臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第8940號原 告 國立中正文化中心法定代理人 甲○訴訟代理人 丁○○
林信和律師上 一 人複 代理 人 楊進銘律師被 告 臻霖實業股份有限公司兼法定代理人
丙○○被 告 乙○○共 同訴訟代理人 張馻哲律師
蘇清文律師當事人間請求損害賠償等事件，經本院於中華民國96年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告依政府採購法等規定，於民國89年12月29日與被告臻霖
實業股份有限公司（以下簡稱臻霖公司）簽訂「國立中正文化中心環境清潔維護勞務委外合約書」（下稱系爭合約），將國家戲劇院、國家音樂廳、地下停車場、四周庭園及外圍廣場環境清潔維護工作發包由被告臻霖公司承作，合約期間自90年1 月1 日起至90年12月31日止，約定被告臻霖公司應提供一定之工作人員並完成一定之工作，原告則依約定之工作人員人數為標準所計算之金額（內含成本及利潤），按月給付被告臻霖公司清潔費新台幣（下同）450,100 元（含稅）作為報酬，即系爭合約全部工作（包括工資及一般器材費用等）全年總價為5,401,200 元（含稅），被告則應提供履約保證金350,000 元。
㈡依系爭合約第六條一般原則之約定，被告臻霖公司應負責上
述全部環境清潔工作之維護，且無論國家戲劇院等有無演出期間，被告臻霖公司均應在日間（即上午7 時30分至下午5時30分）派遣人員26名，夜間（即下午5 時30分至9 時）配合演出需派留守人員4 名，共計30名（見系爭合約第六條㈡之約定）。倘經原告查點工作人員在30分鐘內無法證明其在場者，視同缺工，若有缺工則每名人員每次扣款1,000 元，於當月清潔費內扣除之，如被告臻霖公司每月缺工合計達10名或當月扣款超過總價10﹪以上者，即為重大違約，原告得隨時終止契約，並沒收被告臻霖公司所繳履約保證金。詎料，被告臻霖公司竟自行減少工作人員，私自以機動組人員權充固定編組人員以符合約定員額，且未依約陳報每日出勤人數，每日實際派遣人員僅有23名，而缺工7 名，系爭合約計價全年30名人員薪資共4,644,000 元、每人每年度金額則為154,800 元（4,644,000 ÷30）計算，被告臻霖公司因此溢領報酬款項達1,083,600 元【計算式：154,800 元×（30－23）＝1,083,600 】。因被告涉有詐欺罪嫌，經偵查後起訴，原告直至接獲教育部91年8 月26日函告知，於95年3 月14日閱覽臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第17326 號卷宗後始知悉上情。
㈢訴訟標的及實體法上請求權基礎：
⒈被告臻霖公司未派足人數出席清潔工作，自屬存在有不能修
補之瑕疵，原告得依民法第四百九十四條規定行使減少報酬請求權，並依政府採購法第七十二條第二項前段、採購契約要項第五十一條第二項第二款規定請求減價收受、減少契約價金，原告既已向被告表示減價收受、請求減少報酬之意思，被告臻霖公司在減少之範圍內即無該報酬之請求權存在，從而被告臻霖公司就所溢領之報酬1,083,600 元即無法律上原因，原告得依民法第一百七十九條前段、第一百八十二條第二項前段規定，請求被告臻霖公司負不當得利之返還責任，返還所溢領報酬附加利息。
⒉依民法第二百二十七條第一項規定，被告臻霖公司前開行為
亦構成不完全給付，原告得依關於給付不能之規定，請求被告臻霖公司負債務不履行之損害賠償責任，賠償所溢領之報酬及利息損害（民法第二百十三條第二項）。
⒊被告臻霖公司以機動人員權充駐站人員，且未陳報每日出勤
人數，以虛報人頭方式溢領報酬，係屬故意以背於善良風俗之方法，不法侵害原告之財產權，被告丙○○為臻霖公司董事長，乃公司負責人，被告乙○○之營運部副理，為公司經理人，其二人指示下屬違反系爭合約約定，未派足出席清潔工作人數，被告三人自應依民法第一百八十四條第一項前、後段及民法第二十八條，暨公司法第二十三條第二項及第八條規定，負侵權行為連帶損害賠償之責。
㈣為此對被告臻霖公司本於承攬瑕疵擔保及不當得利、債務不
履行之法律關係，對被告臻霖公司、乙○○、丙○○部分本於侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責任，及給付自系爭合約期滿之翌日即91年1 月1 日起之利息等語。並聲明：
⒈被告應連帶給付原告1,083,600 元，及自91年1 月1 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告臻霖公司並無減少人數、溢領清潔費之情事，原告請求
減少報酬，進而返還不當得利，及請求被告臻霖公司負不完全給付損害賠償責任，均無理由：
⒈系爭合約性質為總價承包，清潔人員報酬僅係承攬報酬總額
之一部，合約絕大部分內容係就清潔工作項目、工作範圍等勞務工作細節詳加約定，契約目的在於環境清潔勞務工作之完成，而非參與工作人數之多寡。系爭合約就清潔工作人數所做約定，僅為確保承攬人即被告臻霖公司能確實完成全部環境維護工作，就原告園區內當年度清潔工作所需人力予以約略概算，既然合約未明訂被告不得機動調派人員，顯見此亦保留被告得視清潔工作需要就清潔人力彈性運用之選擇。⒉又依系爭合約第七條㈥約定，原告得隨時檢查合約所定清潔
工作範圍，如不合規定並得立即糾正或以書面通知、催告被告臻霖公司改善或依第九條約定扣款、解除契約，原告應依合約條款行使權利，不得再依民法規定而為請求；又原告在合約期間內從未行使上開契約上權利或提出任何異議，並已給付全額承攬報酬，足徵被告臻霖公司已依約履行完畢，原告並未受有任何損害；再者，被告並無故意不告知瑕疵情形，原告應為舉證。
⒊原告所提出之教育部函文、調查局筆錄均僅係該等單位製作
之文書，未有其他具體事證，況被告丙○○所涉臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第17326 號詐欺案件嗣經不起訴處分確定，此均未能證明被告臻霖公司每日均有溢領、詐領清潔費之事實；實則被告確有派足人數。
⒋況原告已在93年3 月1 日改制為行政法人，非政府採購法第
三條所載適用機關，故其本於政府採購法條文請求部分為無理由；又同法第七十二條第二項係指採購機關於有形之實體採購內容在驗收時發現瑕疵，始得主張減價收受之權利，系爭合約標的為非實體之勞務採購，且清潔工作早已驗收完畢多年，更已給付全額報酬，自與該條要件有別。
㈡原告行使權利已逾除斥期間、時效期間：
⒈被告臻霖公司早於90年12月31日即已完成全部清潔承攬工作
，迄至原告95年8 月8 日起訴時止，已逾民法第四百九十八條之瑕疵發見期間。
⒉而原告請求被告負侵權行為連帶損害賠償責任，惟原告在91
年5 月間調查局開始調查溢領報酬之事時，已知悉被告侵權情事，又於91年8 月27日接獲教育部函文告知被告未派足人數之情形，其時效期間自此時起算迄起訴時止，已罹於民法第一百九十七條第一項之二年時效期間，被告得拒絕給付。㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院95年11月21日言詞辯論筆錄，卷第130 頁背面至第131 頁）：
㈠原告與被告臻霖公司於89年12月29日簽訂「國立中正文化中
心環境清潔維護勞務委外合約書」，由被告臻霖公司負責處理國家戲劇院、國家音樂廳、地下停車場、四周庭園及外圍廣場之環境清潔維護工作，期間自90年1 月1 日至90年12月31日 ，系爭合約為承攬契約之性質。
㈡系爭合約總價（含工資及一般器材費用）為全年5,401,200
元（含稅），履約保證金350,000 元，原告已依約給付報酬5,401,200 元予被告臻霖公司。
㈢依系爭合約第六條㈡約定，被告臻霖公司應於每日日間調派
人員26名、晚間調派留守人員4 名，另指定其中一人為領班，以維護環境清潔衛生工作；同條㈣約定被告臻霖公司就所派駐之人員應編造名冊送交原告辦理管理手續，並將每日出勤人數記錄名冊於翌日送原告查驗，契約存續期間原告承辦人員為秘書科科員蘇世昌，其科長為李清文。
㈣依系爭合約第九條㈠約定，被告臻霖公司工作人員如有缺工
未達第六條㈡約定應指派之人數，經原告查點工作人員在30分鐘內無法證明有在場者視同缺工，每名每次得扣款1,000元。
㈤原告於91年8 月27日接獲教育部91年8 月26日教育部台（
）政字第91125395號函告知被告臻霖公司私自以機動組人員權充合約第六條㈡約定要求之固定編組人員員額一事。
㈥被告臻霖公司在契約期間內應負責處理之國家戲劇院、國家
音樂廳、地下停車場、四周庭園及外圍廣場等環境清潔維護工作，業已依約履行完畢。
㈦原告在系爭合約期間內未曾依第九條㈠之約定行使違約扣款之權利。
四、本件經兩造於本院95年11月21日言詞辯論期日整理後（見本院卷第131 頁），兩造爭執之重點在於：
㈠原告依據民法第四百九十四條、政府採購法第七十二條第二
項前段、採購契約要項第五十一條第二項第二款規定，主張被告臻霖公司未依系爭合約第六條㈡每日派足人數為工作有瑕疵，而請求減少承攬報酬，本於民法第一百七十九條前段、第一百八十二條第二項前段規定請求被告臻霖公司返還溢領報酬之不當得利，是否有理由？⒈原告至本件訴訟始行使民法第四百九十四條、政府採購法第
七十二條第二項前段、採購契約要項第五十一條第二項第二款規定之減少報酬請求權，有無超逾民法第五百十四條第一項之一年除斥期間？⒉被告是否確實未派足系爭合約第六條㈡約定之人數？又未派
足之期間、人數各為多少？⒊系爭合約為承攬契約性質，被告抗辯契約之重點在於環境清
潔衛生工作之完成，至於人數是否派足與被告所領報酬無關，如何運用調派清潔人員為被告可決定者，是否可採？㈡原告本於民法第二百二十七條第一項依據第二百二十六條第
一項給付不能規定，請求被告臻霖公司就以機動人員權充駐站人員，以虛報人頭方式溢領款項之不完全給付行為，賠償所溢領之款項，有無理由？㈢原告主張被告乙○○、丙○○為被告臻霖公司董事長、營運
部副理，為公司負責人，應依民法第二十八條、公司法第二十三條第二項及第八條規定，與被告臻霖公司對原告負民法第一百八十四條第一項前段及後段之侵權行為連帶損害賠償責任，是否有據？原告此項請求權有無超逾民法第一百九十七條第一項之二年時效期間？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠原告主張被告臻霖公司未依系爭合約第六條㈡每日派足人數
為工作有瑕疵，而請求減少承攬報酬，本於民法第一百七十九條前段、第一百八十二條第二項前段規定請求被告臻霖公司返還溢領報酬之不當得利，是否有理由？⒈原告就被告所為抗辯陳述略以：
⑴觀諸系爭合約第六條㈡約定被告臻霖公司應就日、夜間調派
固定人員數額，可知被告臻霖公司所負主給付義務為以一定人數出席清潔工作，何況該條約定為招標文件最主要部分，且被告臻霖公司在投標時之標單上記載「僱傭清潔人員（30名）」，每月單價387,000 元、一年總價4,644,000 元，依政府採購法第五十條第一項第一、二款及第二項規定，倘有變更或補充則應不予開標決標、或撤銷決標、終止或解除契約，而清潔人數要求係在確保清潔工作之完成外，亦為承攬報酬計算之基礎，蓋環境清潔工作為勞力密集之工作，依社會上交易習慣均以出勤人數為計算報酬之基礎，被告臻霖公司未派足人員，承攬報酬即應相對減計，惟其竟蒙蔽短少出工之違約事實，仍依約定之出工人數向原告請領全部報酬，自屬溢領。
⑵被告以機動人員權充駐站人員，且未陳報每日出勤人數，以
虛報人頭方式溢領款項，乃故意不告知原告其工作之瑕疵，依民法第五百條規定瑕疵發見期間應延長為五年，原告起訴時尚未逾期間。
⒉首先，原告在本院95年10月27日言詞辯論期日已明白陳述：
「政府採購法第七十二條第二項前段與民法第四百九十四條同樣都是瑕疵擔保請求權，性質是相同的，此兩個請求權競合…」等語（見本院卷第116 頁，另見卷第122 至123 頁原告準備書㈢狀所載），為被告所不爭執。是以，關於原告主張被告未派足人數構成瑕疵，其各項請求權構成要件是否該當、有無超逾民法第五百十四條、第五百條及第四百九十八條所定權利行使期間、瑕疵發見期間等，悉以民法承攬一節相關規定為判斷之依據，合先敘明。
⒊原告行使減少報酬請求權已超逾民法第五百十四條第一項之
一年除斥期間，其以此主張被告受領報酬為無法律上原因，而依民法第一百七十九條規定請求被告返還溢領之報酬，為無理由：
⑴民法第五百十四條第一項規定：「定作人之瑕疵修補請求權
、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，本項規定為除斥期間之性質。次按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間；前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬之。瑕疵發見期間為瑕疵至遲應在何時發現，始得為瑕疵擔保之請求；反之，瑕疵擔保請求權之時效期間，則為該請求權成立後，應在法律所定期間內行使之意。因此，瑕疵擔保請求權之權利行使期間，以瑕疵發現時（民法第五百十四條第一項），而不以法定之瑕疵發見期間終了時，為起算點。
⑵姑不論被告是否確在合約期間內未派足人數，以及人數未派
足是否構成承攬工作之瑕疵等情，惟查，原告在91年8 月27接獲教育部91年8 月26日教育部台（）政字第91125395號函告知被告臻霖公司私自以機動組人員權充合約第六條㈡約定要求之固定編組人員員額，詐領1,650,000 元一事，有教育部函在卷可稽（見本院卷第18至19頁），兩造對此俱不爭執。據此，原告在91年8 月27日即已知悉被告臻霖公司機動組人員有利用原告辦公場所堆放清潔用品及車輛，該等機動人員則隨時赴被告臻霖公司其他簽約地點工作，若遇原告需清點人數時，則再由其他地點趕回湊足人數乙節，而已明確知悉被告臻霖公司未依合約約定派足人數及恐有溢領報酬達1,650,000 元等具體內容（見本院卷第19頁，該函說明）。
⑶雖原告主張：其直至訴外人好景事業有限公司對其起訴請求
給付報酬，在該事件第二審即臺灣高等法院94年度上易字第
854 號聲請調查證據，由該院調得臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第17326 號全卷，始於95年3 月14日以後閱卷確認被告之賠償責任，而發現被告前述瑕疵等語。惟查，臺灣臺北地方法院檢察署受理被告丙○○就系爭合約所生未派足清潔人員一事所涉詐欺刑事案件後，在偵查過程中曾於91年
8 月29日訊問原告當年度仍負責督導清潔工作、庶務、內部清潔外包工程之人員蘇世昌，而詢及被告臻霖公司在合約期間有無派足清潔人員等事項，此有原告所提訊問筆錄在卷可稽（見本院卷第27至31頁、第28頁訊問蘇世昌現職之筆錄），足見，原告關於內部清潔工作合約事務之承辦人員至遲於91年8 月29日即已知悉被告臻霖公司有未依約派足人員乙事。再承前開⑵所述，原告在91年8 月間即已對於被告臻霖公司有未派足人員一節有認識，故自可認為此時原告已然知悉被告臻霖公司履行合約有其所述「瑕疵」內容存在，其權利行使期間自應自此時起算。何況，原告並未能明白指出其在與好景事業有限公司間給付報酬事件第二審閱卷時，所閱得之卷宗具體內容，僅提出臺灣高等法院調閱偵查卷之卷證資料函文、臺灣臺北地方法院檢察署檢送91年度偵字第17326號被告丙○○詐欺案卷函文（見本院卷第153 至154 頁），更未詳述其閱卷結果與前述教育部91年8 月26日函文差異何在，故其主張應俟其在與好景事業有限公司給付報酬事件第二審審理期間閱卷後始得起算權利行使之除斥期間，洵屬無據。
⑷至於原告陳稱：被告臻霖公司故意不告知原告其工作之瑕疵
，依民法第五百條規定瑕疵發見期間應延長為五年等語。然依前開說明，縱使原告瑕疵發見期間得以延長為五年，既原告在91年8 月27日即已發現被告臻霖公司未派足人數之瑕疵，則其瑕疵擔保權利之行使，其除斥期間仍應遵循民法第五百十四條規定期間，原告此部分所述，尚無礙於其瑕疵擔保權利行使期間自91年8 月27日起算一年之情。
⑸又原告所行使之瑕疵擔保權利為民法第四百九十四條、政府
採購法第七十二條第二項前段、採購契約要項第五十一條第二項第二款規定之減少報酬請求權，已於前提及，依最高法院71年台上字第2996號判例所指：「民法第五百十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間。」，故自原告91年8 月27日發現瑕疵時起至其在95年8 月8 日起訴行使其瑕疵擔保權利時止，顯已逾民法第五百十四條第一項一年之權利行使期間，執此，原告請求減少系爭合約承攬報酬、契約金額，洵屬無據。
⒋原告另主張在其向被告表示減價收受、請求減少報酬之意思
後，被告臻霖公司在減少之範圍內即無該報酬之請求權存在，從而被告臻霖公司就所溢領之報酬1,083,600 元即無法律上原因，構成不當得利，其得依民法第一百七十九條前段請求被告臻霖公司返還等語。既原告之減少報酬請求權已逾權利行使期間而不得行使，則被告臻霖公司受領報酬，為本於系爭合約之契約關係，自有法律上原因，不成立不當得利。
是以，原告如之㈢１所為之請求，尚無足採。
㈡原告本於民法第二百二十七條第一項依據第二百二十六條第
一項給付不能規定，請求被告臻霖公司就以機動人員權充駐站人員，以虛報人頭方式溢領款項之不完全給付行為，賠償所溢領之款項，有無理由？⒈原告就此陳稱：系爭合約投標程序中招標公告、標單及合約
內容，均以無論國家戲劇院、國家音樂廳有無演出，被告應派駐30名清潔人員為基本需求，此為被告投標時即已認知者，並以清潔人員30名列計成本向原告報價投標，至於系爭合約第六條、第七條㈥雖約定原告得隨時檢查履約狀況，但此並非原告之契約義務，乃原告之權利，並以之作為掌握被告臻霖公司確實出勤人數與清潔成果之方式，非謂原告未行使此項權利即不得主張被告臻霖公司有缺工或未依合約履行清潔工作之事實；故被告應派駐30名清潔人員為合約必要之點，如有人數少派情形，當然構成不完全給付，致原告受有溢付報酬之損害等語。
⒉按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責
之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年度台上字第844 號判決參照）。蓋債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責；但如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（參最高法院77年度台上字第1989號判決）。據此，債權人請求債務人負不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之；是原告請求被告臻霖公司負不完全給付債務不履行之損害賠償責任，自應就被告臻霖公司所提出之給付有違債之本旨，且該給付之不完全造成其受有損害，另損害與被告臻霖公司債務不履行之行為間有因果關係等節，負舉證之責。⒊又不完全給付之構成要件，包括：⑴債務人提出之給付不合
債之本旨，或債務人違反債之關係上附隨義務；⑵須有可歸責於債務人之事由；⑶債權人請求損害賠償，須具備損害賠償之一般要件，亦即必須確有損害、損害與債務人給付不完全行為間有因果關係等。
⒋首先探究被告臻霖公司所負主給付義務與原告報酬給付義務間關連性為何：
⑴依系爭合約第一至三條約定，被告臻霖公司應負責就原告國
立中正文化中心（台北市○○○路21之1 號）場所內地毯、合成塑膠地、櫸木地板、停車場、室內面積、四周庭園室外面積等位置，負責環境清潔維護之工作，例如，清潔除塵、擦拭地板、沖洗地面、刷洗廁所等工作，有系爭合約、附件工作計畫說明書在卷足佐（見本院卷12、70至92頁），就此為兩造所不爭執者。
⑵又被告臻霖公司為完成前述國立中正文化中心全部環境清潔
工作，必須藉由在日間派遣人員26名、夜間派遣4 名，並指定其中1 名為領班之方式，以資達成環境清潔工作之完成，且必須製作每日出勤人數記錄名冊送原告查驗，此核閱系爭合約第六條㈠、㈡及㈣等約定內容，即可查得。
⑶再者，被告臻霖公司可得向原告請求之承攬報酬，在完成系
爭合約前述全部工作後（包括工資及一般器材費用等）全年總價為5,401,200 元（含稅），亦經原告與被告臻霖公司於系爭合約第五條約定甚詳。此對照原告公開招標時交付各投標廠商標單、被告臻霖公司向原告投標時所載標單中，將投標金額5,401,200 元分別在標單所列僱傭清潔人員（30名）、清潔器具及損耗、清潔用品材料費、清洗地毯外牆及擦拭高空玻璃等執行事項四欄位中，記載總價各為4,644,000 元、0 元、480,000 元、20,000元乙節（見本院卷第211 頁），足徵，被告臻霖公司若完成所應履行之清潔環境工作，可向原告請求之報酬包括派遣30名人員之工資、材料用品費用、工作執行對價等在內。
⑷參此，被告臻霖公司須依約指派30名人員為清潔工作勞務之
實施，執行國立中正文化中心全部環境清潔工作，並以完成一定工作結果即前開合約附件所載工作計畫說明書所述內容為必要，二者皆須兼具，此更為原告給付報酬之對價（民法第四百九十條規定參照）。換言之，原告所依約應給付之報酬數額，雖其中30名人員部分全年度數額為4,644,000 元，但此實與該30名人員工資及該等人員所應完成勞務工作結果二者，具有對價關係。
⒌其次，被告臻霖公司履行系爭合約所為給付是否有違債之本
旨部分，雖原告主張被告臻霖公司在合約期間一年內少派7名人員，但查：
⑴原告所提出之教育部91年8 月26日函、法務部調查局台北市
調查處91年12月5 日函（見本院卷第18至21頁），固然記載被告臻霖公司所指派之清潔人員有短少，另有以虛報人頭方式詐領承攬報酬等詞；但此兩份函文均屬於法務部調查局調查結果之記述，關於函文所載內容是否與事實相符，本院自不受該局認定結果之拘束，仍應就兩造所提證據方法暨攻擊防禦內容詳為判斷。
⑵卷查，訴外人蔡榮豪即被告臻霖公司所僱系爭合約期間內之
副理，在受法務部調查局詢問時，所答覆之內容概均涉及好景事業有限公司向原告承攬國立中正文化中心清潔工作各事項，與被告臻霖公司、原告間系爭合約之履行尚屬二事，此觀諸蔡榮豪在該詢問筆錄所提及「好景公司實際上並未完全遵照該規定執行日班派遣26人全日常駐，…」等語，即可得知（見本院卷第24頁）。故此份詢問筆錄尚難引為認定被告臻霖公司有未派足人員之依憑。
⑶另查，原告所提臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第1732
6 號91年8 月29日訊問筆錄，各該當事人所答覆之事項，並未臻具體明確，亦未詳述被告臻霖公司履約情狀，是亦無從認定被告臻霖公司有違約情事（見本院卷第27至31頁）。
⑷至於廖秋鋒即90年間負責被告臻霖公司承攬系爭合約之督導
工作人員，固然在受法務部調查局調查時表示：被告臻霖公司營運部副理即被告乙○○曾告知伊日班指派19人、夜班3人及領班1 人完成清潔工作，不足部分由機動組10人補足等語（見本院卷第34頁），但依廖秋鋒同日所述情節，該10名機動組人員係派駐在原告國立中正文化中心內，負責外牆沖洗、高空玻璃、兩廳院地毯、沙發、洗地、打蠟、排水溝、廣場外圍、消毒等工作，倘若無工作即至他處支援，非每天均位在原告處擔任清潔工作（見本院卷第34頁筆錄所載），可知，被告臻霖公司縱使有未派足30名人員情事，但另以機動組人員10名補足，該機動組人員係派駐在原告處。準此，被告臻霖公司履行系爭合約期間，每日派駐在原告處執行清潔工作人員，理當常有超逾30名人員之情形存在，並非全年度期間每日均如原告所述有缺工7 人。
⑸依系爭合約第六條㈣項約定，被告臻霖公司必須編造派駐人
員名冊，將照片、身分證件送原告辦理管理手續，若遇有須更換人員情形，尚須經原告同意方可更換，另應將每日出勤人數記錄名冊送交原告查驗，原告並得依同條第項約定隨時派員巡場，若查有缺工情狀者，每名每次得向被告臻霖公司扣款1,000 元（見本院卷第14、15頁）。據此，原告在系爭合約期間內顯然得以確實控管、得悉被告臻霖公司實際派駐人員名單、人數方是。
⑹加以，原告業已自認：被告臻霖公司在契約期間內應負責處
理之國家戲劇院、國家音樂廳、地下停車場、四周庭園及外圍廣場等環境清潔維護工作，業已依約履行完畢等情無訛（見兩造不爭執之事實㈥）。倘若被告在系爭合約期間內確有未派足人員之行為，則所應提供之清潔工作勞務實施品質理應將受影響，但被告卻得以如實履約完成清潔工作，未有延滯或清潔不周情狀。依此，難以遽認被告有違約缺工之情。⑺再如前開２關於舉證責任之說明，原告既已受領被告臻霖公
司所為勞務給付後，方在系爭合約期間已經屆滿約5 年後，始行提起本件訴訟，以被告臻霖公司給付不完全為由，請求被告負損害賠償之責，是故，關於給付不完全之點，應轉由債權人即原告負舉證責任。茲既原告迄今均未能提出被告臻霖公司在契約期間內交付其查驗之每日出勤人數記錄名冊、原告巡場清點人員之記錄等，以證明被告臻霖公司有未派足清潔人員乙事；則在被告臻霖公司所派機動組人員10名既然係以原告處所為平日駐在場地，再連同被告每日所派駐之人員共23名下，實際上履行系爭合約之清潔人員數量最多有達
33 名 之情形，是否被告臻霖公司果真長達一年每日均有缺工7 人，即有疑義。原告既未能就被告臻霖公司未派足人員之日數、人數詳為說明及主張，復未能提出出勤人數記錄名冊以資佐證，其遽以法務部調查局所計算之表格（見本院卷第37 、124頁），按每日缺工7 人、缺工達一年期間之方式，空言被告臻霖公司溢領報酬達1,083,600 元，自不足取。
⒍次按，從債務不履行之意義觀之，債務人應依債之關係成立
之本旨而為給付，如其違反給付義務即屬不給付，是為債務不履行。債務不履行有不能給付、有遲延給付、有為不完全給付者，均屬債之內容未依債之本旨實現。債權人因債務人不完全給付之債務不履行受有損害，依民法第二百二十七條規定，固得請求債務人負損害賠償責任，而所謂損害可區分為信賴利益與履行利益之損害，信賴利益之損害係指信賴「無效」之法律行為，誤以為有效所受之損害；履行利益之損害即指法律行為原屬有效，於債務人履行該法律行為後，債權人可得受之利益，而因債務不履行致受損害，債務人應賠償債權人所受該履行利益之損害（最高法院79年度台上字第2292號判決意旨參照）。履行利益、信賴利益之損害，均有積極損害及消極損害，此即是民法第二百十六條所謂：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」情形，再揆諸最高法院48年台上字第1934號判例要旨：「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」，蓋損害賠償之範圍，依本條規定，除填補債權人所受之損害外，並及於所失之利益，即債權人因債務人給付不完全，本可得獲取預期之利益，亦包括在內。又損害賠償之目的，在於填補被害人所生之損害，其應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情形考慮在內。經查：
⑴不完全給付所造成之損害，可分為兩類，給付本身不完全，
具有瑕疵，致減少或喪失該給付本身之價值或效用，所侵害者為債權人對完全給付所具有之利益（履行利益）之損害，此為「瑕疵給付」。另一類則為不完全給付具有瑕疵，除該給付本身減少或喪失價值或效用外，尚對債權人人身或其他財產法益肇致損害，乃履行利益以外其他權益之侵害，稱之為「加害給付」。
⑵被告臻霖公司並未有短派清潔人員之給付不完全行為，業如
前述。縱使有原告所指短派7 名清潔人員之事，但原告卻主張其所受之損害為溢付予被告臻霖公司之報酬（見本院96年
2 月6 日言詞辯論筆錄，卷第235 頁）；實則，原告給付被告臻霖公司承攬報酬，本即為其依約所負之主給付義務，難謂屬於損害。
⑶縱使認為原告所付報酬為「溢付」，屬於履行利益之損害，
與被告依系爭合約所應給付內容之價值未相當。但查，如前４所述，原告給付之報酬對價性，除被告臻霖公司指派30名人員之工資外，尚包括一定清潔工作之完成結果。原告僅以被告臻霖公司投標時標單上所載30名人員費用4,644,000 元為基準，認為每人每年度金額為154,800 元，被告臻霖公司因此溢領報酬款項達1,083,600 元（見之㈡）為其損害額；惟查，被告臻霖公司投標時所載「僱傭清潔人員（30名）4,644,000 元」（見本院卷第211 頁），既非僅屬於該等清潔人員工資，尚包含其等所完成之工作成果價值，原告未予區分，亦與契約約定有違。
⑷準此，原告並未有因被告臻霖公司短派清潔人員行為，而有
權益受侵害情形，故無損害可言，與不完全給付構成要件有間。
⒎綜此，被告並未有整年度均短派7 名清潔人員之不完全給付
行為，縱使有之，原告亦未有損害可言。故原告主張被告臻霖公司應負不完全給付損害賠償責任，其構成要件難謂該當，自屬無據。
⒏原告雖聲請訊問證人許俊章，即法務部調查局台北市調查處
偵辦被告丙○○所涉詐欺刑事案件之調查員。然按，證人係陳述自己所經歷具體事實之第三人，而許俊章僅係承辦被告丙○○所涉前揭詐欺刑事案件偵查程序之人，並未親自聞見系爭合約之履行過程，其自不具任證人之證據能力，本院認為並無訊問調查之必要。至於原告業已在本院95年11月21日言詞辯論期日表明不以承辦系爭合約履行事務之科員蘇世昌、科長李清文為證據方法（見本院卷第132 頁），故本院亦無須訊問此部分證人，附此敘明。
㈢原告主張被告乙○○、丙○○為被告臻霖公司董事長、營運
部副理，為公司負責人，應依民法第二十八條、公司法第二十三條第二項及第八條規定，與被告臻霖公司對原告負民法第一百八十四條第一項前段及後段之侵權行為連帶損害賠償責任，是否有據？原告此項請求權有無超逾民法第一百九十七條第一項之二年時效期間？⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，民法第一百九十七條第一項定有明文。復依最高法院49年台上字第2652號判例意旨所述：「民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。」，故侵權行為損害賠償請求權時效之起算，應以請求權人對損害之事實及賠償義務人均明確知悉時為準據。又觀諸最高法院72年台上字第738號判例意旨所述：「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」等語，可知，本條項二年消滅時效期間之起算點即「知有損害」，以請求權人知自己受有損害，且知其受損害係由於加害人之故意或過失不法行為所致者，即可該當。
⒉經查，原告並未能證明被告有未依約派足30名清潔人員之事
實，已在㈡說明綦詳，故原告主張被告成立侵權行為，即無理由。
⒊況原告早在91年8 月27日即已接獲教育部91年8 月26日教育
部台（）政字第91125395號函告知被告臻霖公司私自以機動組人員權充合約第六條㈡約定要求之固定編組人員員額，詐領1,650,000 元一事，已於㈠之３之⑵提及，斯時，原告即可得知其因被告之缺工行為受有損害，且知損害賠償義務人為被告等人，其請求權時效應自此時起算。原告或以其直至與好景事業有限公司間給付報酬事件第二審閱卷時始得確認被告之侵權責任，以閱卷時點為其請求權時效起算之依據；但其此部分陳述與上開說明有違，難謂可取。
⒋因之，原告嗣於95年8 月8 日始提起本件訴訟請求被告負侵
權行為賠償責任（見本院起訴狀收狀戳），已逾民法第一百九十七條第一項二年時效期間，其請求權因罹於時效未行使而消滅，被告以此為由拒絕給付，自屬有據。
六、綜上所述，原告早在接獲教育部函文時即可發見被告有未派足人員情事，其瑕疵擔保權利行使期間、侵權行為時效期間均應自91年8 月27日起算，迄其起訴時止，均分別已逾一年除斥期間、二年時效期間，故原告主張被告應負不當得利返還責任、侵權行為損害賠償責任，即乏依據。再者，被告並無原告所指缺工7 名達一年期間情事，況原告未能證明其因此而受有損害，故與不完全給付損害賠償請求權構成要件有別。從而，原告對被告臻霖公司本於承攬瑕疵擔保及不當得利、債務不履行之法律關係，對被告臻霖公司、乙○○、丙○○部分本於侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責任，及給付自系爭合約期滿之翌日起之利息，而聲明請求被告連帶給付1,083,600 元，及自91年1 月1 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
民事第三庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
書記官 林桂玉