臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴更一字第8號原 告 彭建邦訴訟代理人 劉敏卿律師被 告 丙○○上列當事人間確認債權不存在等事件，經臺灣高等法院發回更審，本院於民國95年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院民事執行處九十二年執字第二一０三六號強制執行金額計算書分配表上所載被告對原告之債權新臺幣壹佰貳拾萬元不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告於起訴狀送達後，於民國94年7月26日追加備位之訴，請求判決本院執行事件分配表上列載被告對原告之分配債權應予剔除，經核原告提起備位之訴與本訴主要爭點有其共同性，其請求利益主張在社會生活可認為關連，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，自得准許（見臺灣高等法院94年度抗字第2372號裁定）。又原起訴聲明係確認上開分配表上被告對原告債權新臺幣120萬8400元不存在，嗣於本院95年9月28日言詞辯論期日減縮聲明為確認上開分配表上被告對原告債權新臺幣120萬元不存在，核原告所為確認債權金額之減少，應屬聲明之減縮，揆諸前開法條所示，亦無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○段2小段400地號土地（持分3/12）及其上門牌號碼臺北市○○路○段○○○號2樓房屋係伊與其妹彭千育、甲○○等3人共有並設籍居住上址，嗣被告向伊承租上址居住，伊乃於91年遷居他址，然未辦理戶籍變更。92年間上址房地共有人彭千育因積欠國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）款項，遭該公司聲請法院拍賣抵押物，拍賣過程中，伊未居戶籍地而未獲任何通知，俟法院完成強制執行拍定程序製作分配表後，甲○○始悉分配表上列有被告債權，通知伊上情，經閱卷後得知被告係以聲請法院核發支付命令為取得債權憑證之手段，並未提出任何債權憑證，而該支付命令係93年12月23日送達上址戶籍地，惟伊當時並未居住上址，送達證書上印文亦非伊所有之印章，且依本院92年度民執字第21036號執行卷宗筆錄記載，上址房屋係由被告及其外甥、女友等居住，已於93年5月間點交予買受人高明顯，可見上開支付命令送達不合法，應不生實質確定力，爰依強制執行法第14條規定提起本訴。併為㈠先位聲明：如主文第1項所示。㈡備位聲明：本院民事執行處92年執字第21036號強制執行金額計算書分配表上所載被告對原告之分配債權應予剔除。
二、被告則以：伊係透過友人介紹認識原告，當時原告夥同他人計畫將忠遠汽車有限公司遷移至上址房屋而進行整修，整修費用均由原告向伊借支墊付，原告並同意日後會提供上址房地為抵押權設定，約定日後提供伊其中該屋1房間使用藉以彌補利息。俟完成抵押權設定，原告即避不見面，伊才以債權人身分及當時借款約定搬進上址居住，兩造確有上開債權存在等語置辯。併聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告與訴外人共有坐落臺北市○○區○○段2小段400地號（
設定1/12）及其上門牌號碼臺北市○○區○○路4段234號2樓（設定1/3）房地，於91年12月17日經設定登記第2順位最高限額抵押權120萬元予被告，權利存續期間自91年12月16日至92年12月15日止。
㈡訴外人國泰人壽公司於92年6月18日以相對人彭小玲欠款未
還，向本院遞狀聲請拍賣上址房地抵押物，經本院以92年度拍字第626號裁定准予拍賣，嗣於93年2月13日由高明顯拍定買受，強制執行期間，被告聲明參與分配，列入分配表債權原本計120萬8400元（其中8400元為執行費），分配金額為8400元、104萬3614元。
㈢被告於93年12月13日向本院聲請對原告核發支付命令，經本
院於93年12月15日以93年促字第37304號支付命令，命債務人應給付120萬元，惟因送達不合法，該支付命令失其效力。
四、本件爭點如下：被告有無借款120萬元予原告？
五、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受判決之法律上利益，係指法律關係支存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去而言。本件訴外人國泰人壽公司於92年6月18日以相對人彭小玲欠款未還，向本院遞狀聲請拍賣上址房地抵押物，經本院以92年度拍字第626號裁定准予拍賣，嗣於93年2月13日由高明顯拍定買受，強制執行期間，被告聲明參與分配，主張原告積欠120萬元債款，列入分配表債權原本計120萬8400元（其中8400元為執行費），原告否認欠款，訴請確認被告對原告欠款120萬元債務不存在，則原告主觀上認其是否確有積欠被告前開借款債務，在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益，合先敘明。
㈡又消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年上字
第385號判例參照），如被告欲主張兩造確有債權存在，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。被告曾於93年12月13日向本院聲請對原告核發支付命令，經本院於同年月15日以93年促字第37304號支付命令，命債務人（即原告）應給付120萬元，有該支付命令在卷可稽，復於強制執行期間聲明參與分配，列入分配表債權原本120萬元（另8400元為執行費用），可見被告應係主張兩造存有120萬元債權存在；惟其於本院審理時則稱：「謝志遠及原告要設立公司，找我投資，因為房屋破爛，由我出資整理房屋，另外買車我也有出錢，兩者加起來70餘萬元」（見本院更一卷第15頁），就借款金額先後供述歧異，非可遽採；被告復辯稱：原告確向被告借錢用以支付修繕上開房屋，並以利息抵沖房租云云，亦為原告所否認，被告復不諱言未能提出借款120萬元予原告以供修繕之證據以供本院審認（見本院更一卷第26頁），已難認兩造存有債權債務關係。
㈢再者，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。
本件被告確實居住上址房屋內之事實，業經本院執行處於92年12月26日另案強制執行程序中調查審認無訛（見本院執行處92年執字第21036號執行卷上開期日執行調查筆錄），復為兩造所不爭執，原告主張上開房屋係被告於91年間向伊承租等語，被告雖於本件審理中否認兩造並無租賃關係存在，但於另案強制執行程序中則陳稱：「自91年8月起，原告向被告借錢，以利息抵房租，原約定92年12月31日還錢」等語（見上開執行調查筆錄），足見被告係基於兩造租賃關係始居住上址原告與訴外人彭千育、甲○○等3人共有之房屋，殆無疑義。被告既係基於租賃關係居住上址，揆諸前開法條規定，本負有給付租金予原告之義務，被告辯稱：兩造曾約定以利息沖抵租金云云，就此項有利於己之事實，依民事訴訟法第277條規定，仍應由被告負舉證責任，茲被告未能舉證曾借款120萬元予原告等情，即難認原告積欠被告債務，兩造既無上開120萬元債務存在，自無所謂利息沖抵租金等情，亦難以被告因租賃關係居住上址之事實，推認兩造間存有120萬元債權債務關係之事實。
㈣末按抵押權係在擔保債權之清償，只需將來實行抵押權，拍
賣抵押物時，有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問（最高法院47年台上字第53
5 號判例意旨參照）。本件原告主張係遭被告以申辦信用卡提高額度為藉口，騙取交付身分證件、所有權狀及印鑑證明辦理上開最高限額抵押權之設定，為被告否認在卷，辯稱：「辦理設定時原告及謝志遠都在場，證件都是由原告及謝志遠交付」云云（見本院更一卷第15頁），雙方各執一詞，惟據證人即負責承辦上開抵押權之乙○○證述：「本件係由被告委託辦理，未曾與原告見面，相關證件悉由被告提出，亦未向原告確認，辦理設定時被告並未提出債權證明文件」等語綦詳（見本院更一卷第25頁反面至第26頁），亦不能證明被告所辯為真。退步言之，兩造縱有設定最高限額抵押權之合意並完成登記，由原告提供上開房地供作設定最高限額抵押權屬實，揆諸前開說明，究不能僅以上開最高抵押權之設定，遽行推論謂被告對原告有前揭120萬元債權存在。
㈤綜上所陳，被告不能立證曾借款120萬元予原告，並無證據
證明兩造存有120萬元債權債務關係，則原告提起本訴確認前揭計算書分配表上所載被告對原告之債權新臺幣120萬元不存在，即應認為有理由。又本院已准許原告先位之訴，自無庸再就備位之訴併予裁判，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 27 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 10 月 27 日
書記官 曾寶生