臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第9965號原 告 甲○○訴訟代理人 陳國堂律師被 告 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於95年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告主張：本件系爭不動產坐落於高雄縣，故應有管轄權之問題云云。惟查本件原告係訴請侵權行為損害賠償，非因不動產物權涉訟，自無民事訴訟法第10條第1 項專屬不動產所在地法院管轄規定之適用，而被告主營業所係設於臺北市○○路○ 號，依民事訴訟法第2 條第2 項，本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）案外人蔡金財於民國81年間向原告借貸並提供其所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號等8 筆土地設定抵押權予原告，嗣於82年4 月就其中○○○鎮○○段1072、1073地號土地變更擔保最高限額為新台幣（下同）700 萬元，並經登記在案。嗣蔡金財並未依約清償，原告乃聲請本票裁定強制執行，由臺灣高雄地方法院（以下稱高雄地院）85年度執字第9087號案件執行，於85年8 月2 日拍定，並製作分配表。詎被告高雄分行以蔡金財與原告間係通謀虛偽意思表示為由，對分配表提出異議，並提起分配表異議之訴，由高雄地院以85年度重訴字第641 號案件審理，惟嗣經臺灣高等法院高雄分院（以下稱高雄高分院）以92年度重上更（一）字第14號將原判決廢棄，判決被告高雄分行敗訴而確定在案。經高雄地院於95年1 月重製分配表，於95年3 月20日匯入案款7,040,835元予原告。
（二）原告本應於85年8 月間即可因執行而受償，詎被告以不實理由提起分配表異議之訴，致原告無法即時受償，爰依侵權行為損害賠償之規定請求被告賠償自85年8 月2 日起至95年3 月20日止共計9 年又230 日之損失共計3,370,548元（計算式：7,000,000 元×5%×9=0000000 元，加上7,000, 000元×5%×230/365 ，共計3,370,548 元）。並聲明：1 、被告應給付原告3,370,548 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。2 、請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告雖曾就系爭強制執行事件之分配表聲明異議，並進而對原告提起分配表異議之訴，惟被告僅為確保債權，依法聲明異議，絕無因故意或過失而不法侵害原告權利之情事。被告之所以提起分配表異議訴訟，誠因原告與蔡金財間關於系爭抵押權之設定情形有諸多疑點，例如：蔡金財對被告所負保證債務於81年5 月間發生逾期償還之情，被告正擬追訴之際，蔡金財即於82年1 月12日將系爭土地設定抵押權予原告。另原告當時戶籍登記之職業為佃農，何有財力貸借鉅額款項予他人？是被告為確保債權，遂提起前揭訴訟。
（二）被告就前揭訴訟終雖獲判決敗訴確定，惟被告於前揭訴訟程序中亦曾獲勝訴判決，足證原告與蔡金財間關於系爭抵押權設定行為顯有可疑之處，被告僅基於合理懷疑訴請救濟，要難謂有何故意、過失可言。且原告亦須就被告有何因故意或過失而不法侵害其權利之情，負舉證責任等語置辯。並聲明：1 、原告之訴駁回。2 、若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：案外人蔡金財於81年間提供其所有坐落高雄縣○○鎮○○段271 、272-1 、300-1 、338 、401 、
403 、1072、1073地號等8 筆土地設定最高限額1900萬元之抵押權予原告，嗣於82年4 月就其中○○○鎮○○段1072、1073地號土地變更擔保最高限額700 萬元。嗣原告以蔡金財未依約清償而聲請本票裁定強制執行，並向高雄地院聲請強制報行（85年度執字第9087號），嗣於85年8 月2 日拍定，並製作分配表，被告高雄分行對分配表提出異議，並以原告與蔡金財間之消費借貸及抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示為先位主張，以縱認其2 人間之前揭法律行為為真正，惟該抵押權設定行為屬民法第244 條第1 項之無償詐害行為，故請求撤銷該抵押權設定行為為備位主張，提起分配表異議之訴，經高雄地院以85年度重訴字第641 號判決原告敗訴，原告不服提起上訴，經高雄高分院以86年度重上字第89號判決廢棄原判決，改判被告高雄分行敗訴，被告高雄分行提起上訴，經最高法院以92年度台上字第601 號判決廢棄原判決，發回高雄高分院，再經該院以92年度重上更（一）字第14號判決將原判決廢棄，判決被告高雄分行敗訴，於94年9 月19日判決確定，高雄地院於95年1 月重行製作分配表，於95年3 月20日匯入案款7,040,835 元予原告等情，此有他項權利證明書、抵押權變更契約書、判決書、確定證明書、分配表、存摺（以上均影本）在卷可按，復為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件之爭點：被告是否有因故意或過失而不法侵害原告權利之情事，茲分述如下：
（一）按侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529 條第2 項及第530 條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第53
1 條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。至債權人對於分配表聲明異議，並對於他債權人起訴雖受敗訴判決，但法律上既無該聲明異議人應賠償他債權人因此所受損害之明文規定，則該他債權人對於聲明異議人如請求損害賠償，惟得依民法侵權行為之法則辦理，亦即對於聲明異議人之有故意或過失應負證明之責，此有最高法院58年台上字第1421號判例意旨可資參照。
（二）本件原告主張被告以不實理由提起分配表異議之訴，致原告無法於85年8 月間即受償，而訴請被告應負侵權行為損害賠償之責，固據其提出高雄高分院86年度重上字第89號、92年度重上更（一）字第14號判決書為證，惟參諸卷附之前開判決與高雄地院85年度重訴字第641 號民事判決，被告以原告甲○○與蔡金財為被告，向高雄地院提起分配表異議之訴，先位主張係認甲○○與蔡金財間之消費借貸與抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示，理由略以：①原告甲○○本職係佃農，且自承向銀行貸有鉅額款項，依一般社會觀念衡之，原告既非富有，何有餘力貸借鉅款予蔡金財？②甲○○稱於81年12月29日交付3 張面額分別為17
0 萬元、170 萬元及175 萬元之支票及現金400 萬元予蔡金財，惟依甲○○提出之存摺並無給付對價之資料，顯見甲○○、蔡金財間之金錢借貸純屬虛偽。④甲○○、蔡金財關於借用金額多少？何以借用1,000 萬元？蔡金財究竟簽幾張本票交予甲○○供作擔保？既曰借款1,000 萬元，何以僅交付915 萬元？915 萬元究竟交予何人？就該重要事項彼此間陳述卻相互矛盾。⑤蔡金財自承坐○○○鎮○○段1072、1073地號之土地係其兄嫂蔡黃菊所有，復因蔡金財與蔡通保兄弟分產，為節稅而以買賣方式為之，則該
2 筆土地果如蔡金財所言其真實之法律關係屬贈與，則何須另支付鉅額價金？如無須給付價金，蔡金財當不可能向甲○○借用鉅額款項，足見其2 人間金錢借貸與抵押權設定關係虛偽不實在；備位主張則係甲○○之債權發生在81年12月29日，其與蔡金財間就前開土地之抵押權設定登記係於82年1 月12日，縱甲○○與蔡金財間之債權債務關係為真，亦因渠等以早已存在之債權，而後再設定抵押權以為擔保，屬民法第244 條第1 項之無償詐害行為，故主張撤銷甲○○與蔡金財間之最高限額抵押權設定之法律行為。
（三）高雄高分院雖以被告無法舉證證明甲○○與蔡金財間之消費借貸及最高限額抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示，且系爭抵押權固於82年1 月12日設定登記，惟其登記之存續期間為81年12月20日至82年12月19日，而甲○○與蔡金財間消費借貸實際發生日期為81年12月29日，蔡金財亦於同日簽發本票，是該債權均在抵押權設定擔保之範圍內，非屬無償行為，而先後以86年度重上字第89號、92年度重上更（一）字第14號均判決被告敗訴，惟參諸該2 判決之判決理由，甲○○、蔡金財等人之陳述與卷證內容確有諸多不符之處：①甲○○、蔡金財於原審審理中本答辯稱：蔡金財因向蔡黃菊購買坐落高雄縣○○鎮○○段1072、1073地號土地，總價金1,000 萬元，故蔡金財以前開2 筆土地向甲○○設定抵押貸款700 萬元，另以高雄縣路竹鄉4筆土地向甲○○設定抵押貸款320 萬元（實貸300 萬元）等語，嗣甲○○又改稱：蔡金財因分祖產而與蔡黃菊交換土地，因蔡金財分得之土地面積較小，要和蔡黃菊交換面積較大的土地，需補貼蔡黃菊1,000 萬元，故向伊借款1,
000 萬元等語。②葉金財稱其與其兄蔡通保原共同繼承之高雄縣○○鎮○○段第401 之2 地號土地，登記於蔡通保名義，蔡金財應有2 分之1 權利，蔡金財以該權利與蔡通保交換同段第1072及第1073地號2 筆土地（蔡通保之妻蔡黃菊為所有權人），約定由蔡金財補貼1,000 萬元，故蔡金財向甲○○借款之1,000 萬元係用於兄弟間交換土地之補償金，惟○○○鎮○○段第401 之2 地號土地登記簿謄本所載，蔡通保取得該土地之原因係贈與而非繼承。③甲○○係交付現金400 萬元及面額各為170 萬元、170 萬元及175 萬元之支票，總計915 萬元，與渠等所稱貸借款項為1,000 萬元不符。④甲○○稱於貸借款項時，係由蔡金財開立3 紙本票做為擔保，然蔡金財、蔡通保則稱係開立
1 紙面額1,000 萬元之本票做為擔保。⑤甲○○、蔡通保均稱甲○○借貸之款項，其中400 萬元係以現金交付予蔡通保，蔡通保則於收取後翌日存入其於高雄區中小企業銀行之帳戶內等語，並由甲○○提出其提領400 萬元之81年12月29日土地銀行活期存款存摺提款830 萬元之證明，然經高雄高分院向土地銀行岡山分行函查結果，認該830 萬元並非提領現金，而係轉帳至其支存帳戶。
（四）綜上所述，被告因認原告甲○○與蔡金財間之消費借貸及抵押權設定之法律行為存有前開諸多疑點，因而懷疑渠等間為通謀虛偽意思表示，此與常情並無違背，況高雄地院85年度重訴字第641 號判決即認甲○○與蔡金財間之消費借貸及抵押權設定之法律行為有前開不符、矛盾之處，而判決其2 人敗訴，雖經高雄高分院以86年度重上字第89號判決廢棄原判決而改判被告敗訴，惟最高法院亦以甲○○、蔡金財之陳述與卷證有諸多不符為由，以92年度台上字第601 號判決廢棄前開86年度重上字第89號判決而發回高雄高分院，足徵原告甲○○與蔡金財間之消費借貸及抵押權設定之法律行為確有諸多啟人疑竇之處。被告對渠等提起分配表異議之訴，並在高雄高分院以86年度重上字第89號判決其敗訴後，提起上訴，希藉由訴訟之途徑對前開疑點進行調查以究明真相，並主張縱調查之結果認甲○○與蔡金財間之消費借貸及抵押權設定之法律行為係真實，然甲○○與蔡金財就早已存在之債權，而後再設定抵押權以為擔保，屬民法第244 條第1 項之無償詐害行為，故主張撤銷甲○○與蔡金財間之最高限額抵押權設定之法律行為，此亦係被告本於其對法律之認知而為之主張，難以僅憑嗣高雄高分院以被告所舉事證不足證明甲○○與蔡金財間之消費借貸及抵押權設定之法律行為係通謀虛偽意思表示，並認系爭抵押權之設定有對價關係，應屬有償行為，而判決被告敗訴，即認被告係出於故意或因過失而以不實事項對原告興訟，因而不法侵害原告之權利。綜上，本件原告就其前開聲明及陳述既無法舉證證明，依首揭說明，原告依侵權行為之法則請求被告賠償，自屬無據。
五、從而，原告依侵權行為之法則，請求被告給付3,370,548 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
民事第一庭 法 官 蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
書記官 吳文雄