臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第9118號原 告即反訴被告 己○○○
庚○○丙○○乙○○
4樓之甲○○上列五人共同訴訟代理人
黃永琛律師複代理人 劉桂君律師
梁堯清律師反訴被告 丁○○ 住台北市○○區○○○路○段○○○號
戊○○ 住同上子○○ 住台北縣永和市○○里○鄰○○路○○○巷上列三人共同訴訟代理人 林金鈴律師反訴原告即被 告 壬○○ 住臺北市訴訟代理人 楊金順律師複代理人 游朝義律師
王景暘 住台北市○○○路○段○○○號13樓訴訟代理人 徐鈴茱律師
吳臾夢律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於96年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。經查，本件原告即反訴被告己○○○等五人主張被告壬○○與訴外人即渠等被繼承人方炳煌（下稱方炳煌）間之買賣契約非真正，提起本訴請求被告應塗銷坐落台北市○○段610及611地號土地權利範圍三分之一之抵押權登記；被告即反訴原告壬○○則主張上揭同一買賣契約為真正請求原告即反訴被告己○○○等五人應將系爭土地及其上建物所有權應有部分三分之一移轉登記予反訴原告，並協同辦理建物稅籍變更登記，嗣訴訟中系爭土地及其上建物移轉登記予丁○○、戊○○，再移轉登記予沈其成，反訴原告追加民法第87條、民法第244條之請求權，並追加反訴被告丁○○、戊○○、沈其成，先位聲明求為：確認反訴被告間買賣行為無效；備位聲明求為：撤銷反訴被告間就系爭土地之買賣行為，並均就系爭土地所為之所有權移轉登記塗銷並回復登記，並將系爭土地所有權應有部分移轉登記予反訴原告，及就其上建物協同辦理稅籍變更登記為反訴原告名義；經核，反訴原告所提起之反訴及反訴追加聲明，係就系爭土地之買賣契約是否真正而為爭執，與本訴之標的有牽連關係，揆諸前揭說明，被告即反訴原告提起反訴，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）座落台北市○○段○○段610及611地號土地（下稱系爭土地）權利範圍三分之一為原告等五人繼承被繼承人方炳煌所有，惟系爭土地在方炳煌於94年11月24日死亡前，竟然於94年5月31日設定最高限額新台幣（下同）5,000萬元抵押權予被告壬○○，然而方炳煌為原告己○○○之夫，原告庚○○、丙○○、乙○○、甲○○之父，被繼承人方炳煌生前從未提及此事，詎原告壬○○於95年4月26日竟以方炳煌尚滯欠被告500萬元未給付，另提出契約書影本、價金收據影本、土地謄本影本為證，而聲請對於原告等5人所有之系爭土地為假扣押，然上開假扣押聲請狀所附不動產買賣契約書卻又記載買方為被告壬○○，賣方為方炳煌，若被告所述為真，何以方炳煌尚滯欠被告壬○○500萬元，另若雙方為買賣關係，然系爭土地市價超過2 億元，權利範圍三分之一亦有7、8千萬元以上，方炳煌亦絕無以500萬元出賣系爭土地持分之理，是系爭500萬元之債權，應非實在，爰依民法第767條及第179條之規定為本件請求。
（二）被告與方炳煌間之買賣契約並非真正：原告否認上開文書之真正；若為真正，則被告主張以500萬元買受1億多元之土地，價格差異鉅大，被告與方炳煌間顯不可能為買賣。再依被告於95年4月26日假扣押聲請狀，假扣押原因為債務人「滯欠」聲請人壹款500萬元，可知被告交付方炳煌之500萬元為借款非買賣價金。若真有買賣被告理應聲請禁止移轉登記之假處分，而非假扣押。執上以觀，本件系爭抵押權之設定實因借款而設定，反訴原告主張為買賣，顯無可採。
（三）原告甲○○五人否認有買賣關係，縱有買賣其亦已撤銷買賣契約之意思表示：本件依被告主張系爭土地有1億之價值，受託人辛○○及被告均為房仲公司之負責人，對於系爭土地之市價均知之甚詳，受託人辛○○依委託契約書有提供市場行情價供出賣人方炳煌決定出售價格之義務，其不僅隱匿未告知，並刻意壓低市場行情價以土地系持分，地上有建物為由，「詐騙方炳煌5,000萬元價格太高」，惡意「示以不實之土地增值稅金額為1,566萬元」，而依被告提出之95年土地增值稅計算1,396萬元，而事實上在簽約當時電腦土地增值稅之試算94年5月間系爭土地之增值稅實際金額經試算為「1,344萬元」，土地增值稅差額高達222萬元（1,566萬－1,344萬＝222萬），本件顯為辛○○勾串被告惡意詐騙，致使方炳煌對於系爭土地之價格陷於錯誤，將價值依反訴原告主張為1億元之土地，誤認系爭土地僅有2,066萬元之價值，同意以總價2, 066萬元出售。被告勾串辛○○惡意示以不實土地增值稅，依委託銷售金額2,066萬元扣除土地增值稅1,344萬元，本可實拿722萬元，卻陷於錯誤僅實拿500萬元與被告簽約，方炳煌顯系受詐欺而簽立買賣契約書，被告對於系爭土地之市價及應負擔之土地增值稅自是知之甚詳，而辛○○從與方炳煌接觸以來之資訊均詳細告知被告，有證人辛○○之證述可稽，且影印委託契約書供被告審閱，且被告亦提出方炳煌委託銷售契約書主張辛○○來找被告洽購可證。又方炳煌94年5月27日中午一委託，當日下午即簽立買賣契約，被告與辛○○根本係勾串詐欺方炳煌。退步言，被告對辛○○之上開詐欺行為亦知之甚詳，故原告甲○○五人已依民法第92條之規定，以96年5月8日辯論意旨㈥狀繕本之送達撤銷系爭買賣契約書。
（四）本件系爭買賣契約原告五人於95年11月8日以存證信函通知優先購買權人：關於證人辛○○、黃冠國於鈞院證述，方炳煌有簽立系爭不動產買賣契約書，且於當時已告知並切結已通知優先購買權人優先承買云云，原告否認上開證述之真正。尤其，被繼承人方炳煌國小都未畢業，根本不可能知道出賣共有土地應通知優先承買權人，證人辛○○及癸○○證述，方炳煌於簽約當時表示已通知共有人皆不願承買，已非實在。又依證人癸○○證述：買賣契約、抵押權設定及過戶文件均非方炳煌親自用印，而依被告提出之過戶文件方炳煌切結已通知優先購買權人亦只用印而未簽名。尤有甚者，原告五人至今仍遍尋不著方炳煌之印鑑章，而土地買賣過戶，賣方將印章交給代書辦理過戶事宜為常態，故上開印章究為何時所蓋，方炳煌是否知悉已切結用印均非無疑。退步言之，被告及上開二位證人均是從事不動產買賣之專業人士，當明知共有人出賣共有土地，應於買賣契約成立之「後」，以「書面」通知共有人是否以同一買賣條件優先承買，是證人辛○○、黃冠國證述，方炳煌於簽立買賣當時已告知並切結共有人均放棄優先購買權，顯不合邏輯，而非實在。況縱有上開切結，被告亦明知不生效力，因被告與方炳煌間買賣契約未成立前方炳煌根本無從通知共有人是否以同一條件優先承買，故縱有切結亦屬通謀意思表示而無效甚明。尤其，土地法第34條之1第2項明訂優先承買權應以「書面」通知其他共有人，若有書面通知為何被告未要求方炳煌提出，足見證人證述，方炳煌告知已通知優先承買人純屬杜撰之詞，而不可採信。再退步言之，方炳煌告知或切結有通知優先購買權人與事實上有無通知根本係二回事，被告仍應舉證證明有書面通知之事實。況優先購買權人戊○○二人已否認上開事實，益明被告主張簽約當時已通知優先購買權人，絕非實在。
（五）聲明：被告應塗銷附表（一）所示之抵押權登記。
二、被告則以：
（一）被告與方炳煌間之買賣契約為真正：本訴被告與方炳煌間之買賣契約上有方炳煌親自簽名並當場授意用印，並經在場見證之人到庭證述，顯見系爭買賣契約之真正。原告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○等五人（下稱方炳煌繼承人五人）對於不利於己之系爭買賣契約，僅以臆測之詞（例如價差大等）否認真正，對於不利於己之證人證述，即否認證人具結證言，甚至在訴訟歷經甚久後，又提出方炳煌與本訴被告間是借貸關係之新說法，實令被告瞠目結舌。蓋買賣契約書面既已確實存在，並有方炳煌簽章，依法已推定為真正，復有見證人擔任證人證述，甚至方炳煌也按系爭買賣契約內所載親自簽收或兌現價款支票，並於系爭買賣契約第15條交款備忘錄欄內簽名表示確實收款，故系爭買賣契約為真正實無疑問。
（二）被告非優先承買權之通知義務人，倘若共有人出賣土地未盡通知義務，亦僅共有人內部間之損害賠償問題：方炳煌既告稱並切結已善盡其通知他共有人之義務，依法買受人即本訴被告並非通知義務人，也無擔保並求證出賣人以盡其應盡之通知義務。縱方炳煌未盡其應盡之通知義務，然此部分顯非可歸責於被告，方炳煌繼承人依法不得據此爭執。
（三）本件他共有人即丁○○二人是否有優先承買權之存在，尚有疑義：蓋若無「同一條件」承買之前提丁○○二人無優先承買權可資主張，因繼承取得土地者，前次移轉時點即指繼承開始時，故方炳煌繼承人五人繼承土地，再將之移轉過戶予丁○○二人，其所繳交之土地增值稅本訴被告推測將不到30萬元整，則渠等憑藉何種事證得主張係按「同一條件」主張優先承買權，依本訴被告合理推測，方炳煌繼承人係因先與建商沈奇宏先行達成合意，將系爭土地高價轉賣，故否認被繼承人方炳煌生前與本訴被告所簽訂之系爭買賣契約及移轉登記請求權，然因方炳煌繼承人不願負擔債務不履行之損害賠償責任，建商方面亦因系爭土地上有本訴被告之最高限額抵押權，渠等擔心抵押權追及效力，以致建商買受系爭土地無法利用，故肇至本件訴訟之提出，且於訴訟中有不斷移轉過戶情事，欲藉根本不合法定要件之優先承買權，而正當化渠等企圖。
（四）系爭最高限額抵押權尚未確定：倘鈞院認定，本訴原告在本案援引最高法院第78年度第17次民事庭會議決議，並無不當，則亦因前揭最高法院64年台抗字第424號民事判例要旨及新修正民法物權編第881條之12但書規定暨立法理由，可得知系爭最高限額抵押權在聲請查封復又遭撤銷後，該撤銷行為即生溯及效力，與根本未聲請查封無異，等同債權人未實行抵押權，故不具原擔保債權確定之事由，系爭最高限額抵押權所擔保之債權仍具有流動性，繼續擔保系爭買賣契約將來不履行而生之相關損害賠償及費用等。
（五）聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴原告於94年5月27日透過力霸房屋光復加盟店與方炳煌簽立不動產買賣契約，約定由方炳煌出賣坐落系爭土地暨其上未辦保存登記之建物（權利範圍三分之一）予被告，由被告給付500萬元予方炳煌作為本件買賣價金，反訴原告付清買賣價金後，方炳煌卻未依約移轉及交付上開不動產，反訴被告己○○○等五人為方炳煌之繼承人，反訴原告自得請求反訴被告移轉系爭土地之所有權及協同辦理建物稅籍變更登記。
（二）本件反訴被告己○○○等五人於95年12月15日將本件反訴原告原反訴聲明第一項之標的不動產以買賣為登記原因並於96年2月16日移轉登記予反訴被告丁○○、戊○○，而詐害反訴原告之債權，反訴原告依民法第244條及上開民事訴訟法第255條第1項第5款之規定，自得追加丁○○、戊○○為反訴被告，並追加撤銷反訴被告己○○○等五人與反訴被告丁○○、戊○○間所為就系爭不動產之債權行為及物權行為；且反訴原告亦得依民法第242條代位反訴被告己○○○等五人請求反訴被告丁○○、戊○○將系爭不動產回復登記予反訴被告己○○○等五人共有，爰依法提起反訴。
（三）反訴被告辯稱系爭房地共有人既已主張優先承買，則反訴原告與方炳煌間之買賣契約已失其效力，於法無據：土地法第34條之1第2項規定係指共有人應在依同條第一項規定所為之處分、變更或設定負擔等行為前，「事先」以書面通知他共有人，其不能以書面通知時應公告之。此所謂「事先」雖無一定期限，然依法理探究，至遲應以契約簽訂時，即須將處分之意思、內容、通知他共有人徵詢其是否有依同一條件主張優先承買之意思表示，經其意思表示後，土地法第34條之1第1項之共有人方可再進行下一步程序。本件如前所述，反訴原告前於94年5月27日即與方炳煌簽立系爭房地之不動產買賣契約書，且證人辛○○於鈞院96年1月2日言詞辯論筆錄之證詞可知，方炳煌於出賣系爭房地時即表明共有人沒有意願跟他買，並於系爭土地登記申請書上切結：「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任。」，是出賣人既於簽立系爭買賣契約時已自承無共有人願優先承買，並經切結，殊無於「事後」再以書面通知共有人優先承買之理，故反訴被告此項通知顯違反上開法文之規定而不生效力，從而參加人所為願優先承買之意思表示亦失所依據。
（三）先位聲明：⒈確認反訴被告丁○○、戊○○於96年3月2日將如附表（二）所示之土地出賣予反訴被告子○○之買賣行為，暨96年3月20日將如附表（二）所示之土地移轉登記予反訴被告子○○之行為無效。⒉反訴被告子○○應將其與反訴被告丁○○、戊○○就如附表（二）所示之土地所為之所有權移轉登記塗銷並回復登記予反訴被告丁○○、戊○○共有。⒊再確認反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於95年12月15日將如附表（三）所示之土地出賣予反訴被告丁○○、戊○○，暨96年2月16日將如附表（三）所示之土地移轉登記予反訴被告丁○○、戊○○之行為無效。⒋反訴被告丁○○、戊○○應將其與反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○就如附表（三）所示土地所為之所有權移轉登記塗銷並回復登記予反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○共有。⒌反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○應將如附表（三）所示之土地所有權應有部分移轉登記予反訴原告。⒍反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○應將門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號及同路段第110號之未辦保存登記建物（權利範圍三分之一）協同辦理稅籍變更登記為反訴原告名義。備位聲明⒈反訴被告丁○○、戊○○於96年3月2日將如附表（二）所示之土地出賣予反訴被告子○○之買賣行為，暨96年3月20日將如附表（二）所示之土地移轉登記予反訴被告子○○之行為應予撤銷。⒉反訴被告子○○應將其與反訴被告丁○○、戊○○就如附表（二）所示之土地所為之所有權移轉登記塗銷並回復登記予反訴被告丁○○、戊○○共有。⒊反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於95年12月15日將如附表（三）所示之土地出賣予反訴被告丁○○、戊○○，暨96年2月16日將如附表（三）所示之土地移轉登記予反訴被告丁○○、戊○○之行為應予撤銷。⒋反訴被告丁○○、戊○○應將其與反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○就如附表（三）所示土地所為之所有權移轉登記塗銷並回復登記予反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○共有。⒌反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○應將如附表（三）所示之土地所有權應有部分移轉登記予反訴原告。⒍反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○應將門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號及同路段第110號之未辦保存登記建物（權利範圍三分之一）協同辦理稅籍變更登記為反訴原告名義。
二、反訴被告己○○○等五人則以：
（一）反訴原告爰引民法第244條主張撤銷系爭土地移轉登記，並無可採：本件反訴被告甲○○五人將系爭房地移轉登記及事實上處分權交付予優先承買權人，並已將房屋稅籍變更，係依土地法第34條之1規定之合法行為，何來損害債權可言？況債務人之行為僅有害於給付特定物為標的者，亦不得行使民法第244條之撤銷權。何況反訴被告己○○○等五人亦取得相同之買賣價金，且已向反訴原告清償提存，並未損害反訴原告之債權。尤其反訴原告於系爭土地設有最高限額抵押權5,000萬元，系爭房地之移轉顯不影響反訴原告債權之受償，是本件反訴原告主張反訴被告將本件系爭房地移轉登記予第三人損害其債權顯無可採。
（二）並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴被告丁○○、戊○○、子○○則以：
（一）反訴被告丁○○二人業依法主張依同一買賣條件優先承買，並已付清買賣價金：反訴被告丁○○二人既為系爭房地之共有人，反訴被告甲○○等人於95年11月8日通知反訴被告丁○○二人，謂反訴原告主張已依不動產買賣契約書買受系爭房地，依法通知共有人是否優先承買。反訴被告丁○○二人業已依土地法第34條之1第4項規定，回函表示願以不動產買賣契約書同一買賣條件主張優先承購，反訴被告甲○○等五人亦已允諾，反訴被告丁○○二人業已付清買賣價金500萬元，且已負擔所有稅捐辦理過戶完畢。
而土地法所定之共有人優先承購權，目的既在減少共有人數簡化共有物之利用關係，此項優先承購權係屬法定形成權，優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地之買賣契約當然於出賣之共有人與優先承購人間成立。是本件反訴被告丁○○二人於本件行使優先購買權係行使法律所賦予所保護之權利，且系爭共有土地出賣價格既低於市價甚多，反訴被告丁○○二人主張優先承買此為當然之理，且符經濟利益；反訴原告主張反訴被告間通謀為優先承買，顯失所據；又反訴原告為經營不動產之名人，對於購買共有土地，土地共有人可依土地法34條之1主張優先購買，自是知之甚詳，何來受詐害可言？
（二）反訴被告丁○○二人係以合理價格將系爭土地及建物出售予訴外人沈奇宏，並移轉登記予訴外人沈奇宏之弟即反訴被告子○○：本件系爭土地移轉登記三分之一予被告子○○，係依買方沈奇宏之要求而指名登記。而本件系爭土地原有熟識之建商沈奇宏來談合建，期間反訴被告甲○○尚向其借款繳納遺產稅8,824,329元，嗣因系爭土地暨建物為反訴原告假扣押而暫停，95年11月8日反訴被告甲○○五人通知是否優先承買，反訴被告丁○○二人收受後甚感訝異，因從未聽方炳煌提起有出售乙事，反訴被告丁○○二人立即主張優先承買，為支付價金及應負擔之稅金，反訴被告丁○○二人向沈奇宏詢價，沈奇宏願出價19,000萬元購買全部持分土地暨建物，稅金全部由買方負擔（包含反訴被告丁○○二人向反訴被告甲○○五人買受房地應負擔之所有稅捐），頭期款為買方支付9,435,580元後，賣方應將已付遺產稅之系爭土地持分三分之一先予過戶，可避免以後增值稅增加且保障買方權利，其餘土地持分三分之二於可辦自用住宅稅率時再予過戶，並同時付清尾款，因沈奇宏要求以子○○名義為登記，故於沈奇宏支付9,435,580元時，反訴被告丁○○二人已移轉登記持分三分之一予反訴被告子○○。本件反訴被告丁○○二人為支付價金及稅金在合理之條件下出賣全部持分土地既建物，符合經濟既商業利益。沈奇宏因購買本件系爭全部持分土地，已支付之明細如下：⒈方炳煌遺產僅有本件系爭土地，原沈奇宏借款予反訴被告甲○○五人繳納遺產稅之金額8,824,329元，該筆金額依反訴被告丁○○二人與沈奇宏間買賣約定由被告沈奇宏負擔，故當時反訴被告甲○○簽立交付之借款本票已返還反訴被告甲○○。⒉支付買賣價金頭期款9,435,580元。⒊被告甲○○五人應過戶予被告丁○○二人之土地增值稅稅金358,057元及21,760元。⒋被告丁○○二人過戶予反訴被告子○○土地增值稅稅金422,406元。
（三）並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、不爭執之事項：
一、坐落台北市○○區○○段1小段610、611地號土地（下稱系爭土地），及其上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號、110號未辦保存登記之建物（下稱系爭建物），方炳煌原持有應有部分三分之一。
二、系爭土地於94年5月31日以設定為原因，設定權利人為被告壬○○，債務人為方炳煌，權價價值為最高限額50,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）。
三、方炳煌於94年11月24日死亡，原告即反訴被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○為方炳煌之繼承人，並就系爭土地辦理繼承登記。
四、原告即反訴被告己○○○等五人於95年12月15日將系爭土地以買賣為登記原因，於96年2月16日移轉登記予反訴被告丁○○、戊○○。
五、反訴被告丁○○、戊○○於96年3月2日將系爭土地以買賣為登記原因，於96年3月20日移轉登記予反訴被告子○○。
肆、得心證之理由：
甲、本訴部分：本件依原告與被告之主張及陳述，本訴部分之爭點厥為：（一）方炳煌與被告壬○○是否簽訂系爭不動產買賣契約？方炳煌與被告壬○○有無設定系爭抵押權之合意？
（二）原告主張方炳煌受詐欺而為意思表示，其撤銷系爭不動產買賣契約，有無理由？（三）系爭抵押權之設定是否經合法代理？（四）系爭抵押權所擔保之債權範圍為何？（五）系爭抵押權所擔保之債權是否因原告全部清償而消滅？茲分述如下：
一、方炳煌與被告壬○○是否簽訂系爭不動產買賣契約？方炳煌與被告壬○○有無設定系爭抵押權之合意？
（一）原告否認被告與方炳煌所簽訂系爭不動產買賣契約書之真正；被告辯稱方炳煌係本於其親自簽立之買賣契約而出於真意依約設定最高限額抵押權予被告壬○○等語。經查：被告辯稱其於94年5月27日與方炳煌簽立不動產買賣契約，約定由方炳煌出賣坐落系爭土地暨其上未辦保存登記之建物（權利範圍三分之一）予被告，由被告給付500萬元予方炳煌作為本件買賣價金，業據被告提出不動產買賣契約書、支票伍紙（影本）為憑；次查，證人力霸房屋光復加盟店店長辛○○到庭證稱：委託銷售之人為方炳煌，簽立委託銷售契約及不動產買賣契約書時伊全程在場，買賣契約書交款備忘錄收款人簽收部分，是由方炳煌簽名蓋章，支票都是由方炳煌親自簽收等語（見本院96年1月2日言詞辯論筆錄）；另證人即代書癸○○到庭證稱：系爭不動產買賣契約書是由伊承辦，上面方炳煌之印章是由方炳煌交給伊由伊當場用印，交付款項第一次伊有在場，第一次被告交付支票合計250萬元等語（見同上言詞辯論筆錄）；又原告亦未爭執系爭不動產買賣契約書上方炳煌簽名及印文之真正，是被告辯稱系爭不動產買賣契約書為方炳煌親自簽立，應屬可採。原告主張系爭不動產契約書非真正云云，自不可採。
（二）次查，依系爭不動產買賣契約書第14條「其他特別約定」第2項約定；「乙方（按即方炳煌）同意就出售本買賣標的物土地之所有權信託及抵押權設定給甲方（按即被告壬○○），就抵押權設定金額為最高限額新台幣伍仟萬元，該抵押權之用途係擔保甲方購買本買賣標的物所支付價金暨相關費用」。原告雖主張系爭抵押權設定契約書上的章不是方炳煌蓋的，且當場只討論抵押權之金額及用途，其餘內容均未討論，而依買賣契約系爭抵押權係擔保被告購買本買賣標的物所支付價金暨相關費用，不論用印當時抵押權設定契約書內容是否業已打字，其中遲延利息、違約金、權利存續期限、擔保債權，包括現在、過去、將來發生之債權（含票據）等上開事項，均為被告一方製作，並未得方炳煌同意，本件抵押權設定登記之重要內容，均未有合意，被告自得訴請塗銷等語。被告辯稱本件買賣雙方就買賣契約之條件、設定抵押所擔保之債權、設定之最高數額達成合意後，先由方炳煌在系爭買賣契約末頁立契約書人處親自簽名後，關於買賣契約及設定抵押權契約之相關用印手續，是由始終在場之方炳煌親身監督下，由其他人代勞用印等語。經查，系爭不動產買賣契約為方炳煌親自簽立，已如前述，而系爭不動產買賣契約書已就抵押權之設定已有約定，是就系爭不動產設定抵押權被告與方炳煌已有合意；次查，證人癸○○雖證稱抵押權設定契約書上方炳煌之印章係由被告之代書蓋的等語，惟證人癸○○於同日亦證稱方炳煌的印章是由方炳煌交給伊等語，足認於抵押權設定書上蓋印時，方炳煌在場，應認蓋印行為係由方炳煌授權為之；再查，證人高溫玉雖證稱遲延利息、違約金之記載可能是電腦裡面之資料等語，惟經本院詢問：（「你是否可以說明助理打這張抵押權的時間先，還是蓋印先？」，答：「這個我不太清楚，應該是先打好才去蓋章，我拿到的時候字已經寫好了，印章也蓋好了」）；（「問：抵押設定契約書上面擔保權利金額最高限額新台幣5000萬元及權利清償日期、權利存續期間，是何人所製作？」，答：「我看到的時候是都打好的」）等語（見同上言詞辯論筆錄），依證人上開證言，方炳煌於系爭抵押權設定契約書蓋印時，方炳煌在場，其上權利清償日期、權利存續期間應已記載，方炳煌暨未當場提出異議而授權他人於其上用印，應認方炳煌與被告就抵押權設定契約書上之記載已有合意；原告主張方炳煌與被告未就設定抵押權達成合意，應不可採。
二、原告主張方炳煌受詐欺而為意思表示，其撤銷系爭不動產買賣契約，有無理由？原告主張房仲公司受託人辛○○刻意壓低系爭土地市場行情，示以不實之土地增值稅金額為1,566萬元，而依電腦土地增值稅之計算，94年5月間系爭土地之增值稅，實際金額經試算為1,344萬元，致方炳煌陷於錯誤而同意以總價2066萬元出售，被告對辛○○之上開詐欺行為亦知之甚詳，其依民法第92條撤銷系爭買賣契約，自得請求塗銷系爭抵押權登記等語。此為被告否認。經查，證人辛○○證稱方炳煌委託伊出賣系爭不動產，最後協調結果，扣除增值稅後，就買賣價金部分要實拿500萬元等語（見同上言詞辯論筆錄），是方炳煌出賣系爭不動產主要係要取得價金500萬元，而土地增值稅既約定由買方負擔，縱委託銷售契約書上填載之數額與簽訂買賣契約時實際土地增值稅之數額稍有差距，亦難認為房仲人員辛○○有施以詐術之故意，況系爭委託銷售契約書亦僅為「賣方增值稅由買方支付（約NT1566萬元）」大約數額之記載，亦難認第三人係示以不實之事項，原告主張方炳煌受詐欺而簽訂系爭不動產買賣契約，主張撤銷云云，應認為不可採。
三、系爭抵押權之設定是否經合法代理？原告主張本件抵押權之物權行為當時並未與方炳煌碰面且未得方炳煌書面授權，故其代理權欠缺要式而無效，其無權代理為本件抵押權設定，原告自得訴請塗銷等語。被告辯稱高溫玉僅是使者，並無無權代理情事等語。按民法所稱之代理，係指代理人於代理權限內，以本人名義，所為或所受之意思表示，直接對本人發生效力而言。經查，依方炳煌與被告所簽立之抵押權設定契約書，係以方炳煌自己之名義簽訂系爭抵押權設定契約書，訂立契約人欄僅記載「抵押權人壬○○，義務人兼債務人方炳煌」，並無代理人之記載，則系爭抵押權之設定即非屬代理，自與是否授與代理權無關，原告主張系爭抵押權設定未經合法代理，亦不可採。
四、系爭抵押權設所擔保之債權範圍為何？原告主張系爭抵押權之設定係因借款而設定；被告辯稱系爭抵押權之設定係方炳煌於系爭不動產過戶予被告前，為擔保買賣契約之履行或為擔保方炳煌不履行契約所生之損害賠償債權等語。經查，方炳煌與被告就抵押權設定契約書上之記載已有合意，已如前述；而系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」上記載：「擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權（含票據、借款、墊款、保證、債務不履行及其他一切債權）」，是原告主張系爭抵押權擔保之債權係因借款而設定，即不可採。被告辯稱系爭抵押權擔保之範圍包括方炳煌不履行契約所生之損害賠償債權，應屬可採。
五、系爭抵押權所擔保之債權是否因原告全部清償而消滅？
（一）原告主張本件最高限額抵押權所擔保之債權，因被告聲請查封抵押標的物而確定，且原告於96年3月8日當庭提出清償508萬3334元，惟被告拒絕受領，應負遲延責任，原告業已清償提存，則抵押權所擔保之債權消滅，原告自得塗銷系爭抵押權等語；被告辯稱系爭最高限額抵押權在聲請查封後復又遭撤銷，該撤銷行為即生溯及效力，與未聲請查封無異，等同債權人未實行抵押權，故不具原擔保債權確定之事由，系爭最高限額抵押權所擔保之債權仍具有流動性，繼續擔保系爭買賣契約將來不履行而生之相關損害賠償及費用等語；按最高限額抵押權債權確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，必須該抵押權已無擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權始歸於消滅。經查，本件系爭抵押權擔保之範圍包括方炳煌不履行契約所生之損害賠償債權，已如前述，至原告主張其並未違約，被告無請求損害賠償，惟原告與被告對於不履行契約所生之損害賠償數額既尚有爭執，從而系爭抵押權擔保之債權數額並未結算確定，是原告逕以系爭抵押權擔保之範圍為借款，並加計自95年11月15日起依法定利率計息至96年
3 月14日為8萬3334元，並提存上開數額而主張已全部清償債務云云，應不可採。
（二）按主債權全部消滅，基於抵押權之從屬性，抵押權亦隨之消滅，至主債權僅一部消滅者，抵押權固一部消滅，惟抵押權有不可分性，於擔保之債權未受全部清償前，抵押權人得就擔保物之全部行使權利，即擔保之債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保各部分之債權或餘存之債權而存在。本件原告提起本件訴訟，目的在訴請塗銷系爭土地之抵押權登記，而非在抵押權一部消滅時請求為抵押權範圍之變更登記，原告主張系爭抵押權因全部清償而消滅不可採，已如前述，原告請求全部塗銷系爭抵押權，應認為無理由。
六、縱上所述，本訴部分原告主張均不可採，從而原告訴請塗銷系爭抵押權登記，應認為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：本件反訴部分之爭點厥為：（一）反訴被告丁○○、戊○○主張優先承買權有無理由？（二）反訴原告主張反訴被告己○○○等人與反訴被告丁○○、戊○○，及反訴被告丁○○、戊○○與反訴被告子○○間移轉不動產之債權及物權行為，為虛偽通謀意思表示，請求確認無效，有無理由？（三）反訴原告主張依民法第244條請求撤銷反訴被告己○○○等五人與反訴被告丁○○、戊○○，及反訴被告丁○○、戊○○與反訴被告子○○間移轉不動產之債權及物權行為，有無理由？（四）反訴原告請求反訴被告己○○○等五人將系爭土地移轉登記予反訴原告及協同辦理未辦保存登記建物稅籍變更登記有無理由？茲分述如下：
一、反訴被告丁○○、戊○○主張優先承買權有無理由？
（一）反訴原告主張方炳煌於出賣系爭房地時即表明共有人沒有意願承買，並於土地登記申請書上切結：優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出買人願負法律責任，是反訴被告丁○○、戊○○二人於95年11月14日主張優先承買不合法等語；反訴被告辯稱已將系爭房地移轉登記予優先承買權人丁○○及戊○○等語。按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1、2、4項分別定有明文。又按土地法第34條之1第4項既規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，即賦予他共有人優先承購權，除出賣之應有部分已為移轉外，倘他共有人已主張優先承購權，原出賣之共有人及承買人即屬不得拒絕，最高法院83年度台上字第1529號裁判參照。經查，反訴原告雖主張方炳煌於出賣系爭房地時即表明共有人沒有意願承買，並於土地登記申請書上切結等情，惟此與土地法規定應對共有人為優先承買之意思通知，仍屬二事，反訴被告丁○○、戊○○否認方炳煌曾以書面通知渠等優先承買，反訴原告亦未舉證方炳煌有以書面通知優先承買權人，嗣方炳煌之繼承人即反訴被告己○○○等五人於95年11月8日以存證信函通知反訴被告丁○○及戊○○優先承買，反訴被告丁○○及戊○○亦於95年11月14日以存證信函表示願意以同一條件優先承買，有反訴被告所提上開存證信函二份在卷可憑，應認為符合土地法第34條之1之規定；系爭土地嗣於96年2月16日移轉登記予反訴被告丁○○及戊○○，系爭建物稅籍資料亦變更為被告丁○○及戊○○，有土地登記簿謄本及台北市稅捐稽徵處中北分處契稅繳款書可稽（見本院卷二第104頁），應認反訴被告丁○○及戊○○已依土地法第34條之1第4項之規定取得系爭土地及其上建物之所有權，反訴原告主張反訴被告丁○○、戊○○二人主張優先承買不合法云云，並不可採。
（二）反訴原告雖主張其與方炳煌之買賣價金不只500萬元，還有稅金由買受人負擔，反訴被告並未以同一條件承買等語。經查，依反訴原告與方炳煌簽立之不動產買賣契約書，雙方約定之買賣價金記載為總價伍佰萬元，是反訴被告戊○○、丁○○主張以500萬元優先承買，自屬有據；又反訴被告戊○○、丁○○亦辯稱系爭稅負由其負擔，是反訴原告主張反訴被告戊○○、丁○○非以同一條件優先承買，應不可採。
（三）反訴原告另主張反訴被告丁○○及戊○○未訂立書面買賣契約等語。惟按土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則其第34條之1第4項所稱，共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，最高法院85年度台上字第793號裁判參照；依上開判例意旨，優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，反訴原告主張優先購買權須訂立書面等語，亦不可採。
二、反訴原告主張反訴被告己○○○等五人與反訴被告丁○○、戊○○，及反訴被告丁○○、戊○○與反訴被告子○○間移轉不動產之債權及物權行為，為虛偽通謀意思表示，請求確認無效，有無理由？反訴原告主張反訴被告己○○○等五人與反訴被告丁○○、戊○○，及反訴被告丁○○、戊○○與反訴被告子○○間移轉不動產之債權及物權行為，為虛偽通謀意思表示，請求確認無效等語；反訴被告辯稱：優先承購權為法律賦予之形成權，優先承購權人行使其形成權即已變動出賣人與第三人間原簽立之買賣契約，顯然與嗣後移轉登記是否通謀虛偽表示毫無關聯等語。經查，本件反訴被告丁○○及戊○○就系爭土地及其上建物得依土地法第34條之1第4項主張優先承買已如前述，買賣價金500萬元業已付清，業據反訴被告提出己○○○綜合存款存摺及匯款申請書為憑（見本院卷二第103頁、第120頁）；嗣反訴被告丁○○、戊○○與訴外人沈奇宏訂立不動產買賣契約，約定指定登記名義人為子○○，支付買賣價金頭期款9,435,580元，支付土地增值稅358,057元、21,760、422,40 6元，亦據反訴被告提出匯款委託書、存摺影本、土地增值稅繳款書、不動產買賣契約書為憑（見本院卷二第226頁、第231至第243頁）為憑，是反訴原告主張反訴被告己○○○等與反訴被告丁○○、戊○○，及反訴被告丁○○、戊○○與反訴被告子○○間移轉不動產之債權及物權行為，為虛偽通謀意思表示云云，應認為不可採。
三、反訴原告主張依民法第244條請求撤銷反訴被告己○○○等五人與反訴被告丁○○、戊○○，及反訴被告丁○○、戊○○與反訴被告子○○間移轉不動產之債權及物權行為，有無理由？
（一）反訴原告主張反訴被告己○○○等五人於96年2月16日將系爭土地移轉登記予反訴被告丁○○、戊○○，顯係詐害反訴原告之債權（即反訴原告對反訴被告己○○○等五人就系爭土地之移轉登記請求權），且因反訴被告丁○○、戊○○為本件反訴之參加人，自對其等與反訴被告己○○○等五人間就系爭土地之移轉，有害及反訴原告之債權，知之甚捻，反訴原告均得撤銷系爭土地之出賣及移轉所有權之行為等語；反訴被告辯稱債務人之行為僅有害於給付特定物為標的者，不得行使民法第244條之撤銷權等語。
按民法第244條第1項、第2項規定之撤銷權，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。88 年5月5日修正公布，89年5月5日施行之民法債編，於同條增訂第3項，規定債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項規定，最高法院94年度台上字第645號裁判參照。反訴原告主張反訴被告己○○○等五人將系爭土地移轉登記予反訴被告丁○○、戊○○，顯係詐害反訴原告對反訴被告己○○○等五人就系爭土地之移轉登記請求權，惟反訴原告就系爭土地之移轉登記請求權係給付特定物為標的之債權，依上揭說明，反訴原告依民法第244條規定請求撤銷，於法不合，即不可採。
（二）反訴原告復主張反訴被告己○○○等五人之移轉登記行為，使反訴原告對反訴被告己○○○等五人反訴請求之移轉登記請求權變更為損害賠償請求權，且反訴被告己○○○等五人因移轉系爭土地後已無資力，並為反訴被告丁○○、戊○○知悉，故反訴原告亦得依民法第244條主張撤銷系爭土地之出賣及移轉所有權之行為等語；反訴被告則辯稱反訴被告將系爭房地移轉登記及事實上處分權交付予優先承買權人，係依土地法第34條之1規定合法行為，並無損害債權等語。按土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，旨在解決土地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分，是共有人及其應有部分達一定比例時，即得將其他共有人之應有部分一併加以處分。且為減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於同法條第四項規定不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪，最高法院87年度台上字第2776號裁判參照。本件反訴被告丁○○、戊○○對系爭房地得主張優先承買已如前述，反訴原告主張撤銷共有人優先承買之行為，顯與土地法第34條之1規定牴觸，依上開最高法院判例意旨，反訴原告主張其損害賠償債權遭侵害而請求撤銷反訴被告之債權行為及物權行為，應認為不應准許。
四、反訴原告請求反訴被告己○○○等五人將系爭土地移轉登記予反訴原告及協同辦理未辦保存登記建物稅籍變更登記有無理由？反訴原告主張其為上開撤銷後，反訴被告丁○○、戊○○仍登記為系爭土地之所有人即於法無據，且亦害及反訴原告對反訴被告己○○○等五人之債權，其依民法第244條第4項及同法第242條本文規定，得請求反訴被告丁○○、戊○○塗銷原所有權移轉登記，並請求將系爭土地回復登記予反訴被告己○○○等五人共有等語。惟查，反訴被告丁○○及戊○○已依土地法第34條之1第4項之規定取得系爭土地及其上建物之所有權，而反訴原告主張依民法第87條及民法第244條，訴請確認反訴被告間之移轉登記之債權行為及物權行為為無效，及訴請撤銷均不可採，已如前述，其訴請反訴被告己○○○等五人移轉登記系爭土地及協同辦理系爭建物稅籍變更登記，亦應認為無理由。
五、縱上所述，反訴原告之主張亦均不可採，從而反訴原告之請求，應認為無理由，亦應予駁回。
伍、本件本反訴事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及其餘證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述。
陸、結論：原告之訴及反訴原告之反訴均無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 蔡凱如