臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第782號原 告 益丞營造有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 游孟輝律師複代理人 壬○○被 告 戊○○○
甲○○丁○○丙○○己○○乙○○辛○○共 同訴訟代理人 劉錦隆律師複代理人 楊仲傑律師上列當事人間確認抵押權存在事件，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、程序方面㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第1款、同條第2項及第262條第1項分別定有明文。本件原告於民國95年1月9日起訴請求：⑴確認原告在被告林文藤所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號6樓，有債權金額為新臺幣（下同）530,584元之法定抵押權存在；⑵確認原告在被告林文雄所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號7樓，有債權金額為441,200元之法定抵押權存在；⑶確認原告在被告林秀蘭所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號4樓，有債權金額為561,267元之法定抵押權存在；⑷確認原告在被告柳徐却（更名為柳徐美）所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號2樓、78號3樓、78號5樓，有債權金額為1,217,267元之法定抵押權存在，惟因上開⑵⑶⑷建物所有權於本件起訴前即已因買賣而分別移轉登記為甲○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○、辛○○（下稱甲○○等6人）所有（詳後述），原告乃於訴訟中追加甲○○等6人為被告，並撤回對被告林文雄、林秀蘭、柳徐却之起訴，並變更聲明為：⑴確認原告在被告戊○○○所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號6樓，有債權金額為530,584元之法定抵押權存在；⑵確認原告在被告甲○○所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號7樓，有債權金額為441,200元之法定抵押權存在；⑶確認原告在被告丁○○所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號4樓，有債權金額為561,267元之法定抵押權存在；⑷確認原告在被告丙○○、己○○、乙○○、辛○○分別所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號2樓、78號3樓、78號5樓，有債權金額為1,217,267元之法定抵押權存在，核原告所為訴之撤回，業經被告林文雄、林秀蘭、柳徐却之訴訟代理人同意（見本院卷第192頁），原告所為訴之追加及變更，被告甲○○等6人則均無異議而為本案之言詞辯論，依首揭規定，應予准許，先予敘明。
㈡次按，「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人
或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查本件被告林文藤於95年6月2日死亡，並由戊○○○於96年2月16日因分割繼承而登記取得台北縣新店市○○路○○號及78號6樓之房屋所有權，此有戶籍謄本及建物登記第2類謄本附卷可參（見本院卷第170、199、2 00頁），被告戊○○○復已於96年7月13日以書狀聲明承受訴訟（本院卷第165頁），核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告方面：㈠原告起訴主張：緣原告於88年3月3日與訴外人林文藤、林文
雄、林秀蘭、柳徐却等4人（下稱林文藤等4人）簽定工程契約書（下稱系爭契約），由原告向其承攬「台北縣新店市○○段227、228地號上之住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價約定為1,130萬元，其中訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭分得房屋1/2，柳徐却亦分得房屋1/2，故訴外人柳徐却應負擔上開工程總價1/2之工程款（即565萬元），其餘1/2 則由訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭3人共同負擔，惟由於訴外人林文藤較林文雄、林秀蘭多分得系爭工程住宅之1樓之1/2，故訴外人林文藤應負擔之工程款為2,237,740元，訴外人林文雄、林秀蘭各負擔1,706,130元（《1,130萬元-565萬元-2,237,740元》=3,412,2602=1,706,130）。嗣訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐却已分別繳付2,207,123元、1,796,897元、1,644,830元（含林文雄代為繳付之233,000元在內）、5,244,500元。此外，原告與林文藤等4人間有二次施工之約定，施工單價為每坪55,000元（含稅）計算，原告已於88年4月間連同二次施工範圍之消防水電工程，以1,257,000元整（含稅）價格轉包予訴外人北桃欣電氣有限公司，另因訴外人林文藤等4人於系爭工程地下室施工時，要求原告就地下室施工時所使用之軋道樁不要抽出，故訴外人林文藤等4人應各分攤144,067元之補貼款予原告。又訴外人林文雄因追加室內梯之工程項目，需追加工程費用32,000 元，以上各項合計後，訴外人林文藤等4人各應負擔之工程款分別為：林文藤應付2,381,807元、林文雄應付1,882,197 元、林秀蘭應付1,850,197元、柳徐却應付5,794,067元。詎原告依約施工完畢並取得台北縣政府工務局所核發之使用執照後，訴外人林文藤等4人竟違約不准原告繼續施作二次施工範圍，而自行另覓他人施工完成，雖屢經原告提出異議，訴外人林文藤等4人仍未置理，其違約行為導致原告受有下列損害：
⑴模板、粉刷工程部分：因二次施工範圍及面積太少，而主
體工程完工申請使用執照時，須全部拆除原有施工鷹架及工具，以致原告於發包模板工程、粉刷工程時，須每平方公尺補貼模板工程、粉刷工程之承包商各25元，以換得模板工程、粉刷工程之承包商同意一併承包二次施工部份，但訴外人林文藤等四人因違約而不准原告繼續施作二次施工範圍，致使原告受有上開模板工程、粉刷工程每平方公尺補貼25元損害，其具體金額為：模板工程132,750元（5,310平方公尺x25元）、粉刷工程104,450元（4, 178 平方公尺x25元）。
⑵水電消防工程部份：原工程契約中有關水電工程之契約金
額僅為21萬元，但因本件工程於進行二次施工時，水電消防工程部份需作重大改變，原告於最初發包水電消防工程時，亦已一併將二次施工範圍以1,257,000元金額發包予北桃欣電氣有限公司，原告並已給付北桃欣電氣有限公司60%工程款，今訴外人林文藤等4人既違約不准原告繼續施作二次施工，致使原告因此而受有544,200元之損害。
⑶原告於施作主體工程時，先行預留二次施工範圍之鋼筋及
工資，以每層樓22,000元計算，共有7層樓，原告因此受有154,000元之損害。
以上各項損害金額，合計為935,400元，由訴外人柳徐却負擔1/2即467,700元整，而訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭三人則就其中1/2再依平均分擔方式計算之，亦即訴外人林文藤、林文雄，林秀蘭三人應各負擔155,900元。又因訴外人林文藤等4人在系爭工程之建築物使用執照取得後一個月內不准原告進場施作二次施工之工程，依系爭契約第32條後段約定，訴外人林文藤等四人應負同等賠償對待，亦即應各別按系爭契約所定之20萬元保證金賠償與原告。綜上，訴外人林文藤尚欠原告530,584元、訴外人林文雄尚欠原告441,200元、訴外人林秀蘭尚欠原告561,267元、訴外人柳徐却尚欠原告1,217,267元，而原告因系爭工程契約關係所生之債權，依修正前之民法第513條之規定，對系爭工程之建築物有法定抵押權，又系爭工程之建築物所有權雖已分別移轉登記予被告戊○○○及甲○○等6人，惟依民法第867條之規定，本件法定抵押權仍得對上開被告戊○○○等人繼續主張，為此爰依修正前之民法第513條承攬人之法定抵押權規定，訴請確認本件定抵押權存在等語。並聲明：⑴確認原告在被告戊○○○所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號6樓，有債權金額為530,584元之法定抵押權存在；⑵確認原告在被告甲○○所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號7樓，有債權金額為441,200元之法定抵押權存在；⑶確認原告在被告丁○○所有坐落於台北縣新店市○○段227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號4樓，有債權金額為561,267 元之法定抵押權存在；⑷確認原告在被告丙○○、己○○、乙○○、辛○○分別所有坐落於台北縣新店市○○段
227、228地號上之建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號2樓、78號3樓、78號5樓，有債權金額為1,217,267元之法定抵押權存在。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告就系爭工程確實已按圖施工，此亦有鈞院調取之使用執
照卷宗內所附往來公函及證明書，亦足以證明確實已按圖施工之情事，同時，因系爭工程施工期間遭遇九二一大地震，故於向建管機關申請核發使用執照時，建管機關要求辦理安全鑑定，而原告亦已依建機關之要求完成安全鑑定，是以，系爭工程並無逾期完工之情事。
⒉系爭工程於88年8月29日即已竣工，88年8月29日之後係為辦
理建管單位之安全鑑定，而依建管單位之要求出具91年5月10日之監造證明書及按圖施工證明書，且被告等在申請使用執照後，即禁止原告進場施工，自無逾期完工之情事，有關訴外人林文藤等4人所稱代墊之費用均非在契約範圍內，並否認訴外人柳徐却繳款明細表之真正，並否認訴外人柳徐却之15萬元匯款申請書係支付本件工程款。
二、被告則辯以：㈠依建築法第70條第1項、第73條之規定，取得使用執照並非
表示工程已完工，台北縣政府雖於91年7月4日發給使用執照，惟原告於領取使用執照後，即要脅定作人即訴外人林文藤等4人必須加價並先付清工程款，否則不送水送電，亦不繼續完成後續工程（指本工程及二次施工部分），並要脅定作人若找別人施作二次工程，將檢舉定作人違建，且拒不將使用執照交給定作人，故原告並未完成系爭工程，又定作人林文藤等4人委任劉錦隆律師於91年9月26日催告原告限其於10日內申請供水供電，及就未完成之工程予以完成，原告竟回覆系爭工程之建築物為其所有，定作人林文藤等4人未經其同意擅自進入使用，已構成侵占或損害建築物，是定作人林文藤等4人遂於91年11月15日依系爭工程契約書第15條之約定，以原告未於催告期限內履約且停止工作達30日以上為由，通知原告解除契約，系爭工程既已因原告停工達30日以上而解除，原告並未完成全部工程，如何能取得全部之工程款？如何能請求損害賠償？原告應舉證證明其其所完成部分為何及其金額如何計算。
㈡依系爭契約第2之1條及第31條之規定，系爭工程之工作期限
為400日曆天，每逾1日罰款為工程總價千分之1，但以20%為上限，系爭契約係於88年3月3日簽訂，是以系爭工程之完工期限為89年4月6日，然算至監造證明書上所載竣工日期91年5月10日止，原告業已逾期400天，算至台北縣政府核發使用執照時即91年7月4日止，原告已逾期455天，算至91年11月15日定作人通知終止系爭工程契約時止，原告則已逾期588天，而應給付罰款予訴外人林文藤447,548元、林文雄及林秀蘭各341,226元、柳徐却113萬元，故訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐却之工程款扣除逾期罰款後，應分別為1,790,192元、1,364,904元、1,364,904元、448萬元，而依原告自認訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐却已分別給付之工程款金額為2,207,123元、1,796,897元、1,644,830元、5,244,500 元，已超過其扣除逾期罰款應給付予原告之工程款數額，故原告對訴外人柳徐却等四人已無工程款債權。
㈢況訴外人林文藤、林文雄與林秀蘭已支付原告5,680,033元
，依原告所書寫之繳款明細表，訴外人柳徐却已支付5,355,700元，而訴外人柳徐却另於88年10月11日匯款150,000元予原告，故訴外人柳徐却已給付予之金額合計為5,485,700元。訴外人林文藤等4人另代原告給付訴外人世強電梯企業有限公司220,500元、代原告給付北桃電氣有限公司226,000元、代原告支付清理人行道土石供台電設置變壓器工資5,300元、代原告向新店市公所繳納9,000元及8,620元，代原告向台電公司繳納補線費29,701元、代原告向台北市自來水事業處繳納工事費17,100、66,961元、代原告繳納檢驗費4,455元及1,480元，代原告向台北縣政府繳納罰款243,000元、代原告支付包工張哲霖工資20,000元、代原告墊付修補人行道費用21,170元，上開費用均應自工程款中扣除，訴外人林文藤等4人並無積欠原告工程款，原告就系爭房屋自無法定抵押權可言。
㈣被告否認原告主張訴外人林文藤等四人於系爭大樓地下施工
時，要求該大樓地下室施工時所使用之軋道樁不要抽出，故應分攤144,067元之補貼予原告及訴外人林文雄個人部分因追加室內梯之工程項目而需追加工程費用32,000元。原告所稱第二次施工約定所生之損害賠償債權並非系爭房屋之承攬關係所生之債權，故縱原告就二次施工部分對訴外人林文藤等四人有債權存在，因系爭房屋並無二次施工所施作之部分，故原告就二次施工約定所生之債權對於系爭房屋並無民法第513條所定之法定抵押權存在。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第277頁反面、第278頁）：㈠系爭工程之建築物所有權人：
⑴被告戊○○○係自訴外人林文藤繼承台北縣新店市○○路○○號1樓及6樓（見本院卷第199、200頁）。
⑵被告甲○○係向訴外人林文雄買受台北縣新店市○○路○○號7樓（見本院卷第203頁）。
⑶被告丁○○係向訴外人林秀蘭買受台北縣新店市○○路○○號4樓（見本院卷第204頁）。
⑷被告丙○○所有之台北縣新店市○○路○○號（見本院卷第20
2頁）、己○○所有之台北縣新店市○○路○○號2樓（見本院卷第201頁）、乙○○所有之台北縣新店市○○路○○號3樓（見本院卷第197頁）、辛○○所有之台北縣新店市○○路○○號5樓房屋（見本院卷第198頁）分別係向訴外人柳徐却所買受。
㈡原告與訴外人林文藤等4人於88年3月3日簽定工程契約書，
約定由原告承攬台北縣新店市○○段227、228地號上之住宅新建工程，約定工程總價為1,130萬元、工程期限為400日曆天，自88年3月3日起算至89年4月6日止。
㈢訴外人林文藤等4人於87年8月15日就系爭工程領得87店建字
第743號建造執照，系爭工程業據台北縣政府工務局於91 年7月4日核發91店使字第302號使用執照。
㈣訴外人林文藤等4人曾於91年9月30日催告原告就系爭工程申
請供水電及施作剩餘工程，嗣於91年11月15日以原告未依約供水電及進行剩餘工程，且停止工作達30日以上為由通知原告解除契約，上開91年9月30日通知業經原告收受。
㈤系爭工程之工程款依約由訴外人林文藤負擔2,237,740元、
林文雄、林秀蘭各負擔1,706,130元、訴外人柳徐却負擔565萬元。
㈥訴外人林文藤等4人確有支付世強電梯公司220,500元、北桃
電氣公司226,000元、清理人行道土石5,300元、支付新店市公司9,000元、8,620元、台電繳補線費29,701元、自來水事業處17,100元、66,961元、檢驗費用4,455元、1,480元，台北縣政府繳納罰鍰243,000元、支付工資20,000元予包工張哲霖、墊付修補人行道費21,170元。
四、本件經與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第278頁正反面）：
㈠原告有無依約完成系爭工程？有無逾期未完工之情事？如有
逾期未完工情事，是否可歸責於原告？訴外人林文藤等4人依約得否請求原告支付逾期罰款225萬元？被告得否以此主張抵銷系爭工程款？㈡系爭工程連同二次施工之工程款為若干？㈢原告得否請求被告支付軋道樁之補貼款各144,067元？㈣訴外人林文雄是否須支付室內梯費用32,000元予原告？㈤訴外人林文藤等4人是否不准原告二次施工，致原告受有損
害？原告得否請求賠償？㈥訴外人林文藤等4人已分別支付之工程款為若干？㈦訴外人林文藤等4人所支付予世強電梯公司220,500元、北桃
電氣公司226,000元、清理人行道土石5,300元、新店市公司9,000元、8,620元、台電繳補線費29, 701元、自來水事業處17,100元、66,961元、檢驗費用4,455元、1,480元，台北縣政府繳納罰鍰243,000元、支付工資20,000元予包工張哲霖、墊付修補人行道費21,170元等費用得否請求原告返還?被告得否主張抵銷系爭工程款?㈧原告得否請求訴外人林文藤等4人賠償各200,000元之違約罰
款？
五、本院之判斷如下：㈠原告雖主張88年8月29日即已依約完成系爭工程，並提出按
圖施工證明書及監造證明書以為佐證，惟為被告所否認，查證人即建築師傅紀宏到庭結證稱：「（台北縣政府工務局所核發87店建字第743號建造執照建築師是否由你擔任？）是，我是擔任法定設計人及監造人。」、「（《請求提示保證書》有無看過此份保證書？若有，其書寫原因為何？）我有看過，此份保證書是因為被告要求原告把這裡面所列之工程項目即日起施工完畢，原因是因為涉及兩造間有二次施工的約定，若要二次施工，保證書列之項目均須暫緩，等取得使用執照後才可以施工，但是當時原告擔心若先去施作，這些項目在二次施工會被破壞，會造成損失，所以原告要求被告出具保證書證明是被告要求原告即日起施工。」、「（《提示九一店使字第302號照片》使用執照申請書上所附之竣工照片是否為原告施工完成之情形？）是，照片就是當時申請使用執照所拍攝的照片，照片內之工作物均是由原告施作完成。（聲請取得使用執照是否為原告承攬工作之一？）是，在工程項目第55項有約定。（原證1號所附，你出具之預算表所列工程項目是否兩造約定由原告施作之工程項目？）是。」等語（見本院卷第133頁正反面、第134頁反面），經核閱訴外人林文藤等4人所出具之保證書，其上載明：「茲同意第13項：地下室牆面水泥漆工程。第15項：大樓各樓層室內牆面, 樓梯間牆面、機電房等牆面水泥漆工程。第20項：
大樓各樓層室內平頂、樓梯間平頂、機電房平頂等庇土、水泥漆工程。第23項：木扶手工程。於本日起即予施工，完工後如有因後續施工造成之污損，由業主自行負責修復。」，其出具之時間為88年12月間（見本院卷第136頁），足見迄訴外人林文藤等4人於88年12月間出具上開保證書時止，原告尚未完成保證書內所記載之各項工程，而依原證1之預算表，保證書內所記載之各項工程均係兩造所約定應由原告施作之工程項目（見本院卷第19-20頁），是以原告主張88 年8月29日即已依約完成系爭工程乙節，即非可採。此外，原告依約亦應就系爭工程申請使用執照（見本院卷第55頁），然系爭工程係於91年5月10日委託傅紀宏申請使用執照，而傅紀宏則係於91年6月25日向台北縣政府工務局提出申請，迄91年7月4日台北縣政府工務局始核發使用執照，業經本院調閱91年店使字第302號使用執照卷宗查閱無訛，是以原告迄91年7月4日始完成兩造所約定之契約內容，顯已逾兩造所約定之工程期限（即89年4月6日）。
㈡其次，證人傅紀宏另證稱：「（原證1號工程契約書所載是
否均屬第一次施工的部份？）第30條有約定，二次施工部分之單價，原合約沒有，依照剛剛加註條款，雙方應有約定，如果二次施工應如何計價。（前述證詞稱系爭工程已完成是否不含二次施工部分？）是，是沒有包含在內，因為我的監造權利只有合法建物的部份，而二次施工的部份均屬違建。」等語（見本院卷第134頁反面），本件原告始終均主張被告不准其施作二次施工，顯見系爭工程逾約定期限始完成，並無任何可歸責於訴外人林文藤等4人之事由，而係可歸責於原告所致。依系爭契約第31條之規定，每逾1日之罰款為工程總價千分之1，但以20%為上限（見本院卷第18頁），而系爭工程依約之完工期限為89年4月6日等情，為兩造所不爭，已如前述，則算至台北縣政府核發使用執照時（即91年7月4日）止，原告已逾期完工909天，是以訴外人林文藤等4人得請求原告給付之逾期罰款金額應以20%之上限計算即226萬元（1,130萬元x20%=226萬元）。又系爭工程之工程款依約由訴外人林文藤負擔2,237,740元、林文雄、林秀蘭各負擔1,706,130元、訴外人柳徐却負擔565萬元等情，為兩造所不爭，則依上開工程款分擔之比例，訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭及柳徐却得請求原告賠償逾期罰款之金額分別為447,548元、341,226元、341,226元、113萬元（元以下四捨五入），被告主張以以上開逾期罰款抵銷本件工程款之請求，即屬有據。
㈢原告另主張請求訴外人林文藤等4人應分別支付軋道樁之補
貼款各144,067元及訴外人林文雄須支付室內梯費用32,000元予原告乙節，既為被告所否認，自應由原告負舉證之責，然原告並未提出任何事證以資佐證，該部分之請求，即非有據。原告復主張訴外人林文藤等4人不准原告二次施工，致原告受有模板工程補貼損害132,750元（5,310平方公尺x25元）、粉刷工程補貼損害104,450元（4, 178平方公尺x25元）、水電消防工程544,200元之損害及預留鋼筋、工資之損害154,000元等情，固據其提出與北桃欣電氣工程有限公司之工程合約書為證，惟為被告所否認，查證人傅紀宏證稱：「（二次施工不給原告進行，原告所受之損害大約多少？）以我的專業判斷，本件二次施工，唯一能施作的範圍是後面2公尺深的空地和8樓的增建，原告的損害應該是為了此部分所預留的準備。」、「（二次施工須預留何種準備？）第一部分是鋼筋，第二部分是很多材料要準備，包括磁磚、門、衛浴設備等。」等語（見本院卷第134頁），是以二次施工應係指系爭工程後面及8樓之增建，惟經核閱原告所呈工程合約僅記載原告將系爭工程轉包予訴外人北桃欣電氣工程有限公司，其中付款方式記載：「第1次BF-1F配管10%、第2次2F-5F配管10%、第3次6F-7F配管、第4次配線WC、BF-3F 15%、第5次配線W、4F-7F 15%」（見本院卷第21頁），顯見原告僅將系爭工程（即地下室至7樓）轉包予北桃欣電氣工程有限公司，尚難認原告已將二次施工（即系爭工程後面及8樓之增建）一併轉包予北桃欣電氣工程有限公司，從而，原告據此主張被告應賠償水電消防工程之損害544,200元，即非可採。至於原告另主張受有模板工程補貼損害132,750元、粉刷工程補貼損害104,450元及預留鋼筋、工資之損害154,000 元等情，均未見其提出任何單據以資佐證，亦不足採信。
㈣原告主張訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐却僅分別給
付2,207,123元、1,796,897元、1,644,830元、5,244,500元之工程款，雖為被告所否認，並辯稱：訴外人林文藤、林文雄與林秀蘭合計已支付原告5,68 0,033元、訴外人柳徐却已支付5,485,700元等語，然被告就訴外人林文藤、林文雄與林秀蘭已支付之工程款數額，並未舉證以實其說，至被告所呈訴外人柳徐却之付款明細及匯款申請書，其內容之真正性則為原告所否認，依法自應由被告舉證證明其內容之真正，惟被告亦未提出任何事證以資證明，訴外人林文藤等4人已給付之工程款數額，自應以原告主張之數額為據，從而，原告尚得分別請求訴外人林文藤、林秀蘭、柳徐却給付之工程款為30,617元（2,237,740元-2,207,123元）、61,300元（1,706,130 元-1,644,830元）、405, 500元（565萬元-5,244,500 元），至於訴外人林文雄則溢付90,767元（1,706,130元-1,796,897元）。
㈤再者，依系爭契約第32條之約定：「乙方（即原告）須配合
甲方（即訴外人林文藤等4人）需求負責二次施工工程，否則沒收保證金，取得使用執照後一個月內施工，否則以同等賠償對待。」（見本院卷第18頁），由上開內容觀之，係約定原告倘未依約定期限進行二次施工時，訴外人林文藤等4人得主張沒收保證金，並向原告請求損害賠償，尚非謂訴外人林文藤等4人不准原告進行二次施工時，原告亦得據此向訴外人林文藤等4人為損害賠償之請求，是以原告主張依系爭契約第32條規定得請求訴外人林文藤等4人各賠償200,000元之違約罰款，委無足採。
㈥按「承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。」88年4月21日修正公布（自89年5月5日起實施)前之民法第513條定有明文。查訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭及柳徐却得請求原告賠償逾期罰款之金額分別為447,548元、341,226元、341,226元、113萬元，被告已主張以上開逾期罰款抵銷本件工程款之請求，業如前述，而原告尚得請求訴外人林文藤、林秀蘭、柳徐却給付之工程款僅為30,617元、61,300元、405,500元（訴外人林文雄係溢付90,767元之工程款），經相互抵銷後，原告已不得再行請求訴外人林文藤等4人給付工程款，從而，原告依系爭契約之承攬關係既已不得再向訴外人林文藤等4人主張債權，依上開規定，其對系爭工程之建築物自無法定抵押權之存在。
六、綜上所述，原告依修正民法第513條訴請確認對被告等人所有之系爭建物有如訴之聲明第⑴至⑷項所示之法定抵押權存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
書記官 黃慧怡