臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第9000號原 告 乙○○訴訟代理人 張敏雄律師被 告 甲○○訴訟代理人 吳濟行律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國95年11月28日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾玖萬玖仟捌佰零伍元，及其中臺幣貳佰壹拾萬陸仟伍佰肆拾捌元自民國九十五年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰貳拾玖萬玖仟捌佰零伍元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與訴外人簡文亮於民國90年12月10日，為擔保被告向訴外人第一銀行股份有限公司羅東分行（下稱第一銀行）所借新臺幣（下同）400萬元之消費性貸款（下稱系爭借款）之清償，除共同擔任保證人外，並提供原告坐落於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋○○○鎮○○段00000-000建號、暫○○○鎮○○段000000-000建號，下稱系爭房屋）所有權1/2之應有部分，與簡文亮共同為第一銀行設定840萬元之本金最高限額抵押權。嗣因被告未依約清償，遭第一銀行就本金3,672,006元、利息193,257元、違約金31,408元及執行費43,076元，計3,939,747元之金額，向臺灣宜蘭地方法院就原告與簡文亮所提供之上開抵押物即系爭房屋全部聲請強制執行並執行終結，經執行法院分配結果，原告與簡文亮各自平均為被告清償1,969,874元之債務金額（3,939,747元÷2=1,969,874元，小數點以下四捨五入），第一銀行之債權獲得全部清償。原告於清償金額1,969,874元限度內，本於法定之債權移轉承受債權人第一銀行對被告之債權。嗣原告請求被告清償，惟被告置之不理。又原告受被告委任，除擔任保證人外並提供原告所有建物所有權1/2之應有部分，為第一銀行設本金最高限額抵押權，於上開拍賣金額分配後，受發還分配餘額1,945,127元，惟系爭房屋總價經執行法院委託鑑估，原告就該建物所有權1/2之價值應為4,244,932元（8,489,863元÷2=4,244,932元，小數點以下四捨五入），是原告因受委任擔保被告之債務，致提供之抵押物遭拍賣而受有329,931元之損害（4,244,932元-1,969,874元-1,945,127元=329,931元）。為此爰依民法第879條、第749條、第546第3項之法律關係，提起本訴等語。
（二）對被告之抗辯：⑴否認原告、簡文亮、原告父親有委託被告出名為借款人：
被告稱「被告受原告、簡文亮、原告父親生前委託而出名為借款人」云云，惟原告為執業建築師事業有成，且依原告職業性質並無鉅額資金需求。原告父親經商致富後退休，晚年衣食無虞，因此原告及原告父親無理由須委託被告出名為借款人。
⑵被告陳稱「羅東鎮農會借款始自房屋建築時原告兄弟融資
」、「簡文亮信用資歷不佳，故由父親協調改以被告為出名借款人」云云，與事實不符：
①簡文亮於73年及79年由原告為擔保，向羅東鎮農會借款
之契約，已於87年4月3日前清償塗銷完畢；被告於88年3月間由原告及其已分居之夫簡文亮為擔保，向羅東鎮農會借款之契約；與本件被告90年12間邀同原告為保證人，向第一銀行之借款之契約，三者彼此無關聯存在。
原告於被告向第一銀行借款中，僅擔任保證人一職。②系爭房屋建築資金，係原告於72年間即陸續提供予簡文
亮。至於73年系爭房屋興建完成後，簡文亮向羅東鎮農會之借款，更與系爭房屋建築資金無關。
③羅東鎮農會羅鎮農信第0000000000號函雖記載原告為義
務人兼債務人，係實務上於抵押物提供人兼保證人時，均記載為義務人兼債務人之作法，原告並非為借款人。
④原告為保證人：被告陳稱「原告自始即確知並非為被告
為保證，而係為簡文亮及自己之債務提供擔保物」云云。惟原告自始即係擔保被告向第一銀行之貸款而為保證，被告自第一銀行所取得之貸款金額，均由被告持有，自行決定如何使用、管理、處分該貸款金額之用途，從無資金流向原告帳戶。
⑶系爭房屋原告本即為所有權人：被告陳稱「…事實上父親
仍以所有人自居，管理該不動產與金融帳戶、及所有權狀…原告父親於93年1月7日過逝未幾，原告兄弟…謊報所有權遺失…取得補發權狀」、「參、原告父親生前未分家產，所有財產都是由其決定」云云。惟系爭房屋原告兄弟二人為原始出資建築人，自始即為所有權人，並非繼承父親建物遺產。是就所有權狀遺失申請補發一節，自屬當然之事。
⑷被告確有取得貸款：
①被告辯稱「貸得資金均用於原告兄弟，無一流入被告」
、「第一銀行貸款資金…用以清償羅東鎮農會債務，而該羅東鎮農會帳戶本是原告兄弟用以融資往來之帳戶」云云。惟原告從未使用任何貸款金額。又借款傳票（本院卷第37頁）所載羅東鎮農會之借款人為被告，是被告辯稱「羅東鎮農會帳戶本是原告兄弟用以融資往來之帳戶」實屬無稽。
②被告辯稱88年3月20日貸得300萬元資金，及90年9月13
日貸款200萬元，係代簡文亮向訴外人謝讚義清償之250萬元、匯款予簡文亮275萬及償還羅東鎮農會50萬元云云。惟上開貸款均係被告以自己名義向羅東鎮農會所貸得之款項，至於被告如何使用與本件被告向第一銀行貸款之待證事實無關。
⑸原告有內部求償權：被告陳稱：「原告主張被告與原告間
有保證內部求償關係，仍應就兩造實質內部關係負舉證責任」云云。惟原告主張擔任被告之保證人並提供原告所有之房屋為被告設定本金最高限額抵押權，嗣經臺灣宜蘭地方法院就原告所提供之上開抵押物強制執行拍賣執行終結一節，業經原告證明並為被告自認為真實。另被告於庭訊時亦自認其向第一銀行借款400萬元並由原告擔任保證人。被告為真正借款人及原告為保證人一節，洵堪認定。
⑹被告辯稱「原告就鑑價與拍賣價額之差額應無請求權之基礎」云云：
①被告本負有清償借款債務之責任，被告亦有能力履行，
詎被告故意不為清償借款之債務，任令原告提供之抵押物遭拍賣而受有財產上損害，係被告故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之財產權。原告提供之抵押物遭拍賣而受有跌價之損害，與被告故意不為清償借款之行為有因果關係。
②被告陳稱：拍定人委託住商不動產羅東店以2,650萬元
賣出，與實際拍賣價2,610萬相仿云云：被告未證明其屬真實。縱屬真實亦足證執行法院委託鑑估價值與市場價格相符，原告確因提供之抵押物遭拍賣而受有跌價之損害。
③關於被告陳稱因原告拒絕他人清償造成損害擴大云云，
與事實不符：是否由第三人清償係第一銀行本於債權人地位而為決定，與原告無涉，因此被告陳稱造成損害擴大云云，與事實不符。
（三）聲明：被告應給付原告2,299,805元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起自清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）原告應證明二造間有委任契約：被告否認為真正之主債務人，而係受原告兄弟及原告父親共同決議委託而出名為借款人，因此該保證關係應不成立。原告雖舉銀行保證契約以及強制執行之文件，惟原告是否有請求權，仍必須依據保證人與被保證人內部契約決定，而非完全以銀行契約及強制執行發生即得遽以判斷（最高法院89年臺上字第1399號判決參照）。
（二）被告係受原告父親之委託而出名為借款人，被告與原告間並無委任契約⑴被告就資金流向已盡舉證之責：本件90年12月10日第一銀
行借貸400萬元，雖以被告之名義擔當借款人，然所貸得資金均用以清償簡文亮之債務。
⑵原告父親始為委任原告擔任保證之當事人：系爭房屋本由
原告父親所購置，於62年先行登記為原告之弟簡文亮所有。事實上仍由原告父親以所有人自居，管理該不動產與金融帳戶、所有權狀等。而原告與簡文亮用以設定抵押權契約書的印章與金融帳戶簿冊均由其父親管理，可見原告父親才是真正管理與決定借貸關係與借貸資金之人。
⑶原告主觀上知悉非為被告借款為保證：原告陳稱原告係受
被告委託而為保證云云。惟原告應知悉該借貸資金之真正用途，並應知悉當時為保證乃是受其父親指示而為之。又夫以妻名義為出名借款人，為民間常見，亦有實務見解支持（最高法院95臺上字第352號判決）。
（三）被告未受領該筆借款：⑴被告僅為出名借款人：原告兩兄弟自73年3月26日建○○
○鎮○○路○○○號及101號等房屋時，即以該筆土地與建築物先後向羅東鎮農會設定抵押借款400萬元，嗣在父親簡桐村協調下，改由被告任債務人，原告與簡文亮為保證人及抵押義務人，有抵押權設定契約書為證。復被告父親協調被告及原告等轉向第一銀行羅東分行貸款，仍以原告兄弟兩人為保證人。
⑵借款資金均依照原告父親指示交給另一保證人簡文亮：
①88年3月20日貸得300萬元部分：依據簡文亮與原告父親
指示，於88年1月12日及3月23日償還簡文亮向訴外人謝讚義借貸之250萬元，此已經證人謝讚義陳述證實確有收到還款。並於88年3月22日、29日陸續存款125萬元至簡文亮合作金庫帳戶。
②90年9月13日所貸得200萬元：分別於9月3日存入簡文亮
合作金庫銀行帳戶20萬元、9 月13日80萬元、9月24日35萬元，共計135萬。嗣於同年11月依原告父親指示匯款15萬給簡文亮。另外於90年11 月18日就羅東鎮農會88年3月20日300萬借款部分清償30 萬元、90年12月10日就90年9月13日借款部分清償20萬元。
③於90年12月25日與第一銀行借款400萬元，以其中380.7
萬元提前清償羅東鎮農會債務。故88年3月20日貸得300萬元合計交給簡文亮375萬元，而90年9月13日所貸款200萬元，交簡文亮150萬元，還款50萬元，均無一由被告所收取。
④被告與夫簡文亮不但無同居或財產上的共同管理情事，
且在與丈夫分居的事實下，簡文亮另組家庭，故被告未取得借貸之金錢。
（四）原告就鑑價與拍賣價差額並無請求權基礎：⑴原告並非受被告委任而為保證，且原告亦不符合民法750條委任保證之規定。
⑵法院拍賣鑑定價格只是接近市價的人為估算，實際的價格
當然是市場交易價格。且系爭不動產經拍定人顏文裕拍定後，委託住商不動產羅東店以2,650萬元賣出，與實際拍賣價2,610萬元相仿。原告仍須證明被告係出於故意或過失不法侵害所致。故被告不但沒有侵權之行為，與其損害間亦無因果關係。
⑶經第一銀行徵詢原告意見後，原告拒絕他人代為清償，則
指被告以背於善良風俗之方法加損害於原告，則無根據。再退步言之，因其拒絕清償造成損害之擴大，乃屬原告自己行為所致，依民法第217條第1項規定，其損害亦不得全部由被告負擔。
（五）聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）被告於90年12月10日以借款人名義，向第一銀行借款400萬元，由原告（被告丈夫之兄）及簡文亮（被告丈夫）共同提供系爭房屋為擔保設定抵押權，原告及簡文亮就系爭房屋所有權各有1/2之應有部分。
（二）被告上開借款因未依約清償，遭第一銀行就本金3,672,006元、利息193,257元、違約金31,408元及執行費43,076元，計3,939,747元之金額，向臺灣宜蘭地方法院就系爭房屋聲請強制執行，第一銀行之債權獲得全部清償。
（三）系爭房屋曾經執行之臺灣宜蘭地方法院委託鑑估，價值約為8,489,863元。
四、原告主張其與簡文亮所提供作為系爭借款設定抵押權以為擔保之系爭房屋，因被告未清償致遭拍賣，就其系爭房屋有1/2之所有權，損失2,299,805元等語，被告則以前揭情詞置辯。茲就本件兩造爭執分敘如下：
（一）本件被告固不否認有出名為借款人，然辯稱係受原告之兄弟及原告父親委託而出名為借款人。系爭房屋抵押貸款用以清償羅東鎮農會債務，該農會帳戶本係原告兄弟用以融資往來之帳戶，由原告兄弟向農會設定抵押權始自73年至74年間建築中正路115號及101號等房屋時，當時以土地所有權人簡文亮為借款人，原告為保證人及抵押義務人。該土地與建物先後向農會設定抵押借款400萬元，嗣因簡文亮變更戶籍地址及信用資力不佳，由被告出名為借款人，原告兄弟為保證人，所得均未流入被告。88年3月20日貸300萬元，依原告之父指示償還簡文亮向謝讚義借貸之250萬元。後並陸續匯款125萬元給簡文亮。90年9月13日貸款200萬元，期間匯款簡文亮150萬元，同年11月及12月依原告之父指示清償50萬元，同年12月向第一銀行借款400萬元，以其中380萬7,000元清償農會貸款等情，均為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。查，⑴依被告所提出之羅東鎮農會自90年11月13日起至91年10月
4日存摺節本及借款人歸戶資料（本院卷第36頁、第37頁），其借款戶名為被告名義，原告亦否認該帳戶為渠與簡文亮用以融資往來之帳戶，被告就此有利其主張之事實，應由被告負舉證之責任，被告既未能提出相當之證明，則被告此部分辯解，自無足取。
⑵被告雖提出之74年5月及88年間之土地建築改良物抵押權
內容變更契約書，然查，依原告上開羅東鎮農會借款人歸戶資料，被告向羅東鎮農會借款300萬元部分係於93年3月20日清償，另200萬元部分係於93年9月13日清償。而被告向羅東鎮農會借款則係分別用以清償簡文亮向謝讚義之借款，或用以匯款予簡文亮，此由被告所提出之現金流量表可知（本院卷第47頁參照）。被告與簡文亮為夫妻關係，縱如被告所言，簡文亮於80年間即離家自組家庭一節屬實，惟被告於88年3月20日為其夫清償向謝讚義借款250萬元，並匯款125萬元予簡文亮，於90年9月13日匯款150萬元予簡文亮，並清償50萬元農會貸款，或係基於夫妻情義，或有其他事由，他人無從得知其動機。且系爭借款係在90年12月間向第一銀行所貸，與被告為其夫償還謝讚義借款間，已相距近二年，尚難以距離借款二年之清償債務情事，及系爭借款因被告替簡文亮或夫家清償債務，未用於自己身上，即與被告無關，是被告上開辯解亦無可取。
（二）被告另抗辯：系爭房屋本由原告父親所購置，於62年先登記為簡文亮所有，事實上仍由原告父親以所有人自居，管理該不動產與金融帳戶、所有權狀等，原告父親才是真正管理與決定借貸關係與借貸資金之人云云，原告亦否認之。查，依原告所提出之建物登記謄本（本院卷第10頁），所有權人為乙○○，關於登記原因係載明第一次登記，已與被告所辯不符，是被告此部分辯解尚無足採。
（三）被告再陳稱：伊僅出名為借款人，並未受領系爭借款云云。查，系爭借款金額計400萬元，款項係由銀行匯入其帳戶，有被告所提出之存摺影本可查。而上開款項復由被告用以清償農會及其夫簡文亮之債務。且嗣後因未依約繳納本息，遭第一銀行就系爭借款之抵押標的物即系爭房屋向法院聲請強制執行而被拍賣，被告亦陳稱曾找第三順位抵押權人代償，因原告不同意而未果等語，並提出第一銀行總行書函影本為證（本院卷第97頁），是被告上開辯解，應無可取。
（四）綜上所述，本件原告主張被告為系爭借款之借款人，其為保證人一節，就原告所提出之借據、建物登記以謄本及被告就系爭借款之流向等觀之，應可採信。
五、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。又為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權，民法第749條、第879條定有明文。查，本件第一銀行就系爭借款因被告未依約清償而就系爭房屋向法院聲請強制執行，系爭房屋拍賣所得金額為783萬元，第一銀行所受分配之內容為本金3,672,006元、利息193,257元、違約金31,408元及執行費43,076 元，餘款則分別發還原告1,945,127元及簡文亮1,945,126元，有原告所提出而為被告所不爭執之臺灣宜蘭地方法院民事執行處函及附件分配表可資佐證（本院卷第14頁至第19頁）。本件原告與簡文亮就系爭房屋之所有權各1/2應有部分，系爭房屋遭拍賣後清償被告之債務，原告主張得依保證之規定，對被告求償1,969,874元，應屬正當。
六、關於原告主張系爭房屋總價經臺灣宜蘭地方法院委託鑑估價值為8,489,863元，原告對系爭房屋所有權1/2價值應為4,244,932元，原告因受委任擔保被告之債務，致提供之抵押物遭拍賣而受有329,931元之損害，爰依民法第546條第3項規定請求被告賠償等語，為被告所否認，並辯稱：法院拍賣鑑價只是接近市價的估算，實際價格當然是市場交易價格。且系爭房屋及其他不動產經拍定人顏文裕拍定後，委託住商不動產羅東店以2,650萬元賣出，與實際拍賣價2,610萬元相仿。按受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第546條第3項定有明文。查，關於被告辯稱系爭房屋及其他抵押物經顏文裕以2,650萬元賣出一節，已為原告所否認，被告就此則未提出其他證據證明，其此部分抗辯自難逕予採信。而原告上開主張則經其提出臺灣宜蘭地方法院民事執行處通知影本及估價報告影本為證（本院卷第20頁至第23頁），則原告此部分請求自屬有據。
七、本件原告請求上開金額2,299,805元自起訴狀繕本送達翌起至清償日止，按年息5%計算之利息。惟按「保證債務保證人代償後，其代位所取得之債權，全然與原債權相同」，最高法院18年上字第1235號著有判例。又利息不得滾入原本再生利息，為民法第207條所明定，保證人代為清償後，依民法第749條規定，對債權人取得求償權及代位權，保證人既係取得代位權，則其請求之範圍，僅以債權人所得請求之權利為限，故保證人就其代為清償之利息部分，不得對債務人請求利息。本件原告上開請求中，就原告代償第一銀行之金額，其中193,257元係屬利息。依上開說明，則此部分金額自不得再計算遲延利息，原告就此部分再請求利息，於法尚有未合。
八、綜上所述，原告依民法第546條第3項、第749條、第879條規定，請求被告給付2,299,805元，及其中2,106,548元自起訴狀繕本送達翌日即95年8月18日起至清償日止，按年息5%之利息，為有理由，應予准許。至原告其餘請求部分為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 曾靖雯