臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴更一字第12號原 告 丙○○訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師楊政雄律師被 告 甲○○原名李秀娟訴訟代理人 林宇文律師複 代理 人 張漢榮律師上列當事人間給付買賣價金事件，經台灣高等法院九十五年度抗字第四三八號民事裁定廢棄本院九十五年度訴字第一九六三號移轉管轄民事裁定發回本院，本院於民國九十七年七月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）五百五十萬零
六百六十五元，暨自民國（下同）九十五年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⑴被告應給付原告三百八十一萬三千零三十三元
，暨自九十五年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自九十五年二月二十六日起至清償買賣價金二百九十八萬七千八百十元之日止，按日給付原告五千九百七十六元之違約金；⑵前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠緣原告與被告於九十四年一月十三日簽定不動產買賣契約書
（下稱系爭買賣契約），雙方約定買賣標的為台北市○○區○○段四小段一四七號（權利範圍：1039/10000），暨其上建號三二三二號即門牌號碼台北市○○區○○路一段一一一號九樓（權利範圍：全部，含共同使用部分建號三二四六號）（下稱系爭房地）；買賣價金為三千七百七十二萬元，付款方式為契約簽定時，被告應給付原告三百五十萬元，但以付款人為上海商業銀行基隆分行、發票日為九十四年二月四日之等額支票代替給付，餘款則於銀行核貸下時，一次付清三千七百七十二萬元，並由原告將收受之支票返還予被告，有不動產賣賣契約書及支票可證。嗣後因系爭房地僅獲銀行核貸三千三百萬元，尚有差額四百七十二萬元，而原告經被告要求，雙方合意買賣價金總額減為三千七百萬元，故被告尚應給付原告四百萬元，而買賣價金之差額於扣除相關稅費、代書費等雜費四十一萬四千六百二十八元後，被告尚應給付三百五十八萬五千三百七十二元，惟被告並央求原告予以分十二期支付，故由被告交付每張二十九萬八千七百八十一元之支票十二紙予原告以代支付；然雙方又特別約定被告應於九十四年三月三十一日前先行清償一百七十五萬元，被告如未清償，則逾期後違約金以每萬元一日二十元計算等情，有雙方簽定之借貸契約書第一條、第二條、第五條及附註之約定可證。
㈡詎料，被告於九十四年三月三十一日前僅給付原告二十九萬
八千七百八十一元，而與附註約定應給付一百七十五萬元有違。嗣後其僅於九十四年四月間再給付原告二十九萬八千七百八十一元，此後即未曾給付原告分文，是被告顯有給付遲延之情，經原告催告其履行，被告仍置之不理。為此，原告以訴狀繕本之送達為解除借貸契約之意思表示，並請求被告依原買賣契約約定之買賣價金，給付買賣價金差額三百七十萬七千八百十元【37,720,000（原買賣價金）－33,000,000（銀行核貸金額）－414,628（相關稅費代書費）－298,781x2（嗣後兌現之二紙支票金額）】，並依借貸契約第五條之約定，請求被告給付自九十四年四月一日起至起訴狀繕本送達被告之日（九十五年七月一日）之前一日即九十五年六月三十日止之違約金為一百七十九萬二千八百五十五元（附表
一：先位聲明之違約金計算表）。總計被告應給付原告買賣價金及違約金共五百五十萬零六百六十五元（3,707,810+1,792,855）。
㈢借貸契約書上附註「P.S.於九十四年三月三十一日前先行清
償一百七十五萬元整。若未清償，適用本協議第五項。」係兩造合意簽定：
⑴查前揭借貸契約書上之附註係兩造於簽定借貸契約當日當
場經兩造同意後手寫附註，有九十五年六月十九日本院審理「交付不動產權狀事件」時，兩造協議為不爭執事項，並有訴外人乙○○於前揭庭期到庭證稱：「（被訴代：請問證人，借貸契約書PS是如何附註的？）我跟原告向被告購買房屋都是同一天簽立的，這PS附註是我寫的，我是抄原告借貸契約書上的文句，是劉少峰拿來給我們抄的。」等語屬實。是被告抗辯該附註並非兩造意思表示所記載，被告未同意該條款云云，顯與事實未合。
⑵被告雖以：訴外人乙○○於前揭庭期到庭證稱：「（原訴
代：請問證人，為何要寫PS？）因為被告說要跟他的股東交代，我沒有案（按）PS履行，我開十二張票，一張一張票履行。權狀好像是今年三、四月份交給我的。我當初有告訴被告我沒有辦法一次付清一百五十萬元，被告說要跟股東交代，說先寫下去沒關係，到時候再看情形。‧‧‧‧」，為兩造係屬通謀意思表示，故該意思表示無效云云。惟查：
①原告否認向訴外人乙○○為上開陳述，況訴外人乙○○
亦證稱：「我開給被告的票是每月一期。被告的意思是說我如果在三月三十一日給他一百五十萬，他會抽等值的票給我。」等語，足證原告有要求被告及乙○○應於九十四年三月三十一日前，按借貸契約書之附註履行。
②再縱認原告有向乙○○為上開陳述，惟此亦僅為原告與
乙○○之合意，要與被告無關，此亦有乙○○於前揭庭期證稱：「那天我好像有跟原告說我一百五十萬元怎麼付得出來，原告一直在跟被告講那三百五十萬的事情。
」等語可參，足證原告並未向被告為上開陳述。是兩造間並無通謀虛偽意思表示之情，被告自應受上開約定之拘束甚明。
⑶本件借貸契約約定九十四年三月三十一日被告應先還一百
七十五萬元，開立票據卻非一張一百七十五萬元的支票，其他再平均按月兌現，係因當時票已經開好，原告又增加先清償一百七十五萬元的要求，而被告也同意，所以才會變成保證票的日期與借貸契約書的還款日期不一致。本院九十五年訴字第一三九六號民事判決引用證人乙○○證言，認定被告應先還一百七十五萬元部分並非兩造真實之合意，但乙○○證言不實在。
㈣被告主張同時履行抗辯並無理由：
⑴原告交付面額三百五十萬元保證票予訴外人謝麗英，為被告所知悉：
①查訴外人謝麗英為系爭房地買賣之介紹人，九十三年十
二月間被告為向原告買受系爭房地而交付被告面額三百五十萬元支票時在場，並表示願持該票代為調現，若調到現金，則作為被告支票價金之用，經兩造同意，故原告於票據上簽名背書並於謝麗英辦公室交付予訴外人謝麗英。嗣九十四年一月十三日，兩造簽定不動產買賣契約書時，訴外人謝麗英亦在場並曾提及兩造交付系爭支票予伊之原因之情，有訴外人乙○○於九十五年六月十九日本院審理九十五年度訴字第一三九六號被告訴請原告交付不動產所有權狀事件時，到庭證稱：「‧‧‧我是跟被告（即本件原告）簽約一月份簽約，三月份付尾款，簽約是在謝小姐辦公室。尾款分十二期我另簽一份借貸契約書，尾款是我跟原告（即本件被告）去，在永吉路一家咖啡店，跟羅先生簽約，‧‧‧尾款的借貸契約書是我打的。那一天也有討論原告買房子的事情，李小姐有跟被告講要他還三百五十萬元的票，我們那時都知道那張保證票在謝小姐那，因為在一月份簽約的時候大家都知道票在謝小姐那。‧‧‧我跟原告都是透過謝小姐跟被告買房子，‧‧‧」等語屬實，足證被告自始知悉系爭三百五十萬元支票已由謝麗英持有。被告抗辯其係接獲謝麗英委請律師於九十四年七月六日所發律師函後，始知原告業已將作為保證票之三百五十萬元支票轉讓予他人云云，顯與事實不符。
②至於訴外人乙○○於前揭庭期到庭證稱：「（問：在九
十四年三月前是否知悉被告與謝小姐間有債權債務關係？）付尾款前李小姐告訴我說保證票在謝小姐那，是因為被告欠謝小姐錢，但我不確定，因謝小姐沒說。」云云，惟此部分係乙○○聽被告所述之傳聞證據，自不足採，則被告以訴外人乙○○前揭證述，抗辯三百五十萬元保證支票在謝麗英處，係因原告積欠謝麗英款項云云，並無理由。
③被告並抗辯不能因三百五十萬元保證支票「撤銷委託付
款」，即認原告無返還票據之責任云云。然原告主張無返還系爭面額三百五十萬元支票予被告之義務，係除保證支票已撤銷委託付款外，並包括兩造未約定原告應將保證票返還予被告，則被告前揭抗辯，實有對原告主張斷章取義之情。
④另被告抗辯雙方買賣契約已約定銀行核貸時一次付清三
千七百七十二萬元，而系爭房屋之買賣價金亦為三千七百七十二萬元，故系爭房屋並無預備款，無須用保證票調借現金，則原告主張用保證票調借現金不合情理云云。惟依國內銀行辦理貸款之慣例，縱係全新房屋，亦僅以該房屋價值之八成為核准貸款之數額，甚難以房屋價值全額為核准貸款之額度之情，為兩造之認知，故九十三年十二月間，被告為向原告買受系爭房地而交付被告面額三百五十萬元支票時，訴外人謝麗英在場並表示願持該票代為調現，若調到現金，則作為被告支票價金之用云云，兩造始予以同意，並由原告於該支票上背書後交付謝麗英，則被告上揭質疑理由，顯與事理不符。
⑵被告將系爭三百五十萬元支票交付予謝麗英，與原告得否拒絕給付買賣價金，係屬二事：
①兩造於九十四年三月八日簽定借貸契約書當日，原告亦
曾當場打電話予謝麗英詢問系爭面額三百五十萬元支票之所在，謝麗英於電話中表示該紙票據仍在其保險箱云云，是兩造因信賴謝麗英，且被告並表示其已撤銷上揭支票之付款委託，故雙方於借貸契約上附註「押票參佰伍拾萬元、票號141486，已註銷，若有糾紛，由甲方（即原告）負責。」，足證原告並無返還系爭面額三百五十萬元支票予被告之義務，否則附註應係記載「押票參佰伍拾萬元、票號141486，已註銷，甲方應將押票返還予乙方」等語，始符常理。至於證人乙○○於九十五年六月十九日證稱：「（問：原告跟被告要三百五十萬元保證票，被告怎麼說？）被告說票在謝小姐保險箱，他說他會負責把保證票拿回來還給原告，他說他會儘快，但沒說什麼時間。」云云，顯與上揭借貸契約之附註不符，是其此部分之證言，要無可採。
②被告並非三百五十萬元保證票之票據債務人，被告未對
支付命令異議，致支付命令確定而負擔該票據債務，實與原告及系爭買賣關係無涉：查被告交付予原告之三百五十萬元保證票發票人為吾師有限公司（下稱吾師公司），且被告亦未於該票據上背書等情，有支票可證。則被告既非三百五十萬元保證票之票據債務人，則被告於接獲台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）核發之九十四年度促字第一五二三六號支付命令裁定時，實有權於法定期間內聲明異議，惟被告未為之，而任令該支付命令確定，是被告因此負擔三百五十萬元之票據債務，實係可歸責於被告，而與原告及系爭買賣關係無涉，自難認被告有因三百五十萬元保證票就系爭買賣關係負擔高於買賣價金債務情事。況謝麗英持有該紙支票，對吾師公司並無原因關係、對價關係，且謝麗英於九十四年三月八日亦已表示願意返還予被告，為被告所明知（被告為吾師公司之負責人）之情，有前揭證人乙○○之證言可證，是被告於謝麗英持該票據對吾師公司行使票據權利時，亦得主張票據法第十三條但書或第十四條第二項之權利而拒絕負擔票據責任。然謝麗英持該票據以吾師公司及被告為相對人於九十四年十一月十四日向法院聲請支付命令時，吾師公司及被告竟均未異議任其確定並取得執行名義，顯違常理。
③再者，票據既屬無因證券，面額三百五十萬元之支票現
已由第三人謝麗英持有，自應由發票人依據票據法律關係主張權利及義務，要無因上開票據由第三人持有，被告即得免除其對原告清償買賣價金之義務。是原告將系爭三百五十萬元支票交付予謝麗英，與被告得否拒絕給付系爭面額二十九萬八千七百八十一元支票十張（即給付買賣價金義務），係屬二事。
④另又訴外人劉仁添另案請求被告給付票款，經被告於該
訴訟事件以原告將系爭三百五十萬元保證票交付謝麗英，而主張同時履行抗辯權云云，經基隆地院九十六年度簡上字第十九號判決認定：「上訴人甲○○與訴外人丙○○於九十四年一月十三日簽立之不動產買賣契約第二條規定『銀行貸款核下時一次付清三千七百七十二萬元正，賣方同時應返還簽約保證票』，及九十四年三月八日簽立『借貸契約書』第七條下方手寫『押票參佰伍拾萬元票號：141486已註銷，若有糾紛，由甲方（即第三人丙○○）負責』等語；足證保證支票確屬保證票之性質，．．．。而附表所示之支票係上訴人甲○○為支付購買系爭房地之尾款而交付予訴外人丙○○，是保證支票之返還即與上訴人甲○○嗣後約定給付價金義務無『直接』關連，丙○○違反約定將保證支票轉讓予訴外人謝麗英，上訴人甲○○如因此受有損害，亦應另訴請求，而不得主張同時履行抗辯。」等語（見基隆地院九十六年度簡上字第十九號民事卷），益證被告不得以三百五十萬元未返還而向原告主張同時履行抗辯。
⑶本件被告應否給付價金與系爭房屋權狀是否已交付無關：
①本件原告與被告約定於價金清償完畢，始交付權狀之情
，有訴外人乙○○於前揭期日到庭證稱：「付清款項後拿到權狀」等語屬實，且此亦與一般交易慣例無違，是於被告未付清買賣價金前，原告並無交付權狀之義務。
②何況，被告業於九十五年六月九日以系爭房地之所有權
狀遺失為由，向地政事務所申請補發，並於九十五年九月二十六日將系爭房地之所有權信託登記予訴外人林正義。系爭房地於九十五年十二月二十八日以買賣方式移轉登記予訴外人王文杞，是被告已非系爭房地之所有權人。然被告迄未付清買賣價金，故被告顯然違背其契約義務，被告自無權以原告未交付權狀為由主張同時履行抗辯。
③參諸「劉仁添請求被告給付票款之訴」，基隆地院九十
六年度簡上字第十九號判決亦認定：「上訴人甲○○既已取得系爭房地之所有權，且已將之出賣轉讓予第三人，又以謊報遺失方式申請補發所有權狀，故基於誠信原則，上訴人甲○○自不得再以丙○○未交付所有權狀為由，主張同時履行抗辯。」等語（見基隆地院九十六年度簡上字第十九號民事卷），顯見被告以原告未交付權狀為由，主張同時履行抗辯權云云，亦無理由。
④而被告亦於本院九十七年五月十九日庭期表示對於權狀
部分不再作抗辯，是以本件與原告有無交付權狀並無關聯，特此敘明。
⑷被告抗辯其並非不為給付價金，而係原告不返還三百五十萬元保證票，故其行使同時履行抗辯權云云，並無理由。
被告另抗辯自其聲請假處分以來，一再向原告表明只要依約返還三百五十萬元保證票，其即願依約分期給付云云，並提出「揚塵綜合法律事務所函」為據。惟原告否認有收受該函文，況被告迄未現實提出買賣價金之給付，自難認被告之已依債之本旨提出給付。又被告並抗辯其於他案開庭時當庭表示只要原告返還相關文件、票據，即願一次付清款項云云，然如前述，原告並未付清買賣價金，且原告無交付保證票與先交付不動產權狀之義務，是被告之主張顯無可採。
㈤被告抗辯原告將三百五十萬元保證支票及面額均為二十九萬
八千七百八十一元之支票十張之票據債權分別轉讓予謝麗英、劉仁添，又主張價金債權，實屬「一牛剝二皮」云云，惟被告迄今未依買賣關係給付價金與原告，亦未依票據關係給付予劉仁添，而吾師公司更未給付任何款項予謝麗英，是被告所述，顯與事理未符。謝麗英雖依基隆地院九十四年度促字第一五二三六號支付命令，就三百五十萬保證支票對被告取得執行名義，但實際上原告並未積欠謝麗英款項，如前所述，被告對支付命令未異議有違常理；基隆地院基隆簡易庭九十五年基簡字第一二一號判決被告及吾師公司應給付票款，基隆地院九十六年度簡上字第十九號判決上訴駁回，然判決理由中認定三百五十萬元的支票是保證票，與買賣價金給付沒有直接關聯。
㈥備位聲明部分：
⑴起訴事實：
①如認原告主張解除契約不合法，惟兩造借貸契約第六條
亦約定「乙方如有怠於支付票貳次以上時，雖在借貸期間存續中甲方得隨時終止本借貸契約，乙方應即將未到期之票款全部及違約金一併清還甲方，不得拖言短欠。
」。而查被告所交付給付買賣價金之票據僅兌現二張（即發票日為九十四年三月二十五日、四月二十五日），第三張票據（發票日為九十四年五月二十五日）以後即均未兌現，至今已有十期，則原告亦以起訴狀繕本送達被告時，為終止借貸契約之意思表示。準此，原告依前揭約定請求被告給付買賣價金共二百九十八萬七千八百十元（298,781元×10＝2,987,810元）。
②另原告並依借貸契約第五條請求被告給付逾期清償之違
約金，包括九十五年二月二十五日以前應付之違約金為八十二萬五千二百二十三元，而九十五年二月二十六日起至買賣價金清償日止，應按日給付五千九百七十六元之違約金（附表二：備位聲明之違約金計算表）。③綜上，原告有關備位聲明部分請求被告給付原告買賣價
金及九十五年二月二十五日前之違約金共三百八十一萬三千零三十三元（2,987,810＋825,223）暨其法定利息，及九十五年二月二十六日以後，至買賣價金清償日止，應按日給付五千九百七十六元之違約金。
⑵被告主張原告應提出票據及退票理由單云云，惟查原告備
位聲明部分，係依借貸契約第六條之規定，請求被告給付買賣價金二百九十萬二千四百三十八元，故訴訟標的為契約請求權。再者，被告亦已自認其為給付買賣價金所交付之十張票據面額共二百九十萬二千四百三十八元未兌現，是被告抗辯顯無理由。
⑶被告主張買賣價金債務，其已簽發十二張支票代為清償，
原告並已轉讓予劉仁添，則其並未積欠原告價金債務云云。惟查：
①按代物清償係債務人與債權人約定，由債權人受領他種
給付，以代原定之給付，使其債之關係消滅之契約。代物清償契約須以消滅債之關係為目的，若僅約定為清償債務而對於債務人負擔新債務者，在新債務未履行，其舊債務不消滅，是為民法第三百二十條規定之新債清償。故如簽付支票以清償債務者，在支票未經付款人付款以前，舊債務未消滅，是為新債清償；若當事人約定債權人受領支票以後，債務人之原有債務即行消滅者，即屬代物清償。
②查兩造並未約定原告受領支票以後，被告之原有債務即
行消滅者，顯見被告所交付之十二張支票係價金之新債清償，則於支票未兌現前，被告之價金債務並未消滅。
⑷被告又主張縱其價金債務不因交付十二張支票而未消滅，
亦主張同時履行抗辯云云，惟被告此部分主張亦無可採，理由如前㈣所述。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本一份、三百五十萬元支票正反面及退票理由單影本各一份、借貸契約影本一份、催告函影本一份、二十九萬八千七百八十一元支票及退票理由單影本各一份、另案言詞辯論筆錄影本一份、建物異動索引影本一份、系爭房地謄本影本一份、基隆地院九十六年度簡上字第十九號判決影本一份為證，並聲請傳訊證人乙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述略稱：㈠原告以兩造於九十四年一月十三日簽訂不動產買賣契約書，
由被告買受系爭房地，買賣價金三千七百七十二萬元，訂約時約定被告先交付乙紙三百五十萬元之支票，餘款則於銀行核貸後一次付清，並由原告將收受之支票返還予被告；嗣後因系爭房地僅獲核貸三千三百萬元，而經雙方同意買賣就金減為三千七百萬元，故被告尚應給付原告四百萬元，又買賣價金差額扣除相關稅費、代書費用等雜費後，被告尚應給付原告三百五十八萬五千三百七十二元，並由被告以每張面額二十九萬八千七百八十一元之支票十二紙予原告以代支付，後被告僅兌現其中二紙支票，而主張被告有給付遲延之情事，請求解除借貸契約，並主張被告應依原約定契約給付買賣價金差額四百三十萬五千三百七十二元本金及利息。惟查，被告並非未依約兌現十二紙分期支票，蓋依契約書第二條第二項之約定，被告應於核貸後一次付清三千七百七十二萬元，原告同時應返還保證票予被告，但由於銀行核貸後原告並未返還，雖兩造於九十四年三月八日簽訂借貸契約，就餘款部分約定應如何清償，此時被告仍要求原告應返還票據，惟原告當時仍無法提出保證票據正本予被告，僅向被告保證票據無問題，可先由被告撤銷付款委託，始有借貸契約書第七條以下註明票號141486之押票註銷，若有爭議由原告負責之字樣，但被告仍要求原告應儘速返還系爭票據，此由當時在場之乙○○於本院九十五年度訴字第一三九六號乙案證稱「李小姐（即本件被告）有跟被告（即本件原告）講要他還三百五十萬元的票」、「被告（即本件原告）說票在謝小姐保險箱，他說他會負責把保證票拿出來還給原告（即本件被告），他說他會盡快，但沒有說什麼時候」。嗣後被告不但沒有返還保證票，反而訴外人謝麗英委由蘇千祿律師寄發存證信函主張「台端（指原告）前以李秀娟（指被告）之三百五十萬元支票（票號：0000000，上海銀行基隆分行）向本人（指訴外人謝麗英）謊稱亟需急需周轉而調借現金」，被告始知原告已將上開三百五十萬元之保證票轉讓予他人，為免將來一債二償，被告始將十二紙分期支票中剩餘之十紙（業已兌現二紙），向台灣板橋地方法院聲請假處分。故原告主張被告給付遲延並無理由，被告非不給付價金，實係因原告未返還保證票，且竟將票據權利轉讓予謝麗英所致，此部分原告自得主張民法第二百六十四條第一項同時履行抗辯權，又被告一再向原告表明，只要原告返還票據，被告即願意依約履行給付，甚或後來他案開庭時，被告亦曾多次主張只要被告返還相關文件資料，被告願一次付清款項，但原告均無法提出保證票，並以他詞搪塞。
㈡次查原告主張被告同時履行抗辯係無理由，其所為之論據無
非係：⑴原告交付面額三百五十萬元保證票予訴外人謝麗英，為被告所知悉；⑵被告將系爭三百五十萬元支票交付予謝麗英，與原告得否拒絕給付買賣價金，係屬二事。惟原告主張保證票於謝麗英處，雖有訴外人乙○○於九十五年六月十九日本院審理九十五年度訴字第一三九六號被告訴請原告交付不動產所有權狀事件中證稱「我們那時都知道那張保證票在謝小姐那，因為在一月份簽約時候，大家都知道票在謝小姐那」，但為何保證票在謝麗英處之原因，訴外人乙○○並不知悉，而由同日訴外人乙○○之證詞亦可知保證票之所以在謝麗英處，乃係因為原告積欠謝麗英款項，此由訴外人乙○○於當日證詞「（問：在九十四年三月前是否知悉被告（本件原告）與謝小姐間有債權債務關係？）付尾款前李小姐告訴我說保證票在謝小姐那，是因為被告欠謝小姐錢，但我不確定，因謝小姐沒說」可知。
㈢又所謂保證票係經被告同意用來向謝麗英調借現金作為被告
買受系爭房地之價款乙節，原告如此主張並不合情理，蓋既然係保證票又何須拿去調借現金，因為雙方買賣契約本已約定銀行貸款核下時一次付清三千七百七十二萬元，再參照系爭房屋之買賣價金為三千七百七十二萬元（契約書第一條、第二條第⑵項參照），可知系爭房屋之買賣並無預備款，何須用保證票調借現金，此為不合情理之處。且前揭主張係原告之片面之詞，被告茲否認其真正。查原告主張「雙方於借貸契約上附註『押票三百五十萬元、票號141486，已註銷，若有糾紛，由甲方（即原告）負責』。足證原告並無返還系爭面額三百五十萬元支票予被告之義務，否則附註應係記載『押票三百五十萬元、票號141486，已註銷，甲方應將押票返還予乙方』等語，始符常理」，惟保證票之註銷乃係原告無法當場返還保證票所出之權宜之策，以免被告因該保證票退票而有不良之票信記錄，但不能即此認為保證票因「撤銷付款委託」，即認當初受領票據之原告無返還票據之責任，蓋此為二事，因「撤銷付款委託」（即註銷），身為發票人之被告若不將票據收回，則仍有負擔票據責任之風險，此亦所以被告會要求原告儘速把保證票返還之原因，今原告以保證票業已註銷而無返還之義務，實係曲詞強解，委無可採。㈣再查原告主張票據係屬無因證券，面額三百五十萬元之支票
面額二十九萬八千七百八十一元支票（被告交付十二張中之十張），現已分別由第三人謝麗英、劉仁添持有，自應由發票人依據票據法律關係主張權利及義務，要無因上開票據由第三人持有，被告即得免除其對原告清償買賣價金之義務。是原告將系爭三百五十萬元支票交付予謝麗英，與被告得否拒絕給付系爭面額二十九萬八千七百八十一元支票十張（即給付買賣價金義務），係屬二事云云。固然票據債務與價金債務係屬不同訴訟標的，但此就被告而言係屬不真正連帶債務，被告清償其中之一，即免除其餘債務，本件事實上除依借貸契約，被告應給付原告三百五十八萬五千三百七十二元，另依所簽立之十二紙支票金額共三百五十八萬五千三百七十二元（已兌現二張），及保證票三百五十萬元，被告總共基於三個法律關係對原告負擔一筆債務，三個法律關係彼此之間係成立不真正連帶債務關係，被告清償其一，其餘即屬消滅，今原告卻將票據債權分別轉讓予劉仁添、謝麗英，又侈言主張借貸契約上之價金債權，實係「一牛剝二皮」無理之至。
㈤至於借貸契約書上附註「PS於九十四年三月三十一日前先行
清償一百七十五萬元整。若未清償，適用本協議第五項」之記載，並非係經過兩造合意，而係原告單方自行所書寫，此由該部分之字跡與借貸契約書上其他字跡不同即可知此部分非出於同一人之手；而再以借貸契約書手寫部分均有兩造會章視之，此附記部分若為雙方所同意，豈會無兩造之會章亦明，故該附註乃係原告為對其他股東交待所添註，是屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，該意思表示無效。
㈥備位聲明部分：
⑴按「代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間
授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立」（最高法院五十二年台上字第三六九六號判例意旨參照），查本件買賣契約成立時，原約定被告應一次付清餘款三千七百七十二萬元；嗣後經被告要求，同意改以十二紙支票以代支付，雙方並特別約定違約時之罰則，前揭情形均為原告所自承，係原告與被告間確有以十二紙支票分期給付之他種給付方式代替原定給付之合意，且免除被告一次給付之原訂給付，雙方代物清償契約因而成立，原債務亦因此而消滅。
⑵次按「清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之
給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第三百十九條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅」（最高法院二十八年上字第一九七七號判例意旨參照），查本件被告既非未得債權人承諾而自以代原定給付之意思為他種給付，而原告亦非以增加擔保或其他之意思而受領者，原告所指應有誤會。⑶如前段所陳，原告備位聲明雖主張係依借貸契約第六條之
規定，請求被告給付買賣價金二百九十萬二千四百三十八元，故訴訟標的為契約請求權。惟該價金債務被告已簽立十二紙支票代物清償，並由原告將該十二紙支票轉讓予劉仁添，則被告之債務即已消滅，被告何以仍積欠原告價金債務；退而言之，則在原告未能返還十紙票據之前，被告亦主張同時履行抗辯。
三、證據：提出另案言詞辯論筆錄影本一份、存證信函影本一份、假處分裁定暨提存書影本各八份、劉仁添書狀影本二份、律師函影本一份、戶籍謄本一份、基隆地院基隆簡易庭九十五年基簡字第一二一號民事判決影本一份為證。
丙、本院依職權調閱基隆地院九十四年度促字第一五二三六號支付命令卷、九十六年度簡上字第十九號卷、同院基隆簡易庭九十五年基簡字第一二一號卷、本院九十五年度訴字第一三九六號卷、台灣高等法院九十五年度上字第七九八號卷。
理 由
一、程序方面：㈠按「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所
在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。」，民事訴訟法第十條定有明文。本件兩造因坐落台北市信義區之系爭房地買賣涉訟，依前揭民事訴訟法第十條第二項規定，本院具有管轄權，合先敘明。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之攻擊防禦方法者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第七款定有明文。經查，原告九十五年十月二十七日具狀擴張先位聲明及備位聲明之請求金額，擴張應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告不同意，然程序並無不合，應予准許。
二、原告主張意旨略以：㈠兩造就系爭房地訂立買賣契約，價金原為三千七百七十二萬元，其中三百五十萬元被告開票代替給付，然嗣後因銀行僅核貸三千三百萬元，價金減為三千七百萬元，差額四百萬元扣除相關稅費代書費後，兩造另立借貸契約書，被告交付每張二十九萬八千七百八十一元之支票十二張以代支付，且約定九十四年三月三十一日前被告應先清償一百七十五萬元，然實際上被告僅於九十三年三、四月間各給付二十九萬八千七百八十一元之支票，未付其餘款項，故原告解除借貸契約，依原買賣契約請求未付買賣價金及違約金共計五百五十萬零六百六十五元及法定利息；㈡若認定原告不得解除前揭借貸契約，原告亦終止上揭借貸契約，依借貸契約第六條約定，請求被告給付十期欠款及違約金共計三百八十一萬三千零三十三元及法定利息等語。
三、被告答辯意旨則以：㈠原告取得被告交付三百五十萬元保證票後，私下轉讓訴外人謝麗英，因原告遲遲無法返還保證票，故被告為避免一債二償，於前兩張支票支付後，方就其餘支票向台灣板橋地方法院聲請假處分，至於原告所稱兩造約定九十四年三月三十一日前被告應先清償一百七十五萬元，實為通謀虛偽意思表示而無效，從而被告具有同時履行抗辯權，原告無權解除契約，更無從依原買賣契約請求未付買賣價金及違約金；㈡兩造業以借貸契約書所約定分期給付方式取代原買賣契約，被告已簽立十二紙支票代物清償，除兩期已兌現外，其餘十期之權利並由原告轉讓予劉仁添，被告對原告已無積欠債務，退而言之，則在原告未能返還十紙票據之前，被告亦主張同時履行抗辯等語置辯。
四、兩造對於下列事項無爭執：㈠謝麗英向基隆地院聲請對被告發九十四年度促字第一五二三六號支付命令，因被告未異議而確定；㈡基隆地院基隆簡易庭九十五年基簡字第一二一號民事判決，因上訴駁回而確定；㈢本院九十五年度訴字第一三九六號民事判決，經台灣高等法院九十五年度上字第七九八號民事判決廢棄原判決，命原告應將系爭房地所有權狀交付被告，業已確定，被告就權狀問題不再作抗辯。兩造爭執重點在於：㈠借貸契約書所記載九十四年三月三十一日前被告應先清償一百七十五萬元，是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡原告得否因被告未按期給付其餘十張票據，解除借貸契約書，依原買賣契約書請求未付買賣價金及違約金？㈢原告若不得解除借貸契約書，得否以被告未按期給付其餘十張票據，終止借貸契約書，並依借貸契約書第六條約定請求未付款項及違約金？爰說明如后。
五、借貸契約書所記載九十四年三月三十一日前被告應先清償一百七十五萬元，屬通謀虛偽意思表示而無效：
㈠按訴外人乙○○於本院九十五年度訴字第一三九六號事件九
十五年六月十九日言詞辯論期日證稱：「（問：請問證人，借貸契約書PS是如何附註的？）我跟原告向被告購買房屋都是同一天簽立的，這PS附註是我寫的，我是抄原告借貸契約書上的文句，是劉少峰拿來給我們抄的。」、「（問：請問證人，為何要寫PS？）因為被告（即本件原告）說要跟他的股東交代，我沒有案（按）PS履行，我開十二張票，一張一張票履行。權狀好像是今年三、四月份交給我的。我當初有告訴被告我沒有辦法一次付清一百五十萬元，被告說要跟股東交代，說先寫下去沒關係，到時候再看情形。‧‧‧‧」（參該事件卷第十八頁）。
㈡復按民法第八十七條第一項前段規定：「表意人與相對人通
謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」。經查：⑴若本件借貸契約約定九十四年三月三十一日被告應先還一百七十五萬元，屬兩造當事人間之真意，兩造開立票據之方式，即應先有一張一百七十五萬元的支票，其他再平均按月兌現，原告雖主張因當時票已經開好，原告又增加先清償一百七十五萬元的要求，而被告也同意，才會出現本件票據之開立狀況，然若係如此，附註中理應會就一百七十五萬元給付時，原告應返還幾張票據予被告有所約定，實際上卻無此約定，原告所述實與常情不符，難以採信；⑵根據上揭證人乙○○之證言，足信附註確實係原告為對其他股東交待所添註，兩造並無受此拘束之真意，是屬通謀虛偽意思表示，依前揭民法第八十七條第一項前段規定，該意思表示無效。原告雖否認前揭證人乙○○之證言，但未能就附註顯現之矛盾提出合理之解釋，故原告對林秀娟證言之否認非可採信。
六、原告無從以未獲給付十張票據款項之理由，解除或終止兩造間之借貸契約，且原告已將十張票據權利轉讓予訴外人劉仁添，本件原告請求並無理由：
㈠按「債之更改中關於債之標的更改，係指債權人與債務人約
定，由債務人負擔新債務，以消滅舊債務為目的之契約。」（最高法院七十七年度台上字第七七八號裁判意旨參照）；復按「新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅。後者，成立新債務，消滅舊債務（民法第三二○條參照）。」（最高法院七十九年度台上字第二三四五號裁判意旨參照）。經查，兩造間原係就系爭房地簽立系爭買賣契約，總價原為三千七百七十二萬元，嗣原告收到三千三百萬元銀行核貸款項後，兩造就餘款另行改簽訂借貸契約書，除餘款數額由四百七十二萬元減少至四百萬元，另扣除相關代書費稅費後，更改為被告積欠原告消費借貸款三百五十八萬五千三百七十二元，約定九十四年三月起分十二期給付，被告並交付每張二十九萬八千七百八十一元之支票十二紙予原告，顯見兩造債之標的，已由買賣更改為消費借貸，數額亦有所更改，參酌上揭最高法院裁判意旨，系爭買賣契約之舊債務業已因債之更改而消滅，與新債清償不同，從而原告以新債未清償，舊債未消滅為由，仍本於系爭買賣契約先位請求被告給付買賣價金，並無理由。
㈡復按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句。」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，民法第九十八條、第二百六十四條分別定有明文。經查，兩造借貸契約書載有附註「押票參佰伍拾萬元、票號141486，已註銷，若有糾紛，由甲方（即原告）負責。」，證人乙○○復於本院九十五年度訴字第一三九六號事件九十五年六月十九日言詞辯論期日證稱：「（問：原告跟被告要三百五十萬元保證票，被告怎麼說？）被告說票在謝小姐保險箱，他說他會負責把保證票拿回來還給原告，他說他會儘快，但沒說什麼時間。」（參該事件卷第十八頁），從而依民法第九十八條規定探求兩造當事人真意，原告應係對被告擔保第三人謝麗英不會持三百五十萬元支票對被告主張權利，並會儘快向謝麗英取回該保證票返還被告，原告所負擔此項契約義務，與被告分期給付消費借貸款項之義務，均源於同一份借貸契約書，被告履約兩期而為部分給付後，仍未見原告依約解決保證票問題，自得依前揭民法第二百六十四條規定，對原告行使同時履行抗辯權，拒絕繼續給付，不構成借貸契約書第六條之約定違約事由，原告之備位請求亦無理由。至於原告引用之基隆地院九十六年度簡上字第十九號判決理由，除「因契約互負債務」之同時履行抗辯法定要件外，另增加互負債務直接關連之要件，然該事件係由第三人劉仁添與本件被告訴訟，該見解對本院並無拘束力。
㈢應特別說明者：⑴謝麗英就原告擔保負責之三百五十萬元票
據，仍向基隆地院聲請對被告發九十四年度促字第一五二三六號支付命令，證明原告最終並未履行借貸契約書附註之約定，更加應證被告行使同時履行抗辯權之正當性；⑵原告所持有未獲兌現之十張票據，業已因清償對劉仁添之借款，而轉讓予訴外人劉仁添，並由其持該十張票據主張權利，業經基隆地院基隆簡易庭九十五年基簡字第一二一號民事判決，且因上訴駁回而確定，從而自應由劉仁添依前揭確定判決意旨就十張票據主張權利，而非由原告就同一筆債權重複對被告主張權利。
七、綜上所述，本件原告基於契約法律關係，請求：㈠先位聲明：被告應給付原告五百五十萬零六百六十五元，暨自九十五年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡備位聲明：被告應給付原告三百八十一萬三千零三十三元，暨自九十五年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自九十五年二月二十六日起至清償買賣價金二百九十八萬七千八百十元之日止，按日給付原告五千九百七十六元之違約金，其請求均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第一庭 法 官 文衍正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
書記官 潘惠敏