臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第9312號原 告 子○○
丑○○寅○○共 同訴訟代理人 鄭庭壽律師被 告 癸○○
丙○○
2樓庚○○○
樓乙○○
樓丁○○戊○○己○○
樓甲○○辛○○共 同訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國96年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第
2 項分別定有明文。查本件原告起訴時就被告乙○○部分聲明請求被告乙○○應給付之賠償金額為新臺幣（下同）217,
125 元，嗣於訴訟程序中請求被告乙○○應給付之賠償金為97,713元，核屬減縮應受判決事項之聲明。而原告嗣又追加被告辛○○，被告對此則均未為異議而為本案之言詞辯論。是原告所為訴之變更及追加，合於法律規定，應予准許，先此敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告子○○為坐落臺北市○○區○○段六小段301-8 地號基
地面積30平方公尺土地之所有權人，原告寅○○為同小段301-10地號基地面積30平方公尺土地之所有權人，原告丑○○則為同小段301-11地號基地面積29平方公尺土地之所有權人（前揭所有土地均下稱系爭土地）。系爭土地均係原告於75年1月8日因判決繼承分割登記而自被繼承人鄭能所取得，然系爭土地不知原因，分別為被告癸○○、丙○○、庚○○○、乙○○、辛○○、丁○○、戊○○、己○○、甲○○等人於民國58年9月5日占用建有4 層樓房屋，並各有如附表所示之建號（上開建物均簡稱系爭房屋）。按原告所有之系爭土地自58年9月5日起即為被告等人所占用，原告卻仍須繳納土地稅，是被告等人占用土地使用而受有免付相當租金之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條及土地法第79條、第105條規定，依系爭土地之公告地價每平方公尺57,900元計算，請求如附表所示5年相當於租金之損害金及每月租金。而其中被告乙○○自認係於93年5月3日始正式占有系爭房屋，因此關於此部分之損害金，僅計算占用期間2年3個月，故請求損害金每月3,619元，共27個月，總計97,713元，而被告乙○○之前手即被告辛○○占用系爭土地之期間則有2年9個月，以上開標準計算其所應負之損害賠償金應為112,189元。
㈡被告雖提出建築執照當中原告父親鄭能所出具之土地使用權
證明書，辯稱其等具有合法使用系爭土地之權利，然鄭能已於50年1月3日死亡，當時原告子○○2歲、原告丑○○5歲、原告寅○○7 歲，而上開建築執照係於57年間始提出申請，足徵前開建築執照內鄭能之簽名以及印章均係偽造，原告否認其真正，且地政機關依據土地使用權同意書核發建築執照，僅形式書面審查土地使用權同意書即核發建造執照，並未審查地主簽名蓋真是否為真，自不得依此推論鄭能之印章為真正，而依民事訴訟法第357 條規定以及最高法院28年上字第10號判例意旨，自應由原告舉證證明鄭能之印章為真正，而原告迄未證明該印章為真正，則建築執照所依據之土地使用同意書顯非真實，被告等人自不得無償使用系爭土地。至於被告另辯稱當時房屋起造人壬○○、劉子華早已於50年間已尋求地主同意使用土地云云，顯屬臆測，又未能舉證，自不足採。
㈢被告另辯稱原告於75年1月8日辦妥繼承登記，自當時起即知
有被告等人使用系爭土地之事實，卻未曾出面主張鄭能不可能同意任何人於系爭土地上興建房屋或爭執土地使用權證明書之真正，顯見被告等人明知鄭能所出具之土地使用權同意書為真正云云。惟原告等人於鄭能死亡時均為稚齡幼童，不知土地在何處，亦未辦理繼承登記，且鈞院72年度訴字第10
066 號民事判決分割繼承時，業已載明原告等人為公示送達，且未於言詞辯論期日到場，足徵原告於鄭能死亡時確實不知有系爭土地之存在。再者，原告亦不知有上開分割繼承之判決，亦未據此辦理繼承登記，實無可能得知系爭土地上有興建房屋之情形。
㈣本件土地屬於安和路2 段遠企觀光飯店商圈，土地公告現值
每平方公尺157,000 元，商圈發達、交通便利，房屋出租每坪在千元以上，如依申報地價請求地租顯然過低，因此原告衡量實際情形，才以公告地價10% 提出租金計算之標準，合於最高法院47年臺上字第1827及68年臺上字第3071號判例意旨所示之標準。且被告確實占用系爭土地之全部面積，自應依此計算不當得利與租金之數額。
㈤並聲明：
⑴被告癸○○、丙○○、庚○○○應各給付原告子○○如附
表所示損害金額217,125 元，被告乙○○、辛○○應各給付原告子○○如附表所示損害金97,713元、122,189 元，並自起訴狀繕本送達被告癸○○、丙○○、庚○○○、乙○○之日起按月給付原告子○○如附表所示每月租金3,619元。
⑵被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○應各給付原告寅○
○如附表所示損害金額217,125 元，並自起訴狀繕本送達之日起按月給付原告寅○○如附表所示每月租金3,619 元。
⑶被告丁○○、戊○○、己○○、甲○○應各給付原告丑○
○如附表所示損害金額209,888 元，並自起訴狀繕本送達之日起按月給付原告丑○○如附表所示每月租金3,619 元。
三、被告辯稱：㈠被告使用系爭土地係依據申請建造執照時所附之土地使用權
同意書，而鄭能曾於該同意書上蓋印，足徵被告有使用土地之權利。至於鄭能雖於50年間死亡，惟土地合建房屋需長久時間與地主洽商細節，因此系爭土地上房屋之起造人壬○○、劉子華早於50年間已與地主即鄭能接洽並取得土地使用權同意書，並非不可能。況且原告早已於75年間辦理分割繼承登記，應已知悉系爭土地上興建房屋之事實，何以當時未出面主張不得興建房屋或爭執同意書之真實性，顯見其等亦早知悉該同意書為真正。又縱認土地使用權同意書上鄭能之蓋章係由第三人所為，然依土地法第34條之1 規定，本件土地已經鄭能以外之其他共有人提具土地使用權同意書，向主管機關申請建造執照，亦已合於法律規定，堪認被告具有合法使用系爭土地之權利。從而，原告為鄭能之繼承人，依法應繼承其權利、義務，當應概括承擔系爭土地上之負擔，而不得主張被告為無權占有。
㈡再者，原告主張依據公告地價計算被告應負之不當得利及租
金，惟土地法第97條第1 項規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，原告誤以公告地價計算，顯非適法。而系爭土地於93年1 月之申報地價每平方公尺為46,320元，縱認被告應返還不當得利並給付租金，亦應依此計算，且上開法律規定之比例，僅為上限，非必以此比例計算，仍應斟酌基地之位置、工商業繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項為斷，原告主張依10% 計算，亦有未洽。而本件被告均信賴其所使用之房屋為合法取得建築執照、使用執照及所有權登記之建物，應有合法使用系爭土地之正當權源而買受所得，其中被告癸○○、甲○○、丁○○更係直接向建商壬○○、劉子華買受系爭房地，並已支付價金，縱認被告等人應返還不當得利並給付租金，亦請斟酌上請而認原告之主張應以3%為適當，再以實際測量被告所占用之面積予以計算，而不得依全部面積以為計算。並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告子○○為臺北市○○區○○段六小段301-8 地號土地之
所有權人。而被告癸○○為臺北市○○區○○段六小段 207建號即門牌號碼臺北市○○區○○路2段189巷11號房屋之所有權人、被告丙○○為臺北市○○區○○段六小段208 建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號2樓房屋之所有權人、被告庚○○○為臺北市○○區○○段六小段209建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○ 號3樓房屋之所有權人、被告乙○○於93年5月3日向被告辛○○購買臺北市○○區○○段六小段210 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○○號4 樓房屋而為所有權人。其等所有之系爭房屋確有占用原告子○○之上開土地。
㈡原告寅○○為臺北市○○區○○段六小段301-10地號土地之
所有權人、原告丑○○為臺北市○○區○○段六小段301-11地號土地之所有權人。而被告丁○○為臺北市○○區○○段六小段203建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○ 巷○○弄○ 號房屋之所有權人、被告戊○○為臺北市○○區○○段六小段204建號即門牌號碼臺北市○○區○○路2段189 巷13號2 樓房屋之所有權人、被告己○○為臺北市○○區○○段六小段205 建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號3樓房屋之所有權人、被告甲○○為臺北市○○區○○段六小段206建號即門牌號碼臺北市○○區○○路2段189巷13號4樓房屋之所有權人。其等所有之系爭房屋確有占用原告寅○○、丑○○之上開土地。
㈢原告為鄭能之繼承人，鄭能已於50年1月3日死亡，嗣原告經
本院72年度訴字第10066 號民事判決分別取得系爭土地，並於75年1月8日以大安字第35941 號登記申請書辦理繼承登記。而原告於該分割共有物案件中係經公示送達且未於言詞辯論期日到場。
㈣上開事實業為兩造所不爭執，且有系爭土地及建物登記謄本
、臺北市大安地政事務所95年9月27日北市大第三字第09531295200 號函附系爭土地自光復時起迄今之登記謄本、96年2月2日北市大地一字第09630191800號函附系爭土地繼承分割登記案全卷、本院72年度訴字第10066 號民事判決在卷可參，並經本院會同臺北市大安地政事務所勘驗現場，製有勘驗筆錄、現場圖，以及該所95年10月23日北市大地二字第09531370400號函附複丈成果圖可資佐證，兩造對該文書之真實性均不爭執，自堪信為真。
五、本件爭點及本院之判斷：原告主張被告等人無權使用系爭土地，被告則辯稱其依據系爭房屋申請建造執照時所附土地使用權同意書而有合法使用權源，從而，本件主要爭點即在於被告得否依據建造執照所附土地使用權申請書合法使用系爭土地。本院判斷如下：
㈠查系爭土地於67年6 月23日因實施地籍圖重測前之地號為臺
北市○○區○○段○○○ ○號，重測後該地號逕分割為臺北市○○區○○段○○段○○○○號、301地號、302地號、303地號，其中301地號土地於74年6月12因判決分割登記為臺北市○○區○○段六小段301-1至301-13 地號共13筆土地，此有前揭臺北市大安地政事務所函附系爭土地自光復時起迄今之登記謄本附卷可稽。而系爭房屋於57年4月6日申請建造執照時，系爭土地尚未重測，當時建築基地包含臺北市○○區○○段○○○ ○號，該土地之共有人為鄭日清、鄭春來、李查某、鄭芷、鄭三水、鄭心好、鄭玉霞、鄭景、鄭添福、鄭黃糖、鄭芳枝、鄭正順、鄭全、鄭國安、鄭國儒、鄭罔市、鄭金、鄭城、鄭國伍、鄭福建、鄭英、鄭甘棠、廖曾英、鄭水添、鄭士英、劉鄭月娥、鄭金水、鄭火炎、鄭水生、鄭國齊、鄭山塗、鄭周勉、鄭丕承、鄭存太、鄭進益、鄭火炮、鄭丁灶、鄭萬賀、鄭瑞南、鄭能、鄭立，上開共有人並出具土地使用同意書同意房屋起造人壬○○與劉子華在該土地上建築系爭房屋，此經本院調取系爭房屋57建肆信字第026號建造執照卷宗及所附登記總簿謄本並與前揭臺北市○○區○○段○○○ ○號之土地登記謄本互核相符。而依該土地使用權同意書所附共有人簽名蓋章之內容所示，被繼承人鄭能確列名其中並且蓋有印章。惟查被繼承人鄭能已於50年1月3日死亡，然該土地使用權證明書之日期則記載為「57年3月31日」，此時間距離被繼承人鄭能死亡日期已超過7年，實不可能由鄭能親自蓋印，是被告辯稱被繼承人鄭能不可能親自蓋用印章表明同意使用土地等情，應屬可採。原告雖又主張系爭房屋係屬合建故可能於50年間即已著手進行與地主鄭能協調之程序並獲得親自同意序云云，業為被告所否認，而原告又已捨棄傳喚證人即系爭房屋起造人壬○○，復未能提出其他證據證明該土地使用同意書所附被繼承人鄭能之簽名與蓋章為真正，所稱自難採信。
㈡惟按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。系爭房屋申請建造執照時之土地法第34條之1第1項定有明文。且「共有土地依土地法第34條之1 規定申請建築應依同條各項規定辦理，本部73.03.14台內營字第213328號函已有明定，倘部分共有人依土地法第34條之1 規定提具土地使用權同意，係有償提供者，涉及對價或補償事宜，自應履行同條第3 項規定。若係無償提供使用，未涉及對價或補償，參照土地登記規則第80條規定，可免予提出他共有人已為受領或為其提存之證明，建管機關並應要求起造人於建造申請書內簽註負責」，此經內政部於74年1月8日以（74）台內營字第276387號函示明確。而查被繼承人鄭能就臺北市○○區○○段○○○○號土地之所有權應有部分為1650/70000，約莫0.07/3 ，有前揭建造執照卷宗所附登記總簿謄本在卷可證，縱使鄭能於前揭土地使用權同意書上之印章並非真正，而應排除其應有部分之計算，然其餘共有人之人數早已過半數，其應有部分合計亦已過半數，甚至超過2/3，依前開法律規定與內政部函示內容，自得由其餘共有人出具土地使用同意書，將土地全部提供他人作為建築房屋使用。此種共有人依土地法第34條之1第1項規定所為處分之效力及於全體共有人，僅對於不同意之共有人負有連帶給付對價或補償之義務，而本件原告為鄭能之繼承人，依民法第1148條規定，自應概括繼受其財產上之權利、義務，於本件情形，即有義務容忍被告依據土地使用權同意書使用系爭土地。從而，被告辯稱依前開土地使用權同意書而有合法使用系爭土地之權利等語，洵屬有據。
六、綜上所述，本件被告依據土地使用權同意書，取得合法使用系爭土地之權利，其使用系爭土地非無法律上之原因，則原告依民法第179 條不當得利之規定，請求被告給付如其聲明所示，難認有理，不應准許。而其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失其所附，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
書記官 楊勝欽