臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第8152號原 告 教育部法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭嵩山律師複 代理人 郭玉瑾律師被 告 台灣產物保險股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 景熙焱律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司三峽分公司（即原
中國農民銀行三峽分行）法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 富邦產物保險股份有限公司（原名國泰產物保險
股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 李勝雄律師複 代理人 廖蕙芳律師上開當事人間請求給付履約保證金等事件，本院於中華民國96年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告台灣產物保險股份有限公司應給付原告新台幣壹仟參佰參拾壹萬玖仟捌佰肆拾玖元，及自民國九十五年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告合作金庫商業銀行股份有限公司三峽分公司應給付原告新台幣貳仟玖佰零柒萬捌仟貳佰參拾伍元，及自民國八十年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告富邦產物保險股份有限公司應給付原告新台幣貳佰陸拾肆萬玖仟陸佰捌拾柒元，及自民國八十年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第二、三項中如有任一被告為給付時，他項之被告於其給付金額之範圍內同免為給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台灣產物保險股份有限公司負擔百分之二十，由被告合作金庫商業銀行股份有限公司三峽分公司負擔百分之四十，由被告合作金庫商業銀行股份有限公司三峽分公司與被告富邦產物保險股份有限公司負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告分別以新台幣肆佰肆拾肆萬元、新台幣玖佰陸拾玖萬參仟元、新台幣捌拾捌萬參仟元為被告台灣產物保險股份有限公司、被告合作金庫商業銀行股份有限公司三峽分公司、被告富邦產物保險股份有限公司供擔保後，得假執行。
但被告台灣產物保險股份有限公司、被告合作金庫商業銀行股份有限公司三峽分公司、被告富邦產物保險股份有限公司分別以新台幣壹仟參佰參拾壹萬玖仟捌佰肆拾玖元、新台幣貳仟玖佰零柒萬捌仟貳佰參拾伍元、新台幣貳佰陸拾肆萬玖仟陸佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告於起訴狀請求被告台灣產物保險股份有限公司（以下簡稱台灣產物保險公司）應給付原告新台幣（下同）36,902,380元，及其中17,759,798元自起訴狀繕本送達翌日起，餘19,142,582元自民國80年11月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院審理中減縮聲明為被告台灣產物保險公司應給付原告32,462,431元，及其中13,319,849元自起訴狀繕本送達之翌日起，餘19,142,582元自80年11月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，此係減縮應受判決事項之聲明，並經被告同意，核與民事訴訟法第256條第1款、第3款規定相符，應予准許。
二、被告合作金庫商業銀行股份有限公司三峽分公司（其前身即為原中國農民銀行三峽分行，以下簡稱合作金庫三峽分公司）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）訴外人源發營造工程股份有限公司（以下簡稱源發公司）於75年1月27日與原告簽訂工程合約，向原告承攬「中正運動公園球類館、技擊館建築工程」（以下簡稱系爭工程），並由被告台灣產物保險公司於75年2月1日出具履約保證金保證書，為源發公司之履約保證人。被告富邦產物保險股份有限公司（原名國泰產物保險股份有限公司，以下簡稱富邦產物保險公司）則於75年2月24日出具預付款保證保險批單，及被告合作金庫三峽分公司於75年3月19日出具預付款信用保證書，均為源發公司預付工程款負保證責任。
（二）嗣系爭工程因履約爭議而涉訟，經本院80年度重訴字第687號、台灣高等法院86年度重上字第226號、最高法院88年度台上字第1391號、台灣高等法院88年度重上更（一）字第108號、最高法院91年度台上字第2152號，判決源發公司應返還工程預付款29,078,235元，及賠付工程逾期罰款19,180,584元予原告確定；其中工程逾期罰款部分，原告曾發函以應給付源發公司之訴訟費用金額及利息計38,002元主張抵銷，經相互扣抵後，源發公司應賠付予原告之工程逾期罰款為19,142,582元。
（三）原告曾持前揭確定判決，對源發公司聲請強制執行，然執行結果僅受償32,590元，全數用以抵償執行費用仍不足；本件原告既就主債務人即源發公司之財產強制執行而無效果，則被告等自應履行應負之保證責任，惟經原告函催被告等履行保證責任，皆未獲置理，爰依各該保證書之約定，請求被告等給付如下其等擔保之履約保證金、預付工程款。
（四）被告等應負之保證責任範圍：
１、被告台灣產物保險公司部分：系爭工程合約因源發公司之違約情事而終止，此有前揭確定判決為證，則原告得沒收履約保證金之條件已成就，依系爭履約保證金保證書約定，被告台灣產物保險公司應履行其應負之履約保證責任17,759,798 元，惟其所負履約保證責任已解除4分之1，故仍應給付原告13,319,849元。又依前揭確定判決，源發公司應賠付上述工程逾期罰款，而依系爭工程合約第11條約定，本件被告台灣產物保險公司就前開工程逾期罰款負保證責任，原告既就源發公司之財產執行無結果，被告台灣產物保險公司自應賠付原告工程逾期罰款19,142,582元。
２、被告合作金庫三峽分公司及被告富邦產物保險公司部分：上開確定判決命源發公司應返還前揭工程預付款，已如前述，被告合作金庫三峽分公司應就本工程之預付工程款負保證責任，依其所出具之預付款信用保證書，其保證金額為35,279,393元，超過前揭確定判決命源發公司應返還工程預付款29,078,235 元，故本件被告合作金庫三峽分公司應給付原告29,078,235元。另被告富邦產物保險公司應就本工程之預付工程款負保證責任，依其所出具之預付款保證保險批單，其保證金額為18,000,000元，未超過前揭確定判決命源發公司應返還工程預付款29,078,235元，故本件被告富邦產物保險公司應給付原告18,000,000元。因被告合作金庫三峽分公司及被告富邦產物保險公司同就本工程之預付工程款負保證責任，依民法第748條規定及其等出具之保證內容，被告合作金庫三峽分公司及被告富邦產物保險公司就其中18,000,000元部分應負連帶給付之責，就剩餘金額11,078,235元部分，由被告合作金庫三峽分公司負給付責任。
（五）關於被告台灣產物保險公司答辯之部分：
１、源發公司遲延完工，故原告依據系爭工程合約第13、14條之約定，於79年11月7日發函終止契約，此有上開確定判決認定在案，是原告與源發公司間之工程合約並非「合意終止」。而系爭履約保證金保證書雖記載：「二、源發公司... 如有違背工程契約書各條款情事之一者，得隨時解除上項合約，並全數沒收履約保證金... 」等語，惟系爭工程合約第13、14條均將「解除」及「終止」混為一談，而上開情形業經本院80年度重訴字第687號判決認定應為「終止之意」，且系爭工程合約乃一金額龐大之重大興建工程，契約當事人當不可能希望於承攬人有違約事由時，即解除契約將已興建之部分拆除以回復原狀，故上述所稱「解除合約」應係「終止契約」之意，不應拘泥於所用之辭句，而曲解並限縮解釋，原告與源發公司間之工程合約，既已因源發公司逾期完工而遭原告發函終止，故本件履約保證金保證書之付款條件已成就。
２、依系爭工程合約第7條及履約保證金保證書規定，履約保證人即被告台灣產物保險公司願放棄先訴抗辯權之內容觀之，則被告台灣產物保險公司出具履約保證金保證書，乃係「保證」之性質；且本院80年度重訴字第687號、台灣高等法院86年度重上字第226號判決，亦認本件被告台灣產物保險公司應負普通保證責任；而被告台灣產物保險公司既於系爭工程合約上簽名擔任履約保證人，即表示同意負擔工程合約第7條及第14條約定之履約保證責任，亦即擔任普通保證人。
３、本件被告台灣產物保險公司僅負普通保險責任，則其保證責任發生之時點，為「於原告向源發公司追償而無效果」時始發生，亦即被告台灣產物保險公司之保證責任自該時起條件成就，時效自該時開始起算。原告前向源發公司追償而無效果，是本件請求時效應自原告於95年1月9日收受該債權憑證時起算，原告請求權迄起訴時尚未罹於消滅時效。
４、源發公司對原告應賠付工程逾期罰款19,142,582元業經判決確定，亦經原告聲請強制執行而無效果，被告台灣產物保險公司於系爭工程合約上簽名擔任履約保證人，即表示同意負擔工程合約約定之保證責任，而源發公司遵期完成系爭工程本屬源發公司履行工程合約之內容，被告台灣產物保險公司既為源發公司工程合約之履約保證人，自當於原告向源發公司請求而無效時，依系爭工程合約第11條約定負保證人責任，給付原告工程逾期罰款19,142,582元。
（六）關於富邦產物保險公司答辯之部分：
１、依系爭預付款保證保險批單之內容「... 經要求承包商償還，未獲履行時，本公司保證代為償還」，及被告富邦產物保險公司於本院80年度重訴字第687號、台灣高等法院86年度重上字第226號民事事件已基於保證人之身分行使先訴抗辯權，是被告富邦產物保險公司所負之責任應為民法之保證責任。且上開確定判決亦認定被告富邦產物保險公司應負普通保證責任，於原告向源發公司強制執行而無效果時，始得要求其履行保證責任。故本件時效起算點，應以原告對源發公司執行無效果，而於95年1月9日收受本院核發之債權憑證時起算，與被告富邦產物保險公司所辯88年度台上字第1391號判決何時確定等情均無關聯。縱認系爭預付款保證保險批單為保險性質，惟依該批單內容亦認原告對被告富邦產物保險公司之給付請求權，應係於原告向源發公司執行無效果時始發生，迄起訴時亦無罹於保險法第65條2年時效。
２、源發公司依系爭工程合約向原告具領工程預付款為35,279,393 元，而原告得向源發公司請求返還之工程預付款，經前開確定判決確定者為29,078,235元，均逾越被告富邦產物保險公司保證之範圍，是被告富邦產物保險公司所負保證責任並無因有「自工程估驗款扣回」而減少之情形，且原告未有正式書面同意縮減被告之保證範圍至若干金額，故仍應以原保證金額18,000,000元為準。
（七）關於被告合作金庫三峽分公司部分：依系爭預付款信用保證書觀之，被告合作金庫三峽分公司係對工程預付款之全額為保證，是原告於向源發公司請求返還預付款、執行無效果後，請求被告合作金庫三峽分公司給付如聲明所示，應有理由。
（八）並聲明：（１）被告台灣產物保險公司應給付原告32,462,431 元，及其中13,319,849元自起訴狀繕本送達之翌日起，餘19,142,582元自80年11月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）被告合作金庫三峽分公司及富邦產物保險公司應連帶給付原告18,000,000元，及自80年11月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（3）被告合作金庫三峽分公司應給付原告11,078,235元，及自80年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（4）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告台灣產物保險公司答辯稱：
（一）被告台灣產物保險公司雖曾在原告與源發公司之系爭工程合約中之履約保證人欄簽章，惟已註記「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」，可知系爭工程合約之條款已由履約保證金保證書所取代。而履約保證金保證書第2條規定：「源發公司自與教育部簽訂上項合約後，如有違背工程契約書各條款情事之一者，得隨時解除上項合約，並全數沒收履約保證金，本公司一經接獲教育部書面通知，即於2日內將上述履約保證金全數給付教育部，絕不推諉拖延... 」，故被告台灣產物保險公司之責任僅限於源發公司違背工程契約，原告「解除契約」時，惟依原告提出上開與源發公司之訴訟判決即最高法院91年度台上字第215號判決認定，原告與源發公司之合約係「合意終止」並非「解除」，故履約保證金保證書之條件尚未成就，原告尚不得向被告台灣產物保險公司請求。
（二）系爭履約保證金保證書記載「保單號碼00-00-0000000；批單號碼00-00-0000」等，足證此為保證保險而非民法之保證，且被告台灣產物保險公司並非得從事保證業務之公司，所為之保證依公司法第16條規定並非有效。而保險法上請求權時效為2年，無論自事故發生之日即79年11月7日或91年11月8日上開判決確定之日起算，迄原告起訴時均已逾2年時效期間。
（三）系爭履約保證金保證書所示之保證金額以17,759,798元為限，故所有責任以不逾此金額為限，再被告台灣產物保險公司業經解除履約保證之4分之1責任，故其所餘之履約保證金保證書之責任為13,319,849元。
（四）並聲明：原告之訴駁回。（2）願供擔保請准宣告免為假執行
三、被告合作金庫三峽分公司前於95年10月11日言詞辯論期日答辯稱：
（一）原告之請求權已罹於時效。
（二）並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告富邦產物保險公司答辯稱：
（一）系爭預付款保證保險批單並無明示要和他人負連帶債務之意思，又無法律規定其應與合作金庫三峽分公司負連帶責任，故原告主張其與合作金庫三峽分公司應負連帶責任，顯與民法第272條規定不符。
（二）系爭預付款保證保險批單已經表明為保險契約之性質，原告是被保險人兼受益人，源發公司為要保人，系爭批單第3條明示：「三、本批單未規定之事項，悉依有關保險法規辦理」，自係保險契約。而系爭批單第1條固記載：「... 經要求承包商償還，未獲履行時，本公司保證代為償還... 」，乃於75年間尚未有保證保險之規定，被告富邦產物保險公司乃依實務上之作法在系爭批單上用「保證」之字眼，惟尚不能遽認係民法之保證。原告所援引上開確定判決，並未就系爭批單之契約性質究為普通保證契約或保險契約為判斷，僅針對系爭批單第1條被告富邦產物保險公司應負責任之條件為說明，自不得依此為原告有利之證明。且被告富邦產物保險公司依公司法第16條規定，不得為任何保證人，故原告主張被告富邦產物保險公司應負保證責任，亦不符法律規定。
（三）又依系爭預付款保證保險批單第1條規定足認，只要因承包商不履行工程合約，致定作人無法扣回工程估驗款，經要求承包商償還而未獲履行時，被告富邦產物保險公司即有依約給付保險金之義務，原告對源發公司應於80年11月22日請求給付而未獲履行，故本件迄起訴時已罹於保險法第65條規定2年之消滅時效。縱認原告在對源發公司之訴訟中，亦一併對被告富邦產物保險公司請求，惟原告對被告富邦產物保險公司部分之訴訟於最高法院88年7月19日88年度台上字第1391號判決確定，則自該判決確定時即原告依法得為請求之日，迄起訴時亦已經過2年；又縱依上開確定判決認被告富邦產物保險公司得主張民法第745條之抗辯權，則因原告主張源發公司溢領工程款部分，於88年度台上字第1391號判決確定部分為：源發公司應給付原告28,128,378元，則自該判決確定時起，其即可聲請強制執行，故由88年7月19日起算，迄起訴時亦已罹於2年之消滅時效。
（四）縱認被告富邦產物保險公司應為給付，惟源發公司已完成部分工程，而領有部分工程款，可見原告應已扣回部分工程估驗款，依系爭批單第1條後段規定，保險給付應以18,000,000元減除原告已扣除之預付款金額15,350,313元之餘額即0000000元為限。
（五）並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造所不爭執事項：
（一）源發公司於75年1月27日與原告簽訂工程合約，向原告承攬系爭工程，並由被告台灣產物保險公司於75年2月1日出具履約保證金保證書，被告富邦產物保險公司於75年2月24日出具預付款保證保險批單，被告合作金庫三峽分公司於75年3月19日出具預付款信用保證書。
（二）嗣系爭工程合約於79年11月7日終止，且因履約爭議而涉訟，經本院80年度重訴字第687號、台灣高等法院86年度重上字第226號、最高法院88年度台上字第1391號、台灣高等法院88年度重上更（一）字第108號、最高法院91年度台上字第2152號，判決源發公司應返還工程預付款29,078,235元，及賠付工程逾期罰款19,180,584元予原告確定；其中工程逾期罰款部分，原告曾發函向源發公司主張抵銷38,002元，經相互扣抵後，源發公司尚應賠付原告19,142,582元之工程逾期罰款。
（三）原告曾持前揭確定判決，對源發公司聲請強制執行之結果僅受償32,590元，並經本院民事執行處於95年1月2日核發債權憑證，原告於同年月9日收受該債權憑證。
六、得心證之理由：本件原告請求被告台灣產物保險公司、富邦產物保險公司、合作金庫三峽分公司分別依系爭履約保證金保證書、預付款保證保險批單、預付款信用保證書給付如聲明所示之保證金，被告則以前揭情詞置辯，茲分述如下。
七、被告台灣產物保險公司部分：
（一）系爭履約保證金保證書之性質為何？
１、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有39年台上字第1053號、19年上字第28號判例可資參照。
２、查源發公司之所以由被告台灣產物保險公司開立系爭履約保證金保證書，係因源發公司得標後若欲與原告簽立系爭工程合約，依合約約定必須取具履約保證金保證書，此觀系爭工程合約第7條約定：「履約保證：（一）履約保證金為合約總價之百分之十... （二）承包商應逕向國內銀行（局、庫）或保險公司取具履約保證金保證書，並於決標後十五日內辦妥並簽訂合約... 」，及系爭履約保證金保證書第1項記載：「... 源發公司承建中正運動公園球類館、技擊館建築工程，依照合約規定應繳交履約保證金（合約總價10%）計17,759,798元整，由本公司開具本保證書負責保證」即明，是被告台灣產物保險公司係因受源發公司之委任而開立系爭履約保證金保證書，再由源發公司於簽訂合約時取具予原告，此項保證書，實質上係前開履約保證金之代替物，而從由上開原告與源發公司系爭工程合約之約定可知，「履約保證金」原為源發公司於標得系爭工程訂約時應即給付之「現金」，以作為得標廠商履行工程合約之確保，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供巨額現金置於業主處，將影響得標廠商之週轉能力，故得以經業主認可之銀行或保險公司出具之保證書代替現金給付，是「履約保證金保證書」應係相當於現金之性質，由出具履約保證金保證書之銀行或保險公司出具之該履約保證金保證書以代替現金之給付，則無論保證書或保證金均屬保證之性質，是被告台灣產物保險公司所辯系爭履約保證金保證書係保險性質云云，尚非可採。
（二）被告台灣產物保險公司是否應依系爭履約保證金保證書負責？
１、系爭履約保證金保證書第2條規定：「源發公司... 如有違背工程契約書各條款情事之一者，得隨時解除上項合約，並全數沒收履約保證金。本公司（即被告台灣產物保險公司）一經接獲教育部書面通知，即於兩日內將上述履約保證金全數給付教育部，絕不推諉拖延，教育部得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本公司亦絕不提出任何異議」，易言之，如符合系爭履約保證金保證書之付款條件時，被告台灣產物保險公司即應履行給付之義務。
２、上開保證書條款固將沒收履約保證金之條件訂為「解除契約」，惟系爭工程承攬契約係屬繼續性契約，因此關於契約之消滅，乃有別於一時性之契約，即繼續性之契約，除有契約解除之概念外，並有契約終止之問題。而契約一經解除，即溯及自訂約時失其效力，有雙方互負回復原狀等問題，反之在契約終止之情形，僅向將來發生效力，在契約終止前，承攬人已施作並對定作人交付之工作，仍有其效力，定作人可以毋庸返還該工作物，承攬人亦可享有與已交付部分相當之報酬。而系爭工程合約第13條、第14條均將「解除」及「終止」混為一談，顯已有誤會，且系爭工程合約總價177,597,979元，為一金額龐大之建築工程，系爭履約保證金保證書第3條亦規定，保證責任可按工程總進度分四期解除責任，故當事人之真意應係如源發公司違約，除解除契約之情形外，於終止契約之情形，原告均得沒收履約保證金，亦得向被告台灣產物保險公司請求給付甚明。
３、被告台灣產物保險公司雖辯稱：原告係合意終止契約，付款條件未成就云云。惟源發公司遲延完工，應給付原告逾期罰款19,180,584元及利息，業經上開民事判決確定在案，又源發公司以原告遲延開工，且未依兩造於77年1月13日之協調會議結論申請審計部核可按物價波動補貼工程款，而於78年8月12日通知原告終止契約，然源發公司自認其未於訂約後6個月即行使終止權，進而於原告通知開工時進場施作，且未保留該終止權，應認斯時因其積極施工之行為，生默示拋棄該終止權之效果，且兩造於77年1月13日之協調會議結論係不具契約約束效力之事實陳述，自不因原告未申請上級核定，即發生違反契約義務之效果，是源發公司以各該條款主張終止契約，於法不合，不生終止之效力，至源發公司與原告於78年10月27日固曾召開終止合約協商會議，惟斯時源發公司與原告係協議終止契約之書面內容，於該書面簽訂前，尚難遽謂已合意終止，又原告主張其依系爭契約第14條、第13條規定，於79年11月7日以台（79）總54575號函表示終止契約，於原告終止契約之意思表示到達源發公司時，系爭契約應認發生終止之效力等情，有本院80年度重訴字第687號判決足參（見該判決第26、27頁），台灣高等法院86年度重上字第226號、最高法院88年度台上字第1391號、台灣高等法院88年度重上更（一）字第108號、最高法院91年度台上字第2152號，亦同此認定。是原告與源發公司間之工程合約，確係因源發公司逾期完工，原告依系爭工程合約第13條、第14條之約定，於79年11月7日發函終止契約，乃係違約之終止，而非合意之終止甚明。又於源發公司違約，原告終止契約之情形，亦符合系爭履約保證金保證書之付款條件，已如前述，則被告台灣產物保險公司即應履行給付之義務。
（三）原告之請求權是否罹於時效？按保證人拋棄先訴抗辯權者，不得主張此權利（民法第746條、第745條參照），本件依系爭履約保證金保證書第2條後段可知，被告台灣產物保險公司已拋棄先訴抗辯權，故原告於終止合約後即可向被告台灣產物保險公司請求給付，則消滅時效應自終止契約即79年11月7日起算15年。
惟按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力；消滅時效因起訴而中斷；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第747條、第129條第1款、第137條第2項分別定有明文。本件原告於80年間對主債務人源發公司起訴，由最高法院於91年10月25日以91年度台上字第2152號判決駁回原告及源發公司之上訴而確定，是消滅時效因而中斷，於受確定判決即91年10月25日重行起算，依上開說明，該中斷時效對保證人亦生效力，則迄原告於95年7月17日起訴本件時止，原告對被告台灣產物保險公司之請求權尚未罹於時效。
（四）被告應負之保證責任範圍為何：原告主張被告台灣產物保險公司除應依履約保證金保證責任給付原告13,319,849元外，依前揭確定判決，源發公司應賠付工程逾期罰款，而依系爭工程合約第11條約定，本件被告台灣產物保險公司就前開工程逾期罰款負保證責任，原告既就源發公司之財產執行無結果，被告台灣產物保險公司自應賠付原告工程逾期罰款19,142,582元云云；惟被告辯稱縱其應負責，亦以13,319,849元為限等語。查依民法第740條規定，保證債務之範圍得由契約約定。本件被告台灣產物保險公司雖曾於系爭工程合約「履約保證人」欄具名簽章，惟已註記「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」，亦即履約保證金保證書已限制履約保證人即被告台灣產物保險公司之責任範圍，則依系爭履約保證金保證書第1條規定，被告台灣產物保險公司僅於17,759,798元範圍內負保證責任，再其業經解除履約保證之4分之1責任，為兩造所不爭執，並有國立體育學院及教育部函文在卷可稽，故被告所餘之履約保證責任為13,319,849元，原告主張被告應給付13,319,849元，為有理由，其餘請求即無理由。
八、被告富邦產物保險公司、合作金庫三峽分公司部分：
（一）被告富邦產物保險公司之預付款保證保險批單，及合作金庫三峽分公司之預付款信用保證書之性質為何？
１、按保險契約應記載保險費等事項，保險法第55條定有明文。本件依被告富邦產物保險公司之預付款保證保險批單所載，未見要保人應給付之保險費為若干，且依系爭保險批單之內容記載：「... 承包商（即源發公司）如不履行工程合約所訂工作致定作人（即原告）無法自工程估驗款內扣回，經要求承包商償還，未獲履行時，本公司（即被告富邦產物保險公司）保證代為償還」等語，則系爭保險批單性質究係保證保險或預付款返還保證，已有疑異。
２、又合作金庫三峽分公司之預付款信用保證書已明確表明，係預付款返還保證之性質，且被告富邦產物保險公司及合作金庫三峽分公司均於本院80年度重訴字第687號、台灣高等法院86年度重上字第226號民事事件，基於保證人之地位行使先訴抗辯權，足認當事人之真意均係為預付款返還保證，是被告富邦產物保險公司及合作金庫三峽分公司所負之責任應為民法之保證責任。上開確定判決亦認定，被告富邦產物保險公司及合庫三峽分公司應負普通保證責任，其等之先訴抗辯權行使為可採，亦有本院80年度重訴字第687號、台灣高等法院86年度重上字第226號判決書附卷可稽。
（二）原告之請求權是否罹於時效？
１、按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745條定有明文。則被告富邦產物保險公司及合作金庫三峽分公司於原告未就源發公司之財產強制執行而無效果前，既得對債權人拒絕清償，則原告於此情形始得向被告富邦產物保險公司及合作金庫三峽分公司請求。故本件消滅時效，應自原告對源發公司財產執行無效果，本院核發債權憑證時即95年1月2日起算，迄起訴時尚未罹於時效。
２、縱認系爭保險批單為保險性質，惟依該保險批單之內容記載，被告富邦產物保險公司所承保之危險既為「源發公司如不履行工程合約所訂工作致原告無法自工程估驗款內扣回，經要求承包商償還，未獲履行」，則原告基於保險批單對被告富邦產物保險公司所生之給付請求權，亦係於原告向源發公司求償未獲履行即對源發公司執行財產無效果時始發生，則消滅時效自本院核發債權憑證時即95年1月2日起算，迄起訴時亦未罹於保險法第65條之2年時效。
（三）原告對富邦產物保險公司請求之金額是否應扣除已扣回部分工程估驗款？依系爭預付款保證保險批單所記載：「源發公司... 依照工程合約約定承包商得向教育部申請預付工程款18,000,000元，... 未獲履行時，本公司保證代為償還，但本公司之保證責任以上開預付工程款額減除定作人依照工程合約自工程估驗款扣回之金額後之餘額為限」，顯已限制被告富邦產物保險公司之預付款返還保證之責任範圍；而已扣回之工程估驗款計15,350,313元，為兩造所不爭執，並有88年度重上更（一）字第108號判決可參（見該判決書第10頁第3行），則依上開規定，被告富邦產物保險公司所餘之預付款返還保證責任為2,649,687元，原告主張被告應給付之金額，於此範圍內為有理由，其餘請求即無理由。
（四）又被告富邦產物保險公司及合作金庫三峽分公司，各自受源發公司之委任而各自出具系爭預付款保證保險批單、預付款信用保證書，各表明對預付款返還債務全部承擔而為，並非基於同一原因發生擔保責任，其等又未約定負連帶責任，是原告主張其等應負連帶責任云云，尚非可採。惟被告富邦產物保險公司及合作金庫三峽分公司具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，為不真正連帶債務，則因被告富邦產物保險公司及合作金庫三峽分公司其中一人為給付，他債務人即同免其責任。
九、從而，原告依系爭履約保證金保證書請求被告台灣產物保險公司給付13,319,849元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息；依系爭預付款信用保證書請求被告合作金庫三峽分公司給付29,078,235元，及自80年11月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息；依系爭預付款保證保險批單請求被告富邦產物保險公司給付2,649,687元，及自80年11月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
十、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
十一本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本
院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第390條第2項、第392條、第79條但書、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第六庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 林秀娥