臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第9398號原 告 丙○○被 告 丁○○上列當事人間給付貨款事件，本院於民國九十六年九月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾叁萬元及自民國九十五年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾肆萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣柒拾叁萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）八十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十五年八月三十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠緣兩造於九十四年七月二十一日簽立店舖頂讓合約書（下稱
頂讓合約），由原告將坐落台北市○○路九五之一號二樓之店舖「COFFEE」及店舖內所有營業與生財器具全部轉讓予被告，約定轉讓金額為一百萬元，扣除代墊款四十萬元（實際並無代墊款）後，就餘款六十萬元部分，被告須自九十四年九月份起分六期按期支付十萬元予原告。詎料，被告頂讓前揭店舖後未支付分文予原告，尤有甚者，因被告未繳納店舖房租，而由原告代其支付一期租金十三萬元予出租人，且因被告無預期結束營業，致原告另須支付違約金十三萬元予出租人，故被告共應給付八十六萬元予原告。惟屢經原告催討無效，爰依約提起本件訴訟，並請求被告給付如訴之聲明所示之金額。
㈡原告有依頂讓合約第六條約定協助被告經營，並未違約；被告僅口頭提及不想繼續經營乙事，兩造並未終止契約：
⑴被告雖於九十四年十月份口頭提到不想繼續經營乙事，惟
尚未提及解約，而頂讓後要不要經營則是被告的事，與原告無關。兩造並未簽立解約同意書，當時原告曾問被告要如何終止、解約，惟被告均無回應，況頂讓合約是由被告草擬製作，而依該合約第九條之約定，口頭約定無效。⑵原告自簽約起即協助被告經營至九十四年十月，期間所有
收入則悉由被告取走；而被告因故兩個月不經營乃係被告自己不經營，不得認為該段期間即不算原告協助。
⑶被告遷出時帶走電腦零件及電視等物品，且裝潢亦被更動，而沒帶走的東西，被告亦聲明放棄並交屋主處理。
㈢關於原告為被告代墊一個月房租十三萬元及支付違約金十三萬元部分：
⑴頂讓店舖租約之出租人、承租人分別係華昌投資實業有限
公司及佳怡香有限公司，原告則為佳怡香有限公司之負責人。該租賃契約租期原自九十三年十二月十日至九十六年十月九日，惟因被告不願意繳房租，故雙方乃於九十四年十一月十四日終止租約，並約定自同年月九日起租約失效，此有公證書二份可稽，故本件店舖頂讓給被告，租金自應由被告給付。
⑵因原告欠九十四年五、六月份房租及被告欠九十四年十月
份房租與水電費六萬餘元，出租人乃於終止租約時以押金抵掉前揭欠款，而前揭十月份租金本即應由被告支付，原告幫被告代付，被告即受有不當得利，且原告亦為被告代付一個月之違約金。
三、證據：提出頂讓合約影本一份、公證書影本二份及聲明書影本一份為證，並聲請傳訊證人乙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述略稱：㈠原告未依頂讓合約第六條約定協助被告經營三個月，已違約在先，且兩造業以口頭終止頂讓合約，故被告毋庸付款：
⑴不否認未支付六期頂讓費（每期十萬元）予原告，惟被告
於簽約時已口頭言明須至九十五年三月轉虧為盈時始支付予原告，此亦獲原告同意。
⑵被告於簽立頂讓合約後原本不想經營，惟因原告稱其無法
負擔，被告始繼續經營下去，故遲至九十四年九月始真正開店，而原告自九十四年十月一日起即到其他公司上班，故僅協助被告不到一個月時間，並未依頂讓合約第六條約定協助被告經營三個月。原告此舉致被告無法繼續經營下去，兩造乃於同月口頭終止頂讓合約，原告並以協議書命被告於同年月二十四日前遷出，被告遂於同年月二十五日遷出營業處所，遷出時除帶走一台電腦及一台電視外，其餘頂讓物品悉數留在店內，是以被告自毋庸支付頂讓金。
⑶如頂讓合約未終止，何以原告要被告簽協議書並命被告於
九十四年十月二十四日以前離開？且由被告於同年月二十五日遷出後亦將店舖鑰匙交給原告，以及原告與屋主簽立終止租賃契約書時亦邀同被告到場，並由被告出具聲明書聲明放棄屋內遺留之頂讓設備等情觀之，均在在顯示頂讓合約業經兩造合意終止。
⑷又兩造口頭終止頂讓合約，有訴外人甲○○可為證。
㈡關於原告為被告代墊一個月房租十三萬元及支付違約金十三萬元部分：
⑴被告已給付九十四年七至九月房租，亦幫原告支付六月份
一半房租，而被告於九十四年十月十一日左右欲給付十月份房租時，房東即訴外人乙○○表示如確定不租即毋庸給付十月份房租，是被告未給付十月份房租，故而房租部分並無欠托。
⑵至於水電費部分，被告進入時均無水電，況被告嗣均把水電費付清。
三、證據：提出頂讓合約附件影本一份為證。
丙、本院依職權查詢訴外人甲○○之全戶戶籍資料，及是否居住於戶籍地址。
理 由
一、原告主張意旨略以：㈠原告於九十四年七月二十一日與被告簽立頂讓合約將「COFFEE」店舖及營業與生財器具全部轉讓予被告，惟被告迄未依約給付轉讓金餘款六十萬元予原告，被告因不欲繼續營業而未繳納店舖房租，遂由原告代其支付一期租金十三萬元及支付違約金十三萬元予出租人，故依頂讓合約及不當得利之法律關係，被告共應給付八十六萬元予原告；㈡原告自簽約日起即依頂讓合約第六條約定協助被告經營，時間長達三個月，故原告並未違約；又被告僅口頭提及不想繼續經營乙事，兩造並未終止契約：㈢因原告欠九十四年五、六月份房租及被告欠九十四年十月份房租與水電費六萬餘元，出租人乃於終止租約時以押金抵掉前揭欠款，原告幫被告代付十月份房租，被告受有十三萬元之不當得利，應返還原告，且原告為被告代付一個月之違約金，被告亦應賠償原告等語。
二、被告答辯意旨則以：㈠被告至九十四年九月始真正營業，原告卻於同年十月一日即至其他公司上班，並未依頂讓合約第六條約定協助被告經營三個月，已經違約，兩造業已口頭終止頂讓合約，被告自毋庸給付頂讓費；㈡被告於九十四年十月十一日左右欲給付十月份房租時，房東即訴外人乙○○表示如確定不租即毋庸給付十月份房租，故而被告未給付十月份房租亦無拖欠等語置辯。
三、兩造對於下列事項不爭執：㈠兩造於九十四年七月二十一日簽立頂讓合約，由原告將「COFFEE」店舖及所有營業與生財器具全部轉讓予被告；㈡被告尚未支付六期頂讓費（每期十萬元，共六十萬元）予原告；㈢依頂讓合約第六條之約定，原告應協助被告經營三個月；頂讓合約於九十四年七月二十一日簽立，被告至九十四年九月始真正營業；㈣被告已給付九十四年七至九月房租，未給付十月份房租；㈤依終止房屋租賃契約所載，承租人並無給付違約金予出租人。兩造爭執重點在於：㈠被告應依店鋪頂讓合約書之約定，給付頂讓金餘款六十萬元，或兩造已口頭終止頂讓合約，被告無庸付款？㈡原告是否為被告代墊一期房租十三萬元，又另付違約金十三萬元？若是，被告是否應返還原告此部分款項？爰就上揭爭點說明如后。
四、由被告所提出聲明書內容，足見兩造間頂讓合約並未合意終止，原告得依頂讓合約第四條請求頂讓款項六十萬元：
㈠原告依頂讓合約第四條之約定向被告請求店鋪頂讓款項六十
萬元，被告對未付此六十萬元頂讓款項之事實並無爭執，惟以兩造已口頭終止頂讓合約置辯，然被告雖稱有證人甲○○得為證明，但該證人現行方不明，業經本院向管區台北縣政府警察局永和分局函詢查明無訛（本院卷第六四頁），被告亦因此放棄聲請傳訊此證人，合先敘明。
㈡更進一步言，被告九十六年七月三十一日於本院言詞辯論時
自承「十月十幾日左右我就確定不租了‧‧‧我十月份確實沒有付租金」（參見本院卷第五十九頁），被告無意續租，其頂讓之設備卻仍留置屋內，原告為避免租賃關係持續致損害擴大，故於九十四年十一月十四日與屋主合意終止租賃契約，被告則出具聲明書予屋主，表明「於房屋返還屋主後，若屋內尚有本人頂讓之動產設備，一概放棄交由屋主處理」（本院卷第三十頁），足見直至不動產租約終止，被告仍具有受頂讓人身分（否則聲明書內應表明頂讓合約已終止，屋內物品與被告無涉），顯然兩造間頂讓合約並未合意終止，原告得依頂讓合約第四條請求頂讓款項六十萬元。
㈢被告雖另以原告未依頂讓合約第六條約定協助被告經營三個
月置辯，然所謂「甲方（原告）以無給職方式協助乙方（被告）經營三個月」，究竟如何協助並無明白約定，且被告拖延至九月方營業，頂讓合約簽立後不滿三個月就確定不租（七月二十一日簽立頂讓契約，十月十幾日就確定不租），原告事實上亦無從協助三個月，此自不足為被告拒付頂讓款項之理由。
五、原告確有代墊九十四年十月份之被告應付租金十三萬元，但並無代墊所謂違約金十三萬元：
㈠原告主張因被告未付九十四年十月份租金，且九十四年五、
六月份原告僅積欠一個月租金，然屋主卻將三個月押金全部扣抵，故其代墊被告應付的九十四年十月份租金及一個月違約金，被告受有不當得利云云。
㈡惟查：⑴屋主代理人即乙○○九十六年七月三十一日於本院
言詞辯論時證稱：「押金是原告欠我們五、六月的租金，五、六月的租金跳票，後來還有十月的租金，然後解約的時候，押金是有三個月，五、六、十月他跳票沒有給我們，所以我們就用押金抵掉，還欠我們六萬多元。」、「（問：當初是水電被告沒有付，所以就計算出六萬多的水電費？）是這樣沒錯。」、「（問：押金是原告付的？）是。」（參見本院卷第五十七頁）；⑵原告與屋主代理人公證之終止租賃契約書「註四」明白記載「雙方同意無違約金」，「註二」則記載原告尚積欠六萬二千八百八十三元（參見本院卷第二十八頁）；⑶兩造既不爭執頂讓合約係九十四年七月間簽訂，原告九十四年五、六月間之欠租應自行承擔，故原告代被告支付者，僅九十四年十月份之租金，又原告與屋主代理人明白約定無違約金，原告顯係對自身欠租狀況記憶錯誤，誤認有為被告代墊一個月違約金，然此與事實不符；⑷原告就六萬二千八百八十三元水電費部分，並未對被告提出請求，故此部分實情如何，並無深究之必要；⑸綜上，原告確有代墊九十四年十月份之被告應付租金十三萬元，得依民法第一百七十九條不當得利之規定請求被告返還，然原告並無代墊違約金十三萬元之事實，此部分原告之請求並無理由。
六、綜上所述，原告本於契約等法律關係，請求被告應給付原告八十六萬元及九十五年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於請求七十三萬元及自九十五年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許，故判決如主文第一項，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回，故判決如主文第二項。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，爰酌定相當擔保金額宣告之，就原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。被告雖未聲請供擔保免假執行，然就原告勝訴部分，本院仍依職權宣告被告供擔保後得免為假執行。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
民事第一庭 法 官 文衍正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
法院書記官 周其祥附錄：
民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。