臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第9960號原 告 丙○○訴訟代理人 黃謙恩律師被 告 甲○○訴訟代理人 田振慶律師
楊偉奇律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告於起訴時聲明：㈠鈞院95年度執字第36033號債權人甲○○與債務人丙○○、乙○○間清償債務執行事件，被告甲○○聲請對95年度民執正字第26027號給付票款行事件所為參加分配之強制執行程序，應予撤銷；㈡被告甲○○就原告所有坐落於台北市○○區○○段3小段701地號土地及其上建物即門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號7樓所為之抵押權設定登記，應予塗銷；㈢原告瑞鴻國際服飾有限公司（下稱瑞鴻公司）所簽發面額為150萬元（94年11月15日，EP0000000）及300萬元（94年11月15日，EP0000000）支票二紙，被告應返還原告。嗣於訴訟程序進行中，原告瑞鴻公司及乙○○於95年12月5日撤回對被告之訴訟（見本院卷第244頁、第245頁），並經被告當庭同意（見本院卷第239頁反面），原告乃更正其聲明為：㈠鈞院95年度執字第36033號債權人甲○○與債務人丙○○間清償債務執行事件，被告甲○○聲請對95年度民執正字第26027號給付票款行事件所為參加分配之強制執行程序，應予撤銷；㈡被告甲○○就原告丙○○所有坐落於台北市○○區○○段3小段701地號土地及其上建物即門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號7樓所為之抵押權設定登記，應予塗銷，並撤回上開第三項聲明（見本院卷第239頁正反面）。被告訴訟代理人當庭未異議而為本案之言詞辯論，依上開說明，視為同意變更或追加。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠原告起訴主張：緣伊與訴外人乙○○為訴外人瑞鴻公司之股
東，伊等為與被告共同投資開發東森購物2005年春夏秋冬服飾，乃於民國（下同）94年7月17日與被告簽立合作開發商品合約書（下稱系爭合約），依系爭合約書第2條第4款之約定，訴外人瑞鴻公司公司乃於94年11月15日簽發面額分別為新臺幣（下同）150萬元及300萬元，並由原告與訴外人乙○○為共同背書人之支票各一紙（下稱系爭支票）交付予被告，並將原告所有門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號7樓之建物及其坐落之北市○○區○○段3小段701地號土地設定360萬元之最高限額抵押權予被告，作為原告履行系爭合約之保證，依約被告於合作期滿且結算完畢分配利無誤後，即應返還系爭支票，詎被告於終止系爭合約後，竟拒不返還系爭支票，並持系爭支票向臺灣板橋地方法院聲請核發支付命令，嗣更持確定之支付命令向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處以95年度執字第36033號清償債務執行事件受理在案，前開執行事件並併入本院95年度執字第26027號強制執行事件辦理。被告前揭強制執行之聲請違反民法第148條之規定，為此原告爰依強制執行法第14條第1項之規定，提起本件訴訟。另被告對原告並無債權存在，是原告自得請求塗銷前揭抵押權設定等語，並聲明：㈠鈞院95年度執字第36033號債權人甲○○與債務人丙○○間清償債務執行事件，被告聲請對鈞院95年度民執正字第26027號給付票款行事件所為參加分配之強制執行程序，應予撤銷；㈡被告就原告丙○○所有坐落於台北市○○區○○段3小段701地號土地及其上建物即門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號7樓（下稱系爭房地）所為之抵押權設定登記，應予塗銷。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告丙○○、訴外人乙○○及瑞鴻公司與被告所簽訂之系爭
合約書，其性質為合夥，是原告及訴外人乙○○、瑞鴻公司爰依民法第667條第1項、第686條第3項，及民法第693條之規定，以95年12月1日之「準備書㈧」向被告聲明退夥，是被告於收受前開準備書狀繕本之日，原告丙○○及訴外人乙○○、瑞鴻公司同時聲明退夥。原告丙○○及訴外人乙○○、瑞鴻公司等業因退夥而喪失合夥人之資格，而被告竟持上開供履約保證之系爭支票向銀行提示請求付款，及向臺灣板橋地方法院民事庭聲請支付命令，並持該支付命令正本聲請強制執行，顯係權利濫用與違反誠信原則，原告丙○○自得提起債務人異議之訴。
⒉原告另於95年1月26日與被告甲○○訂立抵押權設定契約書
，約定由原告提供其所有之系爭房地設定抵押予被告，用以擔保系爭支票之債權。詎被告於辦畢抵押權設定登記後，竟食言將上開用以保證之系爭支票向銀行提示，並且向板橋地院民事庭聲請支付命令，更進而聲請強制執行。惟設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號判決意旨參照），然兩造間並無債權存在，是以本件抵押設定登記，應予塗銷。
⒊被告於94年4月間曾與原告簽訂投資意向書、投資協議書，
其並無受詐欺而為投資之情形，其曾95年度他字第4160號詐欺之刑事案件偵查中，曾承認取得2,788,794元之紅利，是並無所稱血本無歸之情形。
⒋被證3之會議記錄Ｄ案最後一行有關日期之記載是遭變造，
且原告係遭詐欺、脅迫而於其上簽名，是原告撤銷該部分之意思表示。
二、被告則辯稱：㈠原告主張以「強制執行法第14條第1項」為本件請求權基礎
，惟依強制執行法第14條第1項之規定所提起之債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟（參最高法院44年台上字第1472號判例意旨）。而支付命令不僅有執行力，並有實體上確定力，若債務人嗣後得以訴訟予以否定，即牴觸其確定力，故對支付命令提出債務人異議之原因事實，須發生於執行名義成立後，並須為新發生之事由。然本件被告係依據臺灣板橋地方法院所核發之95年度促字第29800號支付命令為執行名義，原告於收受該支付命令後，若認該支付命令所據以請求之系爭債權並不存在者，即應於法定期間內聲明異議，使該支付命令失其效力，並於隨後之訴訟程序中為抗辯，然原告竟不為異議之主張，而任由該支付命令於95年6月12日確定，今再以該執行名義成立前已存在之事由提起本件異議之訴，顯與前揭法條規定及判例意旨不符，其訴當已欠缺權利保護必要之要件，是本件原告所訴之事實，在法律上顯無理由，應逕以判決駁回之。縱原告認其於本件支付命令執行名義成立後，有發生消滅或妨礙債權人請求之事由者，則按民事訴訟法第277條之規定，對此有利於原告之事實，應由其負舉證之責任。
㈡原告與訴外人乙○○為訴外人瑞鴻公司之原始出資股東及負
責人，於94年4月間，原告與訴外人乙○○為詐騙被告出資參與渠等所屬瑞鴻公司，有關東森購物台之2005年春夏秋冬服飾投資案，乃不斷向被告吹噓表示該東森投資案絕對獲利，且訛稱該案之獲利成數極高，而在被告猶豫不決之際，伊等甚願以其個人信用擔保告訴人投資絕對獲利二成以上，促使被告受騙上當，被告即於94年5月17日與瑞鴻公司簽訂合作開發商品合約書（下稱系爭合約），詎原告與訴外人乙○○於簽約後不但未依系爭合約第2條第1項及第2項之約定出資350萬元及提出出資證明，且以不實訂單誘騙被告再加碼出資至450萬元，造成被告後來不但毫無獲利，且血本無歸損失慘重。嗣於被告不斷要求解決之壓力下，原告始於94年12月中，召開會議作成同意返還被告450萬元投資本金及支付90萬元最低保障利潤之決議，並承諾上開款項於95年1月5日前清償完畢，惟原告卻再次食言，被告為保權益，即按系爭合約第2條第4項後段之規定，依約行使票據權利，並無不當，故原告主張顯屬無據。
㈢原告主張曾於95年9月21日以聲明證據狀表示終止系爭合約
云云，惟雙方雖約定有共同合作開發之期間，但系爭合約第2條第4項約定應於合作期滿後，結算並分配給付合作利潤，故系爭合約應待契約合作期滿，且經雙方結算並給付合作利潤完畢後，始為終止，並非合作開發期滿即為終止。又系爭合約之內容，並無相關終止契約或一方得隨時片面終止合約之約定，且目前對於訴外人瑞鴻公司依約應返還給付被告之本金與合作利潤亦尚未履行，故系爭合約應仍存續有效，原告竟以「聲明證據狀」，片面且無任何理由地主張終止合作合約書，實不知其所據為何？其終止當屬無效。
㈣本件原告所主張塗銷抵押權之請求權基礎為何？雖原告訴訟
代理人曾當庭陳述依據「最高法院70年台上字第1488號判例」為請求，惟查，上開判例僅係一則最高法院有關消費借貸之實務見解，並非法所明定之請求權，故原告主張以此作為本案請求權基礎，而訴請塗銷抵押權，應有違誤。系爭最高限額抵押權係原告丙○○為擔保被告有關系爭合約中投資權益之目的所設定，此部原告於訴狀中亦未爭執，故絕無原告所稱債權不成立而應予塗銷等情。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠訴外人瑞鴻公司前曾與被告簽訂系爭合約，約定雙方共同投
資東森購物委託瑞鴻公司設計開發之2005年服飾，並由原告及訴外人乙○○擔任瑞鴻公司履約之連帶保證人，被告交付450萬元之投資金額後，由瑞鴻公司依系爭合約書第2條第4款約定簽發系爭支票，並由原告及訴外人乙○○共同背書後交付被告持有，作為履約之保證，原告復於95年1月27日將其所有之系爭房地設定360萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告作為系爭合約所生債權債務之擔保，並有合作開發商品合約書、系爭支票、他項權利證明書附卷可佐（附本院卷第14頁至第16頁、第20頁）。
㈡被告持系爭支票向臺灣板橋地方法院聲請對瑞鴻公司、乙○
○及原告核發支付命令，業據臺灣板橋地方法院於95年4月
28 日核發95年度促字第29800號支付命令，並於95年6月12日確定，嗣被告持上開支付命令及其確定證明書為執行名義於95 年8月8日向本院聲請就系爭房地予以強制執行（95年度執字第36033號清償債務執行事件），業經本院依職權調閱本院95年度執字第36033號執行卷宗查核屬實，另見原告所呈聲明參與分配狀、支付命令、確定證明書在卷可憑（附本院卷第52頁、第56頁、第69頁）。
㈢被證3會議記錄上原告及乙○○簽名係真正。
四、兩造之爭點：㈠原告提起債務人異議之訴之事由是否符合強制執行法第14條
第1項之規定？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
五、本院之判斷㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者；又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，債務人如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。顯見強制執行法所定執行名義可區分為二種，一為具有實體確定力之確定終局判決、訴訟上和解或調解等；另一則係無實體確定力之拍賣抵押物裁定、本票裁定等。而具有實質確定力之執行名義，債務人僅能以執行名義成立後之消滅或妨礙事由起訴，不得對於執行名義成立前事由再行爭執，而本件被告係持支付命令及其確定證明書為執行名義，依民事訴訟法第521條規定，債務人既未於法定期間對於支付命令提出異議者，支付命令即與確定判決生同一之效力，足認支付命令係屬具有實體確定力之執行名義，是以原告僅得以執行名義成立後所發生之消滅或妨礙債權人請求之事由提起債務人異議之訴。本件原告主張系爭支票係作為系爭合約之履約保證，惟伊已依民法第686條第3項規定於訴訟中以準備書狀聲明退夥，被告自應返還系爭支票予瑞鴻公司，詎被告竟仍提示系爭支票，並聲請支付命令及強制執行，顯係權利濫用及違反誠信原則，自係妨礙債權人請求之事由等情，固據其提出系爭合約為證。按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥，最高法院26年上字第971號判例要旨參照。查依系爭合約第1條約定：「雙方共同投資東森購物委託甲方（即瑞鴻公司）設計開發之2005年服飾，甲方負責設計開發、生產東森購物所下之訂單。」，第2條第1項則約定：「合作期間為94年3月至8月。．．．雙方於確定合作關係並簽訂契約後，需各投資三百五十萬元，作為備料及生產之用。」（見本院卷第14頁），由上開合約內容觀之，被告係與瑞鴻公司約定由被告對於瑞鴻公司所經營之事業（即設計開發及生產東森購物之2005年服飾）出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失，參以上開說明，即屬隱名合夥。而隱名合夥之終止，除依民法第686條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因存續期限屆滿而終止；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第708條第1款、第709條分別定有明文。惟隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第700條、701條、704條)，故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民第709條之規定。依系爭第2條第1項之約定，系爭合約之存續期間為94年3月至8月，是瑞鴻公司與被告之隱名合夥契約已於94年3月至8月因存續期限屆滿而終止，依民法第709條之規定，瑞鴻公司應返還隱名合夥人即被告之出資及給與其應得之利益。而被告就上開隱名合夥之出資額合計為450萬元，原告及訴外人乙○○均同意依約應退回投資額450萬元予被告，並支付被告最低保障利潤90萬元，亦有兩造所呈之會議記錄各一份附卷可佐（見本院卷第19頁、第142頁），原告復對該會議記錄上簽名之真正，並無爭執（見本院卷第240頁），足見瑞鴻公司確有積欠被告540萬元之返還出資額及利益之債務。雖原告主張上開會議記錄第一案說明第三項最後一行之日期遭變造云云，惟此僅係雙方有無緩期清償之約定，尚無礙於瑞鴻公司確有積欠被告540萬元債務之認定。另依系爭合約第2條第4項約定：「為表合作誠信，甲方（即瑞鴻公司）及甲方連帶保證人（即原告及乙○○）願於收受乙方（即被告）之投資金額之同時，開立相同金額，日期為11月15日之支票，並由甲方連帶保證人共同背書後交付乙方。合作期滿且甲方經結算完畢分配利潤無誤後，乙方即應返還前開收受之支票予甲方。甲方若有違約，乙方即可執該等支票行使權利，以為損害賠償。」（見本院卷第14頁），由上開約定顯示，原告簽發系爭支票交付被告係為連帶保證瑞鴻公司於合夥契約終止後所負返還被告出資額及利益之債務，則瑞鴻公司既因合夥契約之終止而負有返還被告540萬元之債務，已如前述，該部分債務即為原告簽發支票用以保證之範圍，原告既未提出任何足資證明該540萬元債務業已清償之證據，而原告復係上開債務之連帶保證人，則被告提示系爭支票，並據以聲請支付命令以取得執行名義，進而聲請強制執行，顯係依法實現其債權，尚難認有何權利濫用及違反誠信原則之情事，是原告據此主張有消滅或妨礙債權人請求之事由，顯非有據。
㈡次按，最高限額抵押契約係指所有人提供抵押物，與債權人
訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院66年度台上字第1097號判例參照），經查，系爭抵押權係於95年1月27日辦理設定登記，債務人為原告，權利人為被告，債權範圍為全部，權利存續期間為95年1月26 日起至96年1月25日止（見本院卷第20頁、第22頁），而兩造就系爭抵押權係為擔保系爭合約所生債權債務之擔保乙節，並未爭執，查瑞鴻公司於
94 年8月間系爭合約終止後對於被告負有返還540萬元出資額及利益之債務，且原告為瑞鴻公司上開債務之連帶保證人等情，業如前述，則系爭抵押權設定前，原告既因系爭合約所約定之連帶保證責任而對被告負有上開債務，則此一債務自應為系爭抵押權之效力所及，而原告並未舉證證明上開債務業經清償，則系爭抵押權所擔保之債權既尚未消滅，自無從塗銷系爭抵押權，是以原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而應塗銷系爭抵押權云云，為無理由。
六、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1項請求撤銷本院95年度執字第36033號強制執行程序，及主張抵押債權不存在而請求塗銷系爭抵押權，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日
民事第二庭 法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 25 日
書記官 黃慧怡