臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第8770號原 告 丙○○
庚○○共 同訴訟代理人 吳啟孝律師複 代理人 辛○○
乙○○被 告 丁○○
戊○○己○○共 同訴訟代理人 甲○○律師
羅詩蘋律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應將坐落於台北市○○區○○段一小段六八０之八地號土地上如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積四點五一平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積十點七七平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積十一點九平方公尺）拆除，將占用之土地返還原告，並自九十五年七月十三日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟零參拾元。
被告戊○○、己○○應將坐落於台北市○○區○○段一小段六八０之八地號土地上如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積四點一二平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積七點五平方公尺）拆除，並將占用之土地返還原告，並自九十五年七月十三日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟伍佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔五分之三，被告戊○○、己○○各負擔五分之一。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告於民國95年6月30日依民法第767條、第179條之規定起訴請求：被告等應將坐落台北市○○區○○段1小段段680-8地號土地內鋼架屋頂、永吉路443巷28號及30號一樓屋頂水泥牆（越界部分）、永吉路443巷28號及30號房屋外牆燈飾照明（越界部分）、地上水泥突出物（越界部分）等及設攤經營服飾店之置物攤、擺設櫃等各自拆除將土地交還原告，並賠償自起訴日至返還土地日止，按月以新臺幣（下同）10萬元（被告二人各半）做為計算不當得利及損害金，嗣於95年10月17日另追加依民法第184條第1項前段請求被告等賠償其所受損害，復於96年4月25日變更其聲明為如本件聲明所示，經核原告上開訴之追加係基於土地遭被告等無權占用之同一基礎原因事實，至於上開訴之變更則係本於所有物返還之同一基礎原因事實，且不甚礙於被告等之防禦及訴訟之終結，核與上開規定相符，自應予准許。
二、原告方面：㈠原告起訴主張：緣坐落於台北市○○區○○段1小段680-8
地號土地（地目為建，面積為22.52平方公尺，權利範圍為原告丙○○、庚○○各1/2，下稱系爭土地），而被告丁○○、戊○○、己○○分別為與系爭土地相鄰之台北市○○區○○段1小段680-9地號土地及680-7地號土地上，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○○號（下稱系爭28號房屋）及台北市○○區○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭30號房屋）之所有人，被告等基於土地相鄰之便利，無任何正當權源，竟擅自在系爭土地上搭蓋鋼架屋頂，一樓屋頂水泥牆、燈飾照明、地上水泥突出物及設攤經營服飾店謀取私利，被告等所為自屬無權占有，並侵奪原告所有系爭土地之權利，為此爰依民法第767條、第179條、第184條第1項前段之規定請求排除被告之侵害及請求被告返還所獲取之不當得利，並聲明：⒈被告丁○○應將坐落於台北市○○區○○段1小段680-8地號土地上如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）拆除，將占用之土地返還原告，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告5萬元；⒉被告戊○○、己○○應將坐落於台北市○○區○○段1小段680-8地號土地上如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5 平方公尺）拆除，並將占用之土地返還原告，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告5萬元。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈依土地登記謄本之記載系爭土地之土地使用分區係第三○○
○區○○○道路用地，原告買受系爭土地後，隨即向台北市松山地政事務所申請土地複丈，始發現系爭土地遭人占用經營服飾店獲取利益，或遭被告等設置鋼架屋頂，或遭被告等分別所有之系爭28號及30號房屋一樓屋頂水泥牆、外牆燈飾照明、地上水泥突出物占用，是被告主張系爭土地乃既成巷道及原告明知系爭土地現狀等語，均與事實不合。
⒉縱原告明知系爭土地之現況，但法律並無禁止原告買受第三
○○○區○○○道路用地，且原告購買系爭土地並非作為建築使用，亦無排除公眾使用或做為其他私人利用之目的，僅因系爭土地位於松山火車站附近五分埔商圈，該商圈已有幾十年之歷史，屬於老舊社區，台北市政府已規劃為都市更新區域，系爭土地在主管機關台北市政府就五分埔商圈整體考量下，編訂為第三種商業區，原告購買系爭土地係為將來參與都市更新分配房子而已。原告訴請排除占用係在維護系爭土地之騰空，並回復土地之暢通原貌，被告等雖辯稱要保持巷道通暢，自己卻開設服飾店獲取高額利益，並妨礙巷道暢通，原告花費近千萬購買系爭土地，而系爭土地卻為被告所占用，其所謂原告未受損害，不該請求返還不當得利，自己卻利用他人土地獲取利益，其所辯自不可採。
⒊被告辯稱系爭土地乃具公用地役關係之既成道路，自應就上
開事實負舉證責任，系爭土地縱屬公用地役關係之既成道路，然被告等對系爭土地享有之通行利益僅屬公法上射利益，而非謂被告已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗所有權人（最高法院78年度台上字第197號判決意旨參照），故被告不得以系爭土地係屬既成道路據以對抗原告。況被告等擅自於系爭土地上設置鋼架屋頂，並於系爭土地上增設地上水泥突出物，且加建一樓屋頂水泥牆分別與其所有之系爭28號及30號建物相連，復於彼等所有之系爭28號、30號建物之外牆設置燈飾照明等，以供私人服飾經營之用，被告等顯非基於通行之必要而使用系爭土地，彼等無權占用原告所有之系爭土地甚明，是以本件系爭土地是否為既成道路與本件訴訟無涉。
⒋被告等於系爭土地上增建之地上突出物與一樓屋頂水泥牆，
並非系爭28號及30號房屋之本身，而係於整體房屋以外加建，該加建部分之拆除亦未影響系爭28號及30號房屋之經濟價值，被告自不得持民法第796條以資抗辯。
⒌被告等無合法權源擅自占用原告所有之系爭土地，致原告就
系爭土地無法使用收益，原告自得依民法第184條第1項前段、第179條及第767條前段之規定，請求被告等賠償原告因此所受之損害及系爭土地之返還。
三、被告等則辯稱：㈠系爭土地及系爭28、30號房屋坐落之土地（即同地段680-7
地號及680-9地號）均係於92年1月間始自同地段680地號分割出來，上開土地即今日台北市著名之五分埔商圈，該區域之房屋係於45年間由台北市政府向鄭姓、賴姓及蔡姓地主購買，並於48年前後興建房屋完成用以安置羅斯福路遷建戶，惟台北市政府遲未辦理土地所有權登記。嗣於69年台北市政府對原地主起訴請求辦理土地所有權移轉登記，惟因罹於15年時效而遭判決駁回確定，原地主為從中牟利，乃本於所有權對上開土地上之建物所有權人提起無權占有之訴訟，為求終局解決紛爭，建物所有權人乃依當年期公告地價加成之方式向原地主購買建物坐落之基地，至於供公眾出入巷道部分則仍為原地主所有。
㈡原告係於95年5月8日買受系爭土地，惟被告等所有之系爭28
、30號房屋早分別於75年5月3日、83年11月20日建築完成，原告於買受時即已明知系爭土地之現況，被告倘有越界建築情事，依民法796條之規定不得請求移去。況系爭土地為既成巷道，原告購得系爭土地所有權以前，系爭土地為既成道路已持續數十年，且位於繁華的台北市松山火車站附近五分埔地區，原告早已知悉或可得而知系爭土地係供公眾通行之既成道路，系爭土地之所有權係受限制，仍故意買受之，原告主張返還所有物而排除公眾之通行權利，對於當地眾多居民通行利益造成嚴重影響，顯係將私人利益置於公眾利益之上，而有權利濫用之情事，不應准許。
㈢系爭30號房屋係71年間被告戊○○、己○○之父親即訴外人
謝仁聰向台北市政府購買，並開始繳納房屋稅，並向台北市政府承租系爭房屋坐落之土地，惟因訴外人謝仁聰不諳法律，遲至83年間始與其他住戶共同委由代書同時辦理房屋登記，故系爭房屋之建物謄本上記載該建物係於83年11月20 日完成，訴外人謝仁聰過世後，即由被告戊○○與己○○共同繼承系爭房屋，其後並因房屋老舊而進行翻修，將原本為整面之窗戶砌上磚塊水泥並貼上磁磚，惟並未變動該房屋之建築架構。系爭30號房屋坐落土地之原地主為從中牟利，乃本於所有權人之身分，對其上之建物所有權人提起無權占有之訴訟，為求終局解決紛爭，被告戊○○與己○○乃與原地主「蔡尚祭祀公業（即系爭土地之原地主」達成協議，於92年4月14日丈量該房屋面積後，於92年10月21日正式簽約，由被告戊○○與己○○向其購買系爭30號房屋坐落之土地，至於系爭土地因為既成巷道，雙方協議毋庸購置，而由被告戊○○與己○○等依現況使用，被告戊○○及己○○乃依該協議並按原使用方式使用系爭土地迄今。
㈣被告丁○○所有之系爭28號房屋亦係由台北市政府與其餘房
屋同批興建，原所有權人為訴外人黃美雪及林鏡滿，產權移轉情形亦與被告戊○○及己○○所有之30號房屋相似。被告丁○○於確認原所有權人為訴外人黃美雪及林鏡滿後，乃於92年2月28日由被告丁○○之妻即訴外人蘇芳敏與原所有權人簽訂不動產買賣契約書，買受該房地，並登記在被告丁○○名下，系爭房地於被告丁○○買受時，其使用情形即與現狀相同，被告丁○○買受後乃依原使用情形繼續使用系爭房地迄今。
㈤原告所有之系爭土地係坐落於被告戊○○、己○○之30號房
屋及被告丁○○之28號房屋之間，該土地在五分埔地區房屋興建之時即已規劃為巷道，迄今仍為巷道使用，至於其上所為之鋼架屋頂，乃五分埔地區特有之現象，其目的在方便往來購物之人潮，避免下雨時造成之不便，是縱原告對系爭土地享有所有權，惟該土地既為供公眾通行之既成巷道，原告之所有權理當受有限制，其行使所有物返還請求權請求返還該土地暨不當得利，實無理由。
㈥被告於92年間與原告之前手簽訂和解書購買土地時，原告之
前手已同意被告依現狀使用系爭房屋及土地，而所謂之「現狀」即為95年11月30日現場履勘時之狀況，故被告使用系爭680-8地號土地，實係經過原地主之同意，並非無權占有。
況原告要求被告拆除系爭房屋逾越至680-8地號土地之部分，實將影響被告等人所有房屋之主體結構，而影響到系爭房屋之整體經濟價值，依民法第796條規定，原告自不得請求拆除。退萬步言，縱認為被告有無權占有系爭土地之情事，惟系爭土地供公眾通行已數十年，係具有公用地役關係之既成道路，參照最高法院61年台上字第1695號、46年判字第39號判例意旨、臺灣士林地方法院90年簡上字第189號及臺灣臺北地方法院88年重訴字第1359號判決意旨所示，縱認本件被告等確有占用系爭土地，且受有利益，惟其既係因法律規定而受有利益，自非無法律上原因受有利益，且原告亦不得對系爭土地為供公眾通行使用以外目的之使用，原告亦未受有損害，因此原告尚不得本於不當得利法則有所請求，原告之請求，並無理由。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
四、本件兩造不爭執之事實：㈠原告丙○○、庚○○為系爭土地之所有權人，應有部分各二分之一。
㈡被告丁○○為系爭28號房屋之所有權人。
㈢被告戊○○、己○○為系爭30號房屋之所有權人，應有部分各二分之一。
㈣被告丁○○所有之系爭28號房屋如附圖⒈乙部分所示之一樓
鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）確有占用系爭土地。被告戊○○、己○○所有之系爭30號房屋如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積
7.5平方公尺）確有占用系爭土地。㈤台北市○○路○○○巷○○號及30號建物占用系爭土地之範圍係計畫道路（見本院卷第145頁），並供公眾通行使用。
五、原告主張被告等所有之上開房屋無權占用系爭土地，爰依民法第767條請求被告等拆屋還地，並依民法第179條、第184條第1項前段請求被告等賠償其所受損害。惟為被告等所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件所應審究者為：
㈠本件原告訴請被告丁○○拆除如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵
踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺），及訴請被告戊○○、己○○拆除如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5平方公尺），有無民法796條規定之適用？㈡被告等之上開地上物有無占用使用系爭土地之合法權源？亦
即原告之前手是否同意上開地上物占有使用系爭土地？系爭土地倘為既成巷道，是否排除原告行使所有物返還請求權？㈢原告有無權利濫用情形？㈣原告依民法第179條請求被告給付不當得利是否有理由？如
有，其數額？
六、本院得心證之理由：㈠本件原告訴請被告等分別拆除上開建物有無民法796條規定適用之部分：
⑴按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。又所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院67年台上字第800號、59年台上字第1799號判例意旨參照）。經查，原告請求被告等拆除之地上物分別為鐵踏板、遮雨棚、側邊隔板（詳如附圖1、2）等，核均非系爭28、30號房屋之建築本體，參以上開判例意旨，自無民法第796條之適用，被告辯稱拆除上開建物將影響被告等所有房屋之主體結構，而影響到系爭房屋之整體經濟價值，依民法第796條規定原告自不得請求拆除云云，既未提出任何證據以資證明，其所辯不足採信。
㈡被告等之上開建物有無占用使用系爭土地之合法權源？亦即
原告之前手是否同意被告等之上開地上物占有使用系爭土地？系爭土地倘為既成巷道，是否排除原告行使所有物返還請求權？⒈被告戊○○、己○○辯稱：曾於92年間丈量系爭30號房屋之
面積後，於92年10月21日向系爭土地之原地主蔡尚祭祀公業購買系爭30號房屋坐落之土地，至於系爭土地因係既成巷道，遂與原地主蔡尚祭祀公業協議按原使用方式使用系爭土地等情，固據其提出建物測量成果圖、不動產買賣契約書為證（見本院卷第107頁、108-111頁），惟查，系爭土地及680-7地號土地均係於92年4月7日分割自680地號土地，且系爭土地及680-7地號土地於分割時之所有權人均為訴外人蔡尚祭祀公業，此有土地登記第二類謄本及台北市松山地政事務所異動索引各一份附卷可按（見北調卷第5頁、本院卷第245、
24 6頁），依被告所呈建物測量成果圖所示，被告戊○○、己○○於92年4月14日測量其所有系爭30號房屋之建物面積時，其地面層面積為26.48平方公尺，第2、3層面積則為
31.86平方公尺，且均係位於680-7地號土地上，嗣被告戊○○、己○○遂據以向台北市松山地政事務所辦理系爭30號房屋之第1次登記，各樓層登記面積如上開測量結果，建物坐落地號為680- 7地號土地，此有台北市建物登記第二類謄本附卷可憑（見北調卷第8頁），嗣被告戊○○、己○○即於92年10月21日與訴外人蔡尚祭祀公業簽約購買680-7地號土地面積32平方公尺（見本院卷第107、111頁）。然本院於95年11月30日勘驗現場，並囑託內政部土地測量局測量結果後，系爭30號房屋之建築主體除坐落於680-7地號土地上外，尚占用系爭土地面積5.41平方公尺（詳如附圖2丙部分，見本院卷第208頁），而兩造對系爭30號房屋之建築主體並無改建之情事均未爭執，參以被告戊○○、己○○向訴外人蔡尚祭祀公業購買680-7地號土地之面積（32平方公尺）與系爭30號房屋之建物面積（31.86平方公尺）僅相差0.14平方公尺，足見被告戊○○、己○○辯稱業經原地主蔡尚祭祀公業同意使用系爭30號房屋坐落之基地，該基地並包含如附圖2丙部分之系爭土地，應堪採信。惟本件原告係訴請被告戊○○、己○○拆除如附圖⒉甲部分之鐵踏板及戊部分之側邊遮雨棚，核均非系爭30號房屋之建築主體，而證人即系爭土地之里長陳永昌亦證稱：「（民國92年時，被告購買28號及30號之情形為何？）當時已經先有房屋才來購買土地，當時我們協調以現有房子的面積來買土地，以滴水簷為界。」、「（【提示鑑定報告所附照片】照片上的腳踏板在92年間被告向地主購地時是否已經存在？）踏板是屬於裝潢的一部分，我們那個地方每個地方都有腳踏板，至於92年被告向地主購買土地時腳踏板之面積是否與現況相符我不清楚。（被告向地主買土地時是否包含踏板部分？）被告向地主購買的部分是以滴水簷為界。」（見本院卷第231頁反面、第232頁正反面），足見被告戊○○、己○○向蔡尚祭祀公業所購買之基地面積包含系爭30號房屋之滴水簷，惟均位於680-7地號土地上，惟經本院命內政部土地測量局依94年變更前之地籍圖重新鑑測結果，如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板面積4.12平方公尺，及戊部分所示之二樓側邊遮雨棚面積7.5平方公尺均係占用系爭土地，參以被告所呈不動產買賣契約僅記載買賣680-7地號之事宜，是以依被告戊○○、己○○所呈證據資料，尚不足以證明其業經原地主蔡尚祭祀公業同意使用如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板及戊部分所示之二樓側邊遮雨棚所占用之系爭土地。至於證人陳永昌雖證稱：「（92年間是否與地主協商既成巷道供大眾使用？）是。」等語，縱系爭土地確係既成巷道，而被告戊○○、己○○確曾與蔡尚祭祀公業協議系爭土地應供大眾使用，惟系爭土地如附圖⒉甲部分及戊部分既由被告戊○○、己○○設置固定之鐵踏板及遮雨棚，自屬排他性之占用，顯已非供大眾通行使用，被告戊○○、己○○自不得執上開協議而主張有權占有。⒉至被告丁○○雖辯稱：於92年2月28日由伊妻即訴外人蘇芳
敏向訴外人黃美雪及林鏡滿購得系爭28號房屋坐落土地之所有權等情，經查，系爭28號房屋之1、2層面積均為31.08平公尺，坐落之基地為680-9地號土地，此有台北市建物登記第二類謄本附卷可參（見北簡卷第12頁），而680-9地號土地係於92年4月7日分割自680地號土地，上開土地於分割時之所有權人為訴外人蔡尚祭祀公業，嗣於92年12月23日因買賣而移轉登記予訴外人黃美雪，此有台北市松山地政事務所異動索引各一份附卷可按（見本院卷第248頁），被告丁○○亦確有於93年3月24日向訴外人黃美雪購買680-9地號土地
31.08平方公尺，亦有土地所有權狀及台北市松山地政事務所異動索引在卷可憑（見本院卷第157、248頁），而兩造對系爭28號房屋之建築主體並無改建之情事均未爭執，參以被告丁○○向訴外人黃美雪購買680-9地號土地之面積（31.08平方公尺）亦與系爭28號房屋之建物面積（31.08平方公尺）完全相同，足見被告丁○○向訴外人黃美雪購買680-9地號土地確係作為系爭28號房屋之基地使用。惟查，被告丁○○於93年3月24日向訴外人黃美雪購買680-9地號土地時，系爭土地之所有權人為訴外人蔡尚祭祀公業，則訴外人黃美雪於斯時既非系爭土地之所有權人，自無權同意被告丁○○所有之系爭28號房屋使用系爭土地，而被告丁○○既未曾向系爭土地之所有權人洽購或協議使用系爭28房屋坐落之基地，自難認其與系爭土地原地主間有有何使用土地之協議。至於證人陳永昌雖證稱：「（92年間是否與地主協商既成巷道供大眾使用？）是。」等語，縱系爭土地確係既成巷道，且被告丁○○曾與蔡尚祭祀公業協議系爭土地應供大眾使用，惟系爭土地如附圖⒈乙部分、己部分及庚部分既由被告丁○○設置固定之鐵踏板、遮雨棚及側邊隔板，自屬排他性之占用，顯已非供大眾通行使用，被告丁○○亦不得執上開協議而主張有權占有。
⒊被告等另辯稱系爭土地既為供公眾通行之既成巷道，原告之
所有權理當受有限制，而不得行使所有物返還請求權等語，惟按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。而私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年台上字第2153號判決要旨參照），查系爭土地已供公眾通行使用數十年，業經證人陳永昌結證無訛（見本院卷第231頁反面），然系爭土地既為原告私有之土地，被告等竟設置固定物而占用系爭土地，顯有違供公眾通行使用之目的，且無法律上之權源，依上開說明，原告自得依民法第767條之物上請求權，請求被告等返還占有之土地。本件被告丁○○占用如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺），被告戊○○、己○○占用如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5平方公尺），既不能證明其有合法正當權源，則原告依民法第767條規定請求被告拆除上開地上物，並返還占用之土地，於法有據，應予准許。
㈢原告有無權利濫用之情形：
⑴按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的。但若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但非以損害他人為主要目的，即不在該法條所定範圍內；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。
⑵經查，被告等占用系爭土地之建物，分別為鐵踏板、遮雨棚
、側邊隔板（詳如附圖1、2）等，核均非房屋之建築本體，縱予以拆除，亦不影響建物整體結構安全，況權衡原告請求被告等拆除上開建物後，上開建物所占用之土地即可供公眾通行使用，而使不特定之公眾獲得通行之利益，與被告等所受之損害相較，尚不能認為原告依民法第767條規定行使本件所有權人權利，有違權利社會性而屬權利濫用，是原告訴請拆屋還地係其土地所有權之正當行使，雖不免使被告等喪失利益，但非以損害被告等為主要目的，揆諸前開說明，自無權利濫用之可言，亦無違反誠信原則情形，被告等上開所辯，亦不足採信。
㈣原告依民法第179條請求被告給付不當得利是否有理由？如
有，其數額？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段規定甚明。系爭土地縱為既成巷道，故原告須容忍公眾通行使用，惟其並無忍受被告等私人無權占有使用之義務，且原告於法令限制範圍內，就系爭土地仍得使用、收益，被告等無法律上原因占有使用系爭土地，自受有不當得利，並因此而侵害原告之土地所有權。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。此規定於租用基地建築房屋均準用之，並為同法第105條所明定。又城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制 (最高法院95年度台上字第82號判決意旨參照)。查被告等使用系爭28、30號房屋均係販賣成衣及飾品，至今仍為營業中，此有現場照片附卷可按（見北調卷第16頁），是系爭28、30號房屋係城市地方供營業用之房屋，揆諸首揭說明，自不受土地法第97條規定之限制。
⒉經查，系爭土地於93年1月之申報地價為每平方公尺40,640
元，此有土地登記第二類謄本附卷可憑（見北簡卷第5頁），而系爭土地坐落台北市五分埔成衣區，步行5分鐘可達松山火車站，步行15分鐘可達永春國小，屬商業繁榮地區，且交通便利，有勘驗筆錄可稽（見本院卷149頁）。爰審酌上述情狀，認系爭土地所在之位置雖屬繁榮，然系爭土地為供公眾通行之巷道，且為計畫道路用地，及被告使用該基地之經濟價值及所受利益等一切情狀，認應按系爭土地申報總價額年息10％計算原告所得請求相當於租金之不當得利。此外，被告丁○○雖占用如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積
10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺），然上開鐵踏板、遮雨棚及側邊隔板占用系爭土地之範圍於空間上係上下重疊，故應以占用面積最大之庚部分（即面積11.9平方公尺）計算不當得利。至於被告戊○○、己○○雖占用如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積
4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5平方公尺），然上開鐵踏板及遮雨棚占用系爭土地之範圍於空間上係上下重疊，故應以占用面積最大之戊部分（即面積
7.5平方公尺）計算不當得利，從而，原告自得請求被告丁○○按月返還不當得利4,030元，請求被告戊○○、己○○按月返還不當得利2,540元，其計算方式如下：
⑴被告丁○○部分：
40,640元x11.9平方公尺x10％÷12個月=4,030元（元以下四捨五入）。
⑵被告戊○○、己○○部分：
40,640元x7.5平方公尺x10％÷12個月=2,540元（元以下四捨五入）。
七、綜上所述，原告依民法第767條、第179條之規定，請求被告丁○○應將坐落於台北市○○區○○段1小段680-8地號土地上如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）拆除，將占用之土地返還原告，並自起訴狀繕本送達之翌日（即95年7月13日）起至返還土地之日止，按月給付原告4,030元；暨請求被告戊○○、己○○應將占用原告所有坐落於台北市○○區○○段1小段680-8地號土地如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5平方公尺）拆除，並將占用之土地返還原告，並自起訴狀繕本送達之翌日（即95年7月13日）起至返還土地之日止，按月給付原告2,540元為有理由，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
民事第二庭 法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
書記官 黃慧怡