臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第7747號原 告 丁○○訴訟代理人 陳麗雯律師
樓被 告 丙○○被 告 甲○○被 告 乙 ○前列三人共同訴訟代理人 李學權律師
之1上列當事人間請求返還合夥出資事件，本院於九十六年四月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：⑴民國86年8月5日，被告丙○○、乙○以及甲○○三人，以其
擁有陶木製造防火建材之新技術，經由介紹人戊○○邀請原告投資其防火建材技術，雙方並簽署投資合作協議書（原證一，卷p-68），約定由被告提供發明新技術，原告除提供廠房、土地供設廠外，並提供伍佰萬元與被告，作為籌備基金。此外，雙方並約定，被告應負責提供之座落於台北縣土城市清水坑之六筆土地作為自有資金之來源，由原告協助以該等土地向金融機構辦理貸款及開發（原證一協議書第二條）。雙方簽定合作協議書後，原告於簽約當日即提供伍佰萬元予被告收執，且於簽約後提供位於桃園平鎮之原華升鋼鐵股份有限公司廠房，供被告試產使用，惟被告一再拖延拒絕進駐。
⑵為協助被告開發其家族所有土地以籌集其自有資金，因此於
86年08月20日再由原告擔任負責人之上大營造事業股份有限公司（以下簡稱「上大營造」），華升上大建設公司（以下簡稱「華升建設」）與被告三人及江趙碧玉等共四人，就上開六筆土地及同地段六四四之一、六四三之三、六四五之一地號共九筆土地，簽定「土城市冷水坑山坡地合作開發契約書」（原證三，卷p-74）。依照此土地開發契約書之約定，被告等應於翌日備齊開發九筆土地證件，會同上大營造及華升建設辦理清償第一順位債權人中和農會之利息，及辦理塗銷第二、三、四順位之債務及地上權，並將上開土地設定第二順位抵押權予上大營造與華升建設，以為被告履約之保證。惟因被告等遲遲無法備齊土地相關文件，故土地之開發至今仍無法進行。
⑶兩造雙方之合作投資關係迄今均無進展，考量雙方之陶木建
材共同生產案已無投資實益，故原告早於90年8月1日已委請林明正律師致函被告等請其出面解決，惟未見被告等回應，復於95年01月10日、18日、27日以存證信函通知被告將於二個月後退夥，同時請求被告出面辦理結算並返還出資，惟仍未蒙被告等人置理。為此爰依合夥之法律關係消滅，請求返還合夥出資。
故聲明：（先位）被告等應給付原告新台幣伍佰萬元，及自本狀繕本送達日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（後位）若認前聲明無理由者，請求鈞院就合夥財產為結算；被告並應將原告應得結算金額給付原告（本句為追加）。
受有利之判決，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
⑷程序上，系爭「合夥」尚未選定代表人或管理人，亦尚無一
定組織、章程、名稱、營業所等要件存在，故無「當事人能力」，不可為訴訟關係主體，本案應以原告以外之「他合夥人全體」列為被告，方屬當事人適格。
⑸對被告抗辯之陳述：
①被告參加APEC會議期間，原告並無透過戊○○轉告原告說
不做，而是簽約後，被告等爭執於股權比例等原因而藉故不做。
②本案合夥事務為合作生產陶木防火建材，與土地開發並無關係。
③土地開發契約為被告等先違約，未提供所有土地之所有權
狀或其他必要文件，致無法繼續進行，該等五百萬元為籌設基金，非「訂金」。
④被告丙○○之父親（即被告乙○）乃實際決策者，其強勢意見左右合夥協議，原告並無法強迫被告等履約。
二、被告方面：⑴交付被告之四百萬元（原證一，第四條載明五百萬元，旦實
際僅四百萬元，依原證廿四及原證十二，原告交付僅四百萬，並非五百萬），最後係約定合併為四千萬元（原證三，第三條），由原告提供，充當清償被告抵押債務之用；原告未履行清償土地開發之抵押債務，被告依約沒收。
①依原證三第三條，明定原告應於簽約翌日即八六年八月二
十一日會同被告清償被告之抵押債務。原告未履約，且是故意違約不撥款，依同約第十二條，被告自得依約沒收，原告無權請求返還。
②另依證人賴煌祺證詞，確實有將九筆證件交付予原告之弟
。退而言之，縱使如原告所辯，即使當時僅交付六筆證件，惟比對原證一第二條、原證卌公證租約第一條與原證三第一條，面積相比，其他三筆僅占九筆不到百分之一，故該三筆並非主要，係事後原證三合約增補；而此證件並非要融資原證三第三條之四千萬元，而是第四條之三億元；故不可能於簽約翌日交付，即可貸得三億元。從而簽約翌日，即使未及時提出此三筆證件，並未違反原證三第三條約定意旨。
③原證三簽約後，合夥停頓之前，原告並無何事證證明催告
被告提出三筆之證件（原證三超出原證一之三筆土地），足以反證被告應有交付九筆證件，但事後已取回；而且兩造爭執並非在於被告有無提供三筆證件，而在於賴煌祺所證稱之三條件，即兩造所占股份、發明移轉及變更董事長，雙方是否達成協議。即使土地開發與陶木合約無關，即使陶木合約原告有出資，但合夥事務未了，原告無權分析合夥財產；又以不當理由聲明退夥，請求結算，均無權返還合夥出資。
④聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願提供擔保，
請准免予假執行⑵原告無權聲明退夥。
①陶木合夥事務未了，原告無權分析合夥財產；而以不當理由聲明退夥，請求結算，亦無理由。
②就原告而言，由戊○○有關原告「不想做」三種原因之證
詞（95年12月19日筆錄，卷p164），足證係原告消極怠於行使職務，且原告拒絕支付四千萬元清償被告抵押債務，無法融資，可證明合夥停頓係原告所導致；而停頓不等於合意終止合夥；合夥事務未終了，自不得分析合夥財產。③原告身為實際負責人，既不願融資又不想做，顯然不利合
夥事務之進行，對合夥將造成莫大損失；現又要求返還所謂之合夥基金，雪上加霜，顯見係在不利合夥事務時期而故意退夥，構成合夥開除事由，其聲明退夥無正當理由，自無權請求結算，返還出資。
⑶其他抗辯：
①依司法院統字七０八號解釋，刑事判決雖能參考，但民事
判決不受其拘束；本件刑案筆錄，問及「被告是否有提相關資料讓你（繼續）辦理」，證人黃志偉雖證稱「一點印象都沒有」；惟其證詞含糊其詞，有規避之嫌；且由「土地開發案有無再繼續進行下去」之前段問話，亦可反證應係指被告取回九筆證件後，兩造或代書有無「繼續」進行或辦理；並非在問，簽約時，有無將約定文件交付辦理；就此，原告係曲解刑庭審問本意，不足採信。
②合夥並不以開立公司營運為必要；原證一合夥公司雖未成
立，但依賴煌祺原告七樓辦公等證詞及原證十四，被告丙○○向原告寫簽呈參加會議等事證，顯見已有籌設及運作，且證明原告為實際負責人，故本件合夥為未經設立公司之合夥團體，為非法人團體，應以合夥為被告，而非以其他合夥人為被告（最高法院92台上1234號判決，參見調解卷p-25）。
③原告備位訴訟原起訴請求結算，其後追加請求應將結算金
額給付之；對原告訴之追加部分，程序上不予同意。即使追加合法，原告未以合夥為被告，而以其他合夥人為被告，程序上不合法。
④本件無合夥財產，無從結算，結算為無理由。
原告支付之四百萬元，依原證一原先約定為合夥基金，但依原證一第三、四條，顯係作為取得被告陶木合夥基金及履行陶木技術合作之先決條件。該四百萬元（原證一，第四條載明五百萬元最後係約定合併為四千萬元（原證三，第三條），由原告提供，充當清償被告抵押債務之用；原告未履行清償土地開發之抵押債務，原告未履約，且是故意違約不撥款，依同約第十二條，被告自得依約沒收，原告無權請求返還。
三、得心證之理由（原告追加之訴，僅為結算後，請求支付，在程序上不甚礙訴訟之進行，應為准許）：
⑴原證一「投資合作協議書」及原證三「土城市冷水坑山坡地
合作開發契約書」之真正，雙方均無爭執。本件究竟是如何合夥？是雙方爭執重心，是首當釐清之事項。
①原證一之契約當事人為「被告丙○○、乙○以及甲○○三
人」、「原告」，並載明原告並提供伍佰萬元與被告，作為籌備基金（合作生產陶木製造防火建材），且被告應負責提供之座落於台北縣土城市清水坑之六筆土地作為自有資金之來源，由原告協助以該等土地向金融機構辦理貸款及開發（原證一協議書第二條）。
②但原證三之契約當事人為「被告三人及江趙碧玉等共四人
」、「原告為負責人之上大營造、華升建設」，被告就上開六筆土地以外，另提出同地段六四四之一、六四三之三、六四五之一地號共九筆土地，簽定山坡地合作開發契約。足以顯示原證一投資合作協議、原證三山坡地合作開發，二者當事人不同、性質不同，是兩個完全獨立之契約，其權利義務應分別觀察。
③然而，原證三之第三條，卻將原證一原告並提供伍佰萬元
與被告作為籌備基金，併入處理。其第三條稱：被告三人及江趙碧玉等共四人等應於翌日備齊開發九筆土地證件，會同上大營造及華升建設辦理清償第一順位債權人中和農會之利息，及辦理塗銷第二、三、四順位之債務及地上權，本項金額為三千五百萬元，及同年八月五日已付五百萬元（原證一之五百萬元）並將上開土地設定第二順位抵押權予上大營造與華升建設，以為被告三人及江趙碧玉等共四人履約之保證。
所以必上大營造與華升建設另提供三千五百萬元，辦理抵押權、地上權事宜，而後將原證一之五百萬元併入，設定第二順位抵押權予上大營造與華升建設。如果上大營造與華升建設未提供三千五百萬元來處理抵押權、地上權事宜，則無將原證一之五百萬元併入之必要，自無設定第二順位抵押權之必要。該五百萬元也不會由原證一併入原證三之中，被告三人（未及江趙碧玉）無由主張原證三第十二條依約沒收之餘地。
④即使原證三第三條將原證一之五百萬元併入，然而原證三
第三條之約定為「上大營造與華升建設另提供三千五百萬元，辦理抵押權、地上權事宜，而後將原證一之五百萬元併入」，上大營造與華升建設未提出三千五百萬元，辦理抵押權、地上權事宜，則原證一之五百萬元並未併入原證三，故本案爭執仍應以原證一之「投資合作協議書」就兩造之權利義務關係為釐清。
⑵原證一之「投資合作協議書」是否為合夥？原告可否依據民法第689條第2項，請求退夥結算，並以金錢抵還之。
①原證一之「投資合作協議書」其契約之性質為合夥，此為
雙方所無爭執，亦與民法第667條第1項之性質相當，就原證一之「投資合作協議書」認為是合夥應無疑義。
②兩造就合夥之目的、合夥之方式、資金之籌措、出資之比
例、另公司後股權之分配均有約定，原告主張「於95年01月10日、18日、27日以存證信函通知被告將於二個月後退夥，同時請求被告出面辦理結算並返還出資，未蒙被告等人置理，為此爰依合夥之法律關係消滅，請求返還合夥出資」，原告應向何人主張退夥、向何人請求結算、向何人請求返還合夥出資？③原告起訴以：系爭「合夥」尚未選定代表人或管理人，亦
尚無一定組織、章程、名稱、營業所等要件存在，故無「當事人能力」，不可為訴訟關係主體，本案應以原告以外之「他合夥人全體」列為被告，方屬當事人適格。
但被告抗辯：合夥並不以開立公司營運為必要；原證一合夥公司雖未成立，但依賴煌祺原告七樓辦公等證詞及原證十四，被告丙○○向原告寫簽呈參加會議等事證，顯見已有籌設及運作，且證明原告為實際負責人，故本件合夥為未經設立公司之合夥團體，為非法人團體，應以合夥為被告，而非以其他合夥人為被告。
④參照最高法院42年台上字第1150號判例「合夥未定有存續
期間，合夥人聲明退夥，應於兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力，此觀民法第六百八十六條第一項但書之規定自明。」，原告主張「於95年01月10日、18日、27日以存證信函通知被告將於二個月後退夥」，應是合法，應發生退夥之效力。
但依最高法院92年度台上字第1234號裁判所示「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人。查本件被上訴人退夥時，合夥財產尚未經結算，為被上訴人所是認，被上訴人係以其自行結算之結果，請求上訴人返還出資額，而非請求法院就合夥財產結算，始就出資額請求返還，於法已有未洽。」，而原告之請求對象為他合夥人，而非合夥本身，顯見原告之請求為無理由。
四、原告之訴為無理由，請求宣告假執行，即屬不合，予以駁回。兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件爭點無直接關係，不另一一審酌，就此敘明。
五、訴訟費用之分擔，依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第五庭 法 官 陳心弘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 許博為