額十七元六角（4.4 x 4 = 17.6）。
⑸TA003 「底部有裂，綠色」部分，損失金額十七元六角（
4.4 x 4 = 17.6）。⑹以上合計被告遭受之短出貨物損失為五百四十一元六角（
計算式：150+140.8+215.6+17.6+17.6= 541,6），得與本件原告請求之金額主張抵銷。
八、被告所稱模具費用損失，原告因無給付遲延責任，亦無庸賠償此部分損失；又被告所稱延遲交貨折價損失、未回流定單損失及中東客戶扣款一萬元，均屬不能證明：
㈠被告主張中東客戶同意每個產品分擔一元之模具費用，係以
九十四年三月二日之電子郵件為據，然由該函件內容觀之，中東客戶係於無任何給付遲延問題，交易正常進行情形下，同意前三次交易每個產品分擔模具費用一元，然實際上本件交易業已發生遲延交貨問題已如前述，反面解釋此函文內容，中東客戶並無分擔模具費用之義務，貨物短出與否均無影響，而原告不負給付遲延責任已如前述，故原告自無理由賠償此所謂模具費用損失。
㈡被告所稱遲延交貨折價損失，無非以TA001 產品原先商訂價
格為每組十一點五元，後因給付遲延而降價至十一元，受有遲延交貨折價損失云云。然查：⑴被告所提九十四年三月十日折價損失證明文件，中東客戶並未簽名，原先已議定每組十一點五元之事實並無法證實；⑵縱被告受有此等損失，然如前所述，原告既不負給付遲延之責，自亦無義務承擔此部分折價損失。
㈢被告所稱未回流訂單損失，其實牽涉到被告與中東客戶交易
之本件產品，中東客戶之銷售問題，縱使產品毫無瑕疵，其實亦無法保證銷路必定良好，誠如原告所言，訂單事後未回流可能原因很多，不能證明與原告有關，更何況原告還引述被告所提電子郵件，顯示訂單仍有回流之可能，從而被告此項未回留訂單損失之主張，應屬不能證明。
㈣被告雖另主張遭中東客戶扣款一萬元云云，惟被告九十六年
四月十七日言詞辯論時自承：「雙方還在談，目前還沒有賠償。」，顯見被告所陳遭扣款一萬元非可採信。
九、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付原告三萬二千四百五十八元四角及自民國九十五年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之範圍內為有理由，應予准許，故判決如主文第一項，逾此範圍之請求因被告之抵銷抗辯而無理由，應予駁回，故判決如主文第二項。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，就原告勝訴部分，爰酌定相當擔保金額併宣告之，就原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 文衍正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
法院書記官 周其祥附錄：
民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。