臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第8724號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
丙○○被 告 永豐金證券股份有限公司安和分公司法定代理人 己○○訴訟代理人 丁○○當事人間確認股票債權存在事件，經本院於中華民國96年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告原名稱為「建華證券股份有限公司安和分公司」，嗣於民國95年9 月18日更名為「永豐金證券股份有限公司安和分公司」，其法人格同一，有經濟部函在卷可稽（見本院卷第90頁），合先敘明。
二、被告雖抗辯：其在接獲本院執行命令後，先後於95年5 月2日、95年6 月13日提出書狀向執行法院聲明異議，原告遲至95年7 月3 日始以被告聲明異議不實而提起本件訴訟，顯已逾強制執行法第一百二十條所定十日法定期間而失其權利，自應駁回其訴。但查：
㈠依強制執行第一百二十條第二項規定：「債權人對於第三人
之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」，若債權人未在十日期間內提起訴訟者，則依同條第三項規定：「債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」，是以，本法第一百二十條第二項「十日內」之期間，係屬通常期間，而非不變期間；且本項規定通知債權人提起訴訟之目的，在解決第三人之聲明異議是否實在之問題，為期執行事件迅速進行，於第三人聲明異議時，執行法院通知債權人對之起訴，若債權人逾期未為起訴之證明，但於執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明，為確保債權人之權利，並避免其遭受無法回復之損害，執行法院不得再依第三人之聲請撤銷該執行命令；承此，債權人遲於十日後始提起本條所定訴訟，僅生得否依同條第三項規定依第三人聲請撤銷所為執行命令之結果，對於債權人之訴訟權利並不生影響，仍為合法。
㈡揆諸前開說明，被告以原告逾期起訴為由認其起訴為不合法，尚屬無據。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠原告為債務人即訴外人甲○○之債權人，嗣聲請對其財產為
強制執行，經本院以95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件受理，並於95年4 月13日發扣押命令，禁止債務人甲○○就其所有在被告處之股票為移轉或為其他處分，被告亦不得對債務人甲○○清償，該扣押命令於95年4 月21日送達被告。惟被告竟未就甲○○所有之聯華電子股份有限公司股票5,000 股、兆豐金融控股股份有限公司股票14,747股、第一金融控股股份有限公司股票3,000 股等股票（下稱系爭股票）予以扣押，致原告未能就此等股票執行受償，債權未能獲得滿足。雖經本院再對前開債務人甲○○之股票債權發給扣押命令，但被告則於95年6 月13日函覆表示已無系爭股票可供扣押，顯見，被告係在收受本院扣押命令後處分系爭股票，而違反查封效力，所為將系爭股票處分之行為對原告不生效力，原告自得本於強制執行法第一百二十條規定提起確認之訴，求為確認債務人甲○○在95年4 月21日扣押命令送達時，對被告有系爭股票存在。
㈡縱認系爭股票因遭處分後難以回復原狀，則被告故意未依扣
押命令履行，以致於系爭股票遭處分賣出，違反執行命令，致原告債權受有損害，應依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及第二百三十三條規定，對原告負損害賠償責任及給付法定遲延利息。再者，本院95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件尚未分配執行所得予原告，故原告損害金額尚未確定，自得以95年4 月13日扣押命令送達被告當日即同月21日系爭股票收盤價為計算基準，向被告求償527,778元之損害。
㈢為此提起預備合併之訴，先位之訴本於強制執行法第一百二
十條規定提起確認之訴；備位之訴則本於侵權行為之法律關係，依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及第二百三十三條規定，請求被告負損害賠償責任及給付法定遲延利息等語。並聲明：
⒈先位聲明：確認本院95年度執字第11606 號清償債務強制執
行事件95年4 月13日扣押命令送達被告時，執行債務人甲○○對被告有聯華電子股份有限公司股票5,000 股、兆豐金融控股股份有限公司股票14,747股、第一金融控股股份有限公司股票3,000股等股票存在。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告527,778 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
⑵願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告在接獲本院95年4 月13日扣押命令後，債務人甲○○已
將系爭股票賣出，故甲○○集保帳戶內已不存有系爭股票，原告先位之訴並無理由。
㈡又原告對於被告究意如何造成其損害、原告所受損害之範圍
、被告行為與損害間之因果關係等均無法證明。況原告尚有查封債務人甲○○坐落於台北市○○區○○街之不動產，原告如能依法執行，其債權亦應得以滿足，且不致受有任何損害。再者，原告仍得依原執行名義內容行使對債務人甲○○之債權，其本金及違約金數額未因而有減損，益可見原告未受有損害。至於原告在本院95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件尚未獲得分配，係執行程序進行使然，與被告無關。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院96年4 月24日言詞辯論筆錄，卷第225至226頁）：
㈠原告為本院95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件之
執行債權人，對執行債務人甲○○有債權1,335,342 元及其中本金997,562 元部分自87年6 月3 日起至清償日止按年息
9.5 ﹪計算之利息、其餘337,780 元自87年6 月3 日起至清償日止按年息9.75﹪計算之利息，暨各自87年7 月3 日起至清償日止至清償日止，在六個月以內者，按上開利率10﹪，超過六個月者，超過部分按上開利率20﹪計付違約金之債權存在。
㈡本院95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件95年4 月
13日扣押命令於95年4 月21日送達被告時，被告並未對債務人甲○○集保帳戶內之聯華電子股份有限公司股票5,000 股、兆豐金融控股股份有限公司股票14,747股、第一金融控股股份有限公司股票3,000股等股票查封。
㈢系爭股票在95年4月21日收盤價總額為533,391元。
㈣執行債務人甲○○在前開扣押命令送達後，已將系爭股票賣
出，其集保帳戶內迄至本院言詞辯論終結時止已無系爭股票存在。
四、本件經兩造於本院96年4 月24日言詞辯論期日整理後（見本院卷第226 頁），兩造爭執之重點在於：
㈠先位之訴部分，原告求為確認甲○○對被告有系爭股票存在
，有無即受確認判決之法律上利益？其提起確認之訴是否符合強制執行法第一百二十條、民事訴訟法第二百四十七條規定？再者，原告求為確認本院95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件95年4 月13日扣押命令送達被告時，甲○○對被告有系爭股票存在，有無理由？㈡備位之訴部分，原告依民法第一百八十四條第一項前段、第
二項規定請求被告負損害賠償責任，與該條構成要件是否相符？又原告所受損害額為多少？
五、現就先位之訴部分，兩造爭執之重點析述如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項定有明文。本條所稱之法律關係係指基於法律規範所生，於私法上發生一定之權利義務關係。故確認法律關係成立、不成立之訴，須以確認私法上一定之權利義務關係之存在或不存在為訴訟標的；至於單純之法律事實僅為法律關係發生之原因，不得為確認之訴之訴訟標的。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
㈡原告固然主張被告在接獲本院扣押命令後，未依法扣押系爭
股票，逕將系爭股票處分而違反查封效力，該處分對原告不生效力，而請求確認債務人甲○○在本院95年4 月13日扣押命令送達被告時，對被告有系爭股票存在等情。經查，原告起訴時本請求確認甲○○對被告有「股票債權」存在，因其並未就甲○○與被告間關於股票所存之法律關係性質詳為陳述，本院在95年10月31日言詞辯論期日行使闡明權後，原告表明將再就其先位之訴所陳之法律關係予以陳明（見本院卷第75頁）。嗣原告則在本院95年12月19日言詞辯論期日將其所為之先位聲明變更如之㈢之１所載，而求為確認甲○○對被告有「股票」存在（見本院卷第96頁）。
㈢次查，兩造俱不爭執在本院95年度執字第11606 號清償債務
強制執行事件95年4 月13日扣押命令於95年4 月21日送達被告後，執行債務人甲○○已將系爭股票賣出，其集保帳戶內迄至本院言詞辯論終結時止已無系爭股票存在等事實（見之㈡、㈣所載）。據此，本件原告所提起之確認之訴，顯係以95年4 月21日扣押命令送達時之過去發生之事實關係為確認標的－即甲○○對被告有股票存在；又縱使甲○○將系爭股票處分有違強制執行法第五十一條規定之查封效力，原告亦應求為確認甲○○所為處分股票之法律關係存否一節，方為正當，原告所述在95年4 月21日扣押命令送達被告時，甲○○所執股票存否乙事，並非法律關係之本身，故不得為確認之訴之標的。
㈣準此，原告求為確認本院扣押命令在95年4 月21日送達被告
時，執行債務人甲○○對被告有系爭股票存在，因所求為確認者不得為確認之訴之標的，無確認利益存在，欠缺權利保護要件，其先位之訴，即乏所據，應予駁回。
六、原告先位之訴既因無理由而駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，首先應探究者即為：原告依民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定請求被告負損害賠償責任，與該條構成要件是否相符？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第二項分別定有明文。蓋一般侵權行為所發生之損害賠償請求權，主觀上應具有責任能力、責任條件（故意、過失），而客觀上則須具有不法之加害行為及致被害人受損害，且不法加害行為與損害間復須有因果關係存在，始該當於一般侵權行為之構成要件。㈡而股份有限公司已發行股票（無論記名或無記名），且債務
人係送交臺灣證券集中保管股份有限公司集中保管之股票者，因股票為有價證券，參照強制執行法第五十九條第二項之規定，應依對於動產之執行程序辦理，即執行法院須查封、占有股票，後依拍賣動產之程序拍賣，現行執行法院則係採取先對債務人交易之證券商發扣押命令後，再就已上市、上櫃之股票委託證券經紀商變賣之。故法院所發給之扣押命令實際上係屬於依動產執行程序所為之查封程序。卷查，雖被告並未依本院95年4 月13日扣押命令在同月21日接獲該扣押命令時，按原告執行債權數額如數查封債務人甲○○之股票，以致於甲○○事後將系爭股票處分賣出，原告事實上無從就系爭股票拍賣受償，此節為兩造所不爭之事實，已如前述。又原告明白主張其因被告未依本院扣押命令執行以致於其無從就系爭股票拍賣取償，債權未能獲得滿足，以其所述情節以觀，堪信原告所受侵害之權利為債權。
㈢再按，債務人如侵害債權，致不能實現債權內容，為債務不
履行之問題；若侵害債權者為第三人，在通常情形，第三人之行為固不足以構成侵害債權之結果，惟如第三人之行為足使債權消滅，則自有可能對債權人成立侵權行為。在第三人侵害債權之類型，大致有：⑴侵害債權之歸屬者，使得債權人對債務人之債權消滅；⑵侵害為債權標的之給付，致債務人免給付義務者；⑶侵害為債權標的之給付，但債權尚不致因而消滅者，此時第三人所侵害者為權利（即債權）不能受清償之利益，債權人尚無從依民法第一百八十四條第一項前段規定向第三人求償，僅得依後段規定行使權利。
㈣原告對於被告所辯其在兩造不爭執之事實㈠所列債權並未消
滅乙節，並不爭執。故如前㈢所述，原告所受侵害之情狀乃其債權無法立即受償之損害，足見，本件構成之侵害債權類型為第⑶種，即原告受侵害者為債權不能受清償之利益。是以，原告主張其得依民法第一百八十四條第一項前段向被告請求負損害賠償責任，尚無足取。
㈤原告再陳稱其得依民法第一百八十四條第二項規定請求被告
負損害賠償責任等語。但按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文；則關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件，又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。觀諸原告所主張其債權因被告違反本院扣押命令未予查封債務人甲○○之股票，致系爭股票遭處分賣出而無法就此依強制執行程序拍賣取償乙節，被告所為加害行為態樣乃侵害債務人甲○○責任財產，致甲○○資力狀況為不利之改變，此項損害賠償之構成要件必須債務人甲○○之資力減少以致害及原告債權之完全受償為必要。惟查：
⒈經本院依職權調閱債務人甲○○最新年度財產所得明細，查
得債務人甲○○94年度除股利所得外，尚有利息所得、執行業務所得、薪資所得、投資所得及土地、房屋等不動產，財產總額達10,887,894元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第165 至173 頁），此情為兩造所不爭執。足見，債務人甲○○尚有責任財產得以清償對原告所負債務，未至資力減少害及原告債權清償之程度。
⒉原告固然已對債務人甲○○前開本院查得之財產，其中之存
款、薪資、股票等財產執行，經本院95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件受理在案。但查，本院95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件因就執行拍賣股票所得價金及債務人甲○○之存款、薪資債權等所得款項，迄至本院言詞辯論終結時止，尚未分配予債權人即原告、或由債權人即原告收取等，故該執行程序尚未終結，以上業經本院依職權調閱此清償債務強制執行事件卷宗查對綦詳，故尚難認原告之債權已屆絕對不能滿足之程度，其債權受完全清償之利益難謂有減損受侵害之情。
⒊況且，原告業已對甲○○所有之前述土地、房屋不動產執行
查封，此等不動產公告現值約達1,186,533 元，此情經原告自陳甚詳（見本院卷第201 、211 頁），復為被告所不爭，另有上述財產所得調件明細表可佐（見本院卷第169 至170頁）。茲既原告迄今未能對於甲○○該等不動產是否確實無執行實益而難以受償、其何以未能繼續執行甲○○其餘責任財產等節詳為主張及舉證，顯難遽認原告確實因此受有損害。
⒋綜此，雖被告未能依本院扣押命令確實查封甲○○所有之系
爭股票，以致原告無法拍賣股票受償，但原告債權並未因此而受有損害，依前開㈠之說明，自與侵權行為損害賠償責任成立之構成要件有間，原告請求被告負賠償之責，洵屬無據。因此，原告依民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定請求被告負損害賠償責任，與該條構成要件並不相符，其請求被告給付527,778 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年8 月8 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、綜上所述，原告先位之訴提起之確認之訴，因乏得為確認之訴之標的，無即受確認判決之法律上利益而無理由；至於備位之訴本於侵權行為法律關係請求被告負損害賠償責任，因原告並未受有損害，所為請求，亦乏所據。從而，原告先位之訴求為確認本院95年度執字第11606 號清償債務強制執行事件95年4 月13日扣押命令送達被告時，執行債務人甲○○對被告有系爭股票存在；備位之訴請求被告給付527,778 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年8 月8 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，均為無理由，應予駁回。其備位之訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告先備位之訴均為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
民事第三庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 21 日
書記官 林桂玉