臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重勞訴字第10號原 告 戊○○訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師被 告 勤業眾信會計師事務所法定代理人 楊民賢訴訟代理人 林瑞彬律師複 代理人 蔡嘉昇律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國96年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十五年一月一日起於僱傭關係存續期間，按月於每月十五日給付原告新台幣伍萬肆仟元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣叁拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰零貳萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。查本件被告之法定代理人庚○○於原告起訴後之民國（下同）95年6月1日變更為楊民賢，並於95年7月12日具狀聲明承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：伊自69年12月5日起任職於訴外人邦貴會計師事務所，嗣轉調工作地點相同之關係企業泛亞商標專利事務所，而邦貴會計師事務所於78年經合併更名為眾信聯合會計師事務所，再於92年合併為被告勤業眾信會計師事務所。
其於任職25餘年期間，均兢兢業業，克盡職守未有怠慢。然原告長期受打壓排擠，副總辛○○並指示主管丁○○要求原告自行離職，否則將抽減原告工作，被告嗣於94年10月28日發給交付「改善工作通知書」（下稱系爭通知書），要求原告於同年11月份改善並提出100小時可收費工時，然被告於同年11月初即將簽署日期為94年12月1日之解僱函建檔於被告電腦並公開於公司網站，復抽減原告之工作，再於94年12月6日編造原告有「工作確不能勝任」之莫須有理由，表明自95年1月1日起資遣原告。原告思及勞健保及將來工作，乃一方面向被告要求勞健保資料，另方面向被告提出8項條件與被告談判，然被告未能接受，並於94年12月26日以公佈之方式表明強制資遣原告。原告即於當日去函表明不能接受被告所為不合法之終止勞動契約，然被告仍漠視法令執意為之，並於95年1月1日原告前往上班時，驅趕原告出門，取消原告門鎖卡之密碼，致原告無從進出工作，且自此未給付原告薪資。雖經原告向被告表達解僱違法，並請求回復工作權益，然未獲善意回應。但原告並無不能勝任工作之情，兩造亦未合意終止勞動契約，被告所為之終止行為並不合法，自不生終止本件勞動契約之效力。為此，提起本件訴訟。並聲明：(一)確認原告與被告僱傭關係存在。(二)被告應自95年1月1日起於僱傭關係存續期間，按月於每月15日給付原告新台幣（下同）54,000元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)對第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：訴外人泛亞商標專利事務所於89年6月30日解散時，原告已簽立聲明暨承諾書，聲明伊與泛亞專利商標事務所之關係結清，並領得資遣費104,625元及該期間工作年資之退休金133,524元，是原告前此期間之工作年資顯與被告並無關。原告係自89年7月1日起任職於訴外人眾信聯合會計師事務所，並在眾信聯合會計師事務所解散後，於92年6月1日起受僱於被告，擔任「T32投資服務組」副理，從事投資服務工作，職務為聯繫並回覆客戶諮詢、與主管機關溝通、與主管及團隊成員合作並主導案件進度及完成申請登記文件等，故原告應具備熟稔企業併購法、證券交易法、公司法及相關子法暨各特許法規之專業知識，隨時了解投資法令更新及申請程序，並需具良好溝通技巧以資與客戶及主管機關溝通，且因其工作部門提供客戶投資及工商登記服務，多針對個別客戶成立專責工作小組，是原告與同仁間亦應相處融洽。然被告獲悉：被告客戶大永興業股份有限公司之盧經理於
94 年9月間向原告直屬主管丁○○協理表示，伊無法聯絡原告處理緊急事務，該主管發現原告明明人在座位上，卻不願接客戶來電，乃向原告提出詢問，原告竟表示很忙沒空，並對客戶抱怨不以為然，態度不佳、亦不服從主管之指導。另台灣海陸運輸股份有限公司向原告主管抱怨，原告未協助處理緊急事務，經主管告知原告後，原告亦未主動回電或積極處理。且原告對於被告部門定期安排充實專業技能之訓練課程，自92年任職之初僅參與適合組長職級以下之B級班，2年後仍無法晉升A級，而與原告同年資之蔡美珠副理第2年即晉升A級班相較，顯見原告主觀上不願學習，致其工作能力無法提昇。而原告直屬主管丁○○交辦台灣海陸運輸股份有限公司之營運規劃時，因原告無法獨立作業，並以無法勝任為由，直接回絕該案件，雖經丁○○表示可向部門有經驗同事諮詢，然原告仍以非其工作為由而拒絕之。再查，原告主管丁○○主動以口頭方式與原告溝通，但原告均以紙條回應，不願與主管直接討論，並僅於紙條上回應伊無法完成工作，並要求主管自行完成，且主管丁○○於94年10月間交辦工作時，向原告表示如不願接受分派，將委請其他同事處理，然原告面無表情不予回應，並於主管離去後，用力敲打卷宗。
另該部門主管丙○○協理亦曾因見原告對主管丁○○態度不佳而加以指正，然原告認此為原告與丁○○之事，拒絕該建議。另原告任職部門副總經理雖要求部門同仁主動與原告來往，每日與其共進午餐，然原告不願為之，雖經該部門副總經理及丁○○屢向原告表達，希望原告加以改善，然原告仍認非伊個人之問題，而係主管刁難。且原告因自身能力不足，對於處理案件如有疑義，又不願與同仁討論，常為錯誤決定，或推諉並交由直屬主管處理，缺乏團隊合作精神。又該部門甲○○經理曾向原告借閱案件卷宗參考，原告卻不願給予同仁工作上之協助。易言之，原告在任職期間長期未能善盡服務客戶之責，且不服從主管指導、態度不佳，又與同事相處不融洽，無團隊合作意願與能力、專業能力不足、又不願學習，無法達到被告工時標準等等，且選擇主管分派案件，致原告僅可處理簡易案件，而無法處理該部門副理或組長級職之案件，顯不能勝任工作，且原告93年度、94年度之考績均為同組最低，其直屬主管丁○○以整體考評為「3」之等級委婉表達原告表現欠佳，並於主管意見中告知應多加強專業技能及人際關係，而原告所得薪資與其創造之利潤間，復有相當大落差，是原告已有不能勝任其工作之情。另原告有效服務客戶時數與同級職之同仁相較，亦明顯不足，是該部門主管僅得將案件分派予工作已屬相當繁重之同仁，致該部門支出巨額加班費，造成任職部門之成本增加之損害，雖經主管多次口頭警告，未見原告改善，被告乃於94年10月28日委由人事單位交付通知書，請其於同年11月30日前改善前揭情況，否則將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止聘用契約。嗣於改善期滿後，經原告主管評估，原告仍未積極改善工作表現以達勝任工作之要求，被告遂於94年12月7日交付「終止聘用契約函」（下稱資遣函）予原告，表示原告最後工作日為94年12 月9日，自同年月10日起至94年12月31日止，以放休年假處理，自95年1月1日起即終止兩造間之聘雇契約，並表示除發給資遣費及預告期間工資外，另發給相當一個月薪資之年度獎金，而前述金額已於同年月15日匯入原告帳戶。原告雖曾於同年月12日提出8項要求，然被告礙於內規及相關法令規定無從照辦，遂逐項向原告解釋，原告並於同年月15日收受資遣函後，親筆將最後工作日「十二月九日」改為「十二月三十一日」，並將資遣費試算表「新制後之資遣費⑵」說明欄中「5/12×0.5基數×54,000」改為「6/12×0.5基數×54,000」，復要求被告對資遣費試算表加蓋公司印章，被告已同意原告所請而為修改之，並於95年1月2日補發資遣費不足額，且函知原告，是兩造顯已達成終止勞動契約之合意。而原告於94年12月15日終止勞動契約成立後，並於同年月19日以電子郵件請求被告人事單位林良慈副理協助提供辦理離職所需文件（包括勞健保轉保所需文件、離職證明、資遣費、獎金、預告期間工資試算表），益證原告已同意終止勞動契約準備離職。縱認兩造並未達成終止勞動契約之合意。然被告亦已合法終止兩造間勞動契約，是原告提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：
(一)本件原告主張其自69年12月5日起任職於訴外人邦貴永立會計師事務所，嗣轉調工作地點相同之關係企業泛亞商標專利事務所，而邦貴會計師事務所於78年經合併更名為眾信聯合會計師事務所等等情，固據其提出台北市政府財產局函一件為證（見本院簡易庭卷第4頁），惟查泛亞商標專利事務所於89年6月30日解散時，原告業已簽立聲明暨承諾書，聲明其與泛亞專利商標事務所之關係結清，並領得資遣費104,625元及該期間工作年資之退休金133,524元，此有聲明暨承諾書及泛亞事務所退休金/資遣費明細表各一件（見本院第1卷第23頁、第21頁）可稽，是被告抗辯原告於前開期間之工作年資與被告無關等語，信屬可取。
(二)次查，原告自89年7月1日起任職於眾信聯合會計師事務所，於眾信聯合會計師事務所解散後，自92年6月1日起受僱於被告事務所，擔任「T32投資服務組」副理，從事投資服務工作，職務內容為聯繫並回覆客戶諮詢、與主管機關溝通、與主管及團隊成員合作並主導案件進度及完成申請登記文件等等，每月薪資54,000元，被告嗣於94年10月28日委由人事單位交付原告通知書乙件，要求原告於同年11月30日前改善工作表現情況並提出100小時可收費工時、需與客戶互動良好及服從上司指導、務必與每一位同仁相處融洽等等，否則將依勞動基準法第11條第5款終止兩造間之聘用契約，期滿後經原告主管評估後，被告復於94年12月7日交付「終止聘用契約函」（下稱資遣函）予原告，載明原告並未針對前揭應改善事項進行改進，被告爰依勞基法第11條第5款及工作規則6-13條「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定為資遣之意思表示，兩造間之聘用契約自95年1月1日起終止，原告最後工作日為94年12月9日，自同年月10日起至94年12 月31日止，以放休年假處理，並依法發給資遣費、預告期間工資與相當一個月薪資之年度獎金，原告乃於同年月12日提出8項要求，經被告逐項向原告解釋並表示無法照辦後，原告於同年月15日收受資遣函，並親筆將最後工作日「十二月九日」改為「十二月三十一日」，復將資遣費試算表「新制後之資遣費⑵」說明欄中「5/12×0.5基數×54,000」改為「6/12×0.5基數×54,000」，且要求被告對資遣費試算表加蓋公司印章，被告同意原告所請並修改之，並於同日將前開款項匯入原告帳戶，嗣於同年1月2日補發資遣費之差額及函知原告，原告乃於同年月19日以電子郵件請求被告人事單位林良慈副理協助提供辦理離職所需文件（包括勞健保轉保所需文件、離職證明、資遣費、獎金、預告期間工資試算表）等情，亦有通知書、資遣函、資遣費試算表、資遣相關給付計算明細及收據、安泰商業銀行送款單存根、原告發予被告之電子郵件、原告所提之8項要求文（見本院第1卷第25頁、第27頁、第29頁至第30頁、第32頁至第34頁、第36頁、第126頁）等件可考。
(三)原告嗣於94年12月26日及95年1月2日以存證信函否認自己並無不能勝任工作之事由及表明不同意被告所為之非法終止契約，復於95年1月20日聲請台北市政府勞工局進行勞資爭議案件協調會請求回復工作權，並要求被告承認告自69年間起服務於邦貴會計師事務所之工作年資，此有前開存證信函及台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議記錄（見本院簡易庭卷第7頁至第9頁、本院第1卷第84頁）足憑。
(四)兩造對上開事實及證據並不爭執，應可信為真實。
五、惟原告主張其無不能勝任工作之情事，其係因長期受打壓排擠，並經副總辛○○指示主管丁○○要求其自行離職，否則將抽減其之工作，故被告所為之資遣並不合法，且其並未同意與被告終止系爭契約關係，是兩造間之僱傭關係仍然存在，被告應自95年1月1日起於僱傭關係存續期間，按月於每月15日給付原告54,000元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則為被告否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點即在於：(一)兩造間之僱傭關係是否仍然存在？(二)兩造間有無於94年12月15日達成終止契約之合意？
(三) 倘若未達成合意者，則被告於同年12月7日資遣原告之行為是否合法？原告有無不能勝任工作之情事？茲分述如下：
六、兩造間有無達成終止契約之合意？
(一)被告雖以原告於94年12月15日收受資遣函後，親筆將最後工作日改為同年12月31日，並提出資遣費試算表，復要求被告對資遣費試算表加蓋公司印章，而被告已同意原告所請並修改之，且補發資遣費不足額，是兩造已達成終止勞動契約之合意云云。惟查：
1.本件係由被告先行提出資遣原告之意思表示，而原告並未同意被告之資遣行為，此觀原告先後於94年12月26日及95年1月2日以存證信函否認自己並無不能勝任工作之事由、並表明不同意被告所為之非法終止契約，復於95年1月20日聲請台北市政府勞工局進行勞資爭議案件協調會請求回復工作權至明，此有前開存證信函（見本院簡易庭卷第7頁至第9頁）可考。
2.而前情亦應為被告所能認知，此由被告於95年1月26日以95.
1.26勤眾（行）00000000號函覆台北市勞工局，其上說明欄第一項所載：「一、本所前員工梁麗鳳均因有未能善盡服務客戶之責、不服從主管指導、無法與同仁融洽相處‧‧‧本所爰依勞動基準法第十一條第五款予以資遣‧‧‧」等語，觀之自明。
3.又綜觀原告所修改之終止聘用契約函（見本院第1卷第29頁）及94年12月7日被告交付原告之終止聘用契約函（見本院第1卷第83頁），其上第1段均係載明：「台端‧‧‧針對本事務所94年10月28日函所列之應改進事項並未進行改善，本事務所爰依勞動基準法第11條第5款及本事務所工作規則第6-13條『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』之規定對台端為資遣之意思表示‧‧‧」等語，顯見被告係基於「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，資遣原告，並非基於與原告達成合意而終止本件僱傭契約關係。
4.被告雖辯稱原告曾於資遣函及試算表上進行修改，可見原告亦已同意終止契約云云，惟查，原告僅係在收受被告發出之終止函後，基於資遣合法為前提，指出被告雇主計算錯誤之處，依一般社會通念，尚難認原告有何同意自己「被資遣」可言。至原告曾提出被告所謂之8項條件，充其量亦僅能認原告係在不得不被合法資遣之情形下，最後不得已為自己爭取之權利，實難執此即指為係同意被資遣、甚或係合意終止契約。況被告亦未接受原告所提之8項條件，是被告執此抗辯兩造業已合意終止勞動契約云云，洵無足採。
七、被告於同年12月7日資遣原告之行為是否合法？原告有無勞基法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事？
(一)本件被告係以原告未能就被告於94年10月28日所發通知書上列載應改進事項提出改善為由，並已構成勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由，而據以終止兩造間之勞動契約，此有被告94年12月7日終止聘用契約函（見本院卷1卷第83頁）可考，並為兩造所不爭執。故此際所應審認者，依該94年10月28日通知書（見本院第1卷第25頁）所載，即係原告是否未於94年11月30日前改善前揭通知書所載：「⑴自94年11月1日至94年11月30日止，TimeReport應填寫不低於100小時之Chargeable Hour。⑵與客戶互動良好，不致發生客戶抱怨情事。⑶有效並積極提昇專業能力，除能獨立作業外，針對客戶之詢問能給予迅速且正確之回覆。⑷服從上司之指導，態度和善有禮。⑸改善與同仁間之緊繃關係，務必與每一位同仁相處融洽、溝通無障礙。」之情形及前述情形是否該當勞基法第11條第5款所指不能勝任工作之情事。
(二)按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，允許雇主得解僱勞工。而造成此項合理經濟目的不能達成之原因包括勞工主觀意志及客觀行為，故所謂確不能勝任工作應包括勞工主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，及客觀上之品行不能勝任工作。是勞動基準法第11條第5款所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。第按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391號判決意旨參照）。
(三)經查：
1.就前揭通知書上所列⑴「自94年11月1日至94年11月30日止，Time Report應填寫不低於100小時之Chargeable Hour 」部分：
⑴被告抗辯原告未能達到前揭通知書上所列⑴「自94年11月
1日至94年11月30日止，Time Report應填寫不低於100 小時之Chargeable Hour」部分，固提出原告不否認其真正之Time Report（見本院卷1第274頁至第298頁）為證。
⑵觀之原告於94年度之Time Report所示，原告於94年6月、
7月、8月、9月、10月、11月、12月申報之ChargeableHour，各為84.3、51.9、102.8、63.6、63.6、61.10（見本院卷1第274頁），雖無明顯之提昇，但亦可見其大半年來仍維持一貫之水平。
⑶惟證人即原告之直屬主管丁○○到場證稱：「（問：事務
所中，員工的工作是員工自己去找工作還是上級分配？）案件的交辦，原則上是由經、協理交辦，也可以由員工因為與客戶相處後，客戶直接交辦，但是你要將這個客戶留住。」、「（問：原告曾否自己去找客戶來服務？）很少，都是比較簡單的。」等語（見本院卷1第149頁背面）。
⑷另證人丙○○亦原告之主管則證稱：「原告從別的部門轉
到我們部門，我們副總表示維持他的副理職務及薪資，但是希望原告可以在最短期間將專業做好，但是原告到第四年，我們與勤業合併，我們有分高、低階班，當時有另外一位副理蔡美珠表示要留在低階班，要瞭解基本的理論，所以我們兩個副理都排在低階，一年後，美珠調到Ａ班，但是原告的專業無法到達Ａ班，還是留在Ｂ班上課，之前我有給原告一些工作，如果是一般基本案子，他與一般承辦人一樣，原告可以完成，但是如果是比較複雜的案子，我要花比較多的時間指導原告，因為原告會來問問題，因為有這種情形比較多，所以後來我碰到這種案子，因為我們下面還有很多人，考慮客戶的需要，還有不用麻煩我，我會給別人作。」、「就我而言，我放不放心將案子交給他。」等語（見本院卷1第155頁暨其背面）。
⑸由前開證人之證詞內容，足見原告工作之來源，除部分係
自己開發外，主要仍需靠被告公司上級主管之分配、交付暨指定辦理，此為兩造所不爭執，是倘若被告未交付案件予原告承辦，則原告亦難能立即提昇業績，顯而易見。是被告公司在未交付原告充裕案件之情況下，復僅定一個月之期間，即要求原告在四週內（扣除例假日不算）能提昇業績，申報不低於100小時之Chargeable Hour，否即將終止與原告間之契約關係，此期間不僅稍嫌倉促，不夠充裕，所列之條件亦顯不合理。
2.就通知書所載⑶「有效並積極提昇專業能力，除能獨立作業外，針對客戶之詢問能給予迅速且正確之回覆」部分：
⑴被告雖辯稱係因原告欠缺專業能力、不能勝任工作，故被告公司之主管才不敢放心交付案件予原告處理。然查：
①證人丁○○到場證述：「原告稱呼我為主管，但是在我
那組的組員均可以分配工作給原告，我們是稅務部的投資服務部中的工商登記部。」、「我認識原告已經有二十幾年，但是就只是認識，共事時間是從九十二年合併以後，原告進入公司，因為沒有區分主管，一些工作都是交給原告來辦，後來就是說，因為原告的表現；態度、能力，大家已經忍無可忍，無法將案件交給原告工作，包括他對客戶的服務態度不好及對主管的態度不好，因為我們事務所以時間為考量的能力單位。」、「有一個重點客戶，他的公司名稱為臺灣海陸運輸股份有限公司，接到這個案子，工費蠻高，客戶要求我擬定營運計劃書，我交給原告辦理，原告當場在電話中表示「我不是專業，我沒有辦法辦」。「（問：原告的專業是什麼？你有無將這個案子交給原告辦？）將客戶的事情依法辦好。原告的能力不足，不懂的可以請問我或是參考其他同仁的案例，後來這個案子，在我與客戶溝通後，由我自行完成。」、「我們有定期訓練，原告是副理級，應該在Ａ班上課但是原告一直停留在Ｂ班，是因為他的能力不足，所以一直停留在Ｂ班，是上班時間去進修，我們不是不給原告機會讓他長進，但是原告沒有辦法去吸收新的專業知識。一定要去上進修課程。」、「（問：有無你指派原告工作而原告拒絕？你如何處理？）有這種情形，尤其這段期間半年來最明顯，我已經沒辦法與原告面對面溝通，同事都忍無可忍，包括經理、協理，原告要是表現好，經、協理應該都不會有意見，但是原告能力不足，沒有辦法勝任工作，我們有機會給原告去磨練，但是原告一次又一次的沒辦法。我是下條子給原告，因為沒有辦法面對面溝通，指示辦什麼內容，原告情緒好的時候，會回條子表示辦到什麼程度，這情形，我是忍下來，如果我不忍下來，上面的人早就處理了，因為我們是時間為單位的事業，因為經、協理已經看不下去才去跟我們部長反應。」、「（問：是不是原告有曾經於紙條上表示無法完成工作，要求你自己完成交辦案件？）沒有。我說一句坦白話，我在忍無可忍的情形下將案件如何進行一一告訴原告後，原告免為其難才完成，花了我很多時間指導。」等語（見本院卷1第152頁至第153頁）。
②證人丙○○亦證稱：「．．．我有給原告一些工作，如
果是一般基本案子，他與一般承辦人一樣，原告可以完成，但是如果是比較複雜的案子，我要花比較多的時間指導原告，因為原告會來問問題，因為有這種情形比較多，所以後來我碰到這種案子，因為我們下面還有很多人，考慮客戶的需要，還有不用麻煩我，我會給別人作。」、「就我而言，我不放心將案子交給他。」、「（問：證人何時交付給原告這樣的案子？）我的案子交給很多人辦理。我忘了具體的案件，可能是增資，我二、三年前曾經有交過案子給他。」、「（問：如何判斷原告之專業能力不足、無法到進階班上課？）這是我決定，但是我平常都有聊天，我聽別人的意見。」、「（問：你們去上課有無打成績？）沒有。」、「（問：那如何判斷員工已經完成學習？）這是員工自我程度的提昇。」等語（見本院卷1第155頁暨其背面）。
③證人甲○○則證稱：「 我是有案件給原告，但是比較
少，我們都是給比較簡單的，他到我們部門雖是副理級但程度只有ＬＥＶＥＬ1、2的程度，較難的案件，我們沒有辦法給他。」、「（問：原告有無辦砸過什麼案子？）就我們案子是沒有。」等語（見本院卷1第156頁背面）。
⑵前開證人雖均證稱原告之專業能力不足、不敢交付較難的
案件予原告處理，惟由證人丙○○之證詞亦可得證：學員上課並未打成績，而被告公司之經、協理如何評斷員工是否已經完成學習、或何人學習成果較佳，能否到進階班上課等等，所依之憑據，竟僅係憑其個人平常與他人聊天、聽別人意見而為之片面決定，是此決定顯然欠缺客觀考證及憑據，不僅易流於主觀、偏頗，亦有失公允。此外，被告亦未提出其他具體情事、或舉他證證明原告之專業能力不足，是被告此部分抗辯，即無足憑取。遑論學理與實務操作，容有一定差距，此乃週知之事實，嫻擅學術理論者，未必即係實際辦理案件之好手，且前開證人亦未能證明原告曾辦砸過任一被告交付處理之案件，或處理失當之案件，益證被告所辯原告不能勝任工作云云，即無可採。
⑶被告又提出原告於92年度、93年度之期末成績考核表，藉以證明原告能力不足，惟為原告否該。經查：
①觀諸原告於92年度級93年度之期末成績考核表，該2年
度之整體考績經丁○○評為「3」（見本院卷1第102頁、第108頁），依該期末成績考核表首揭欄位所載「‧‧‧4-表示其工作有部分超越期望。3-表示其工作表現符合期望。2-表示其工作部分符合期望。‧‧‧」等語，是依該考核表所載，足證原告之工作表現業已完全達到預期，並無能力不足之情形（益徵前開證人證述原告專業能力不足部分之證詞，恐有失偏頗而無足憑取）。②證人丁○○雖稱：其係因心軟始將原告評等為「4」，
然經主管討論後，評等降為第3級云云。然查，主管對部屬進行工作評價之考核，非可私相授受、亦不能將個人私心、情懷介入，倘若證人丁○○所述因其心軟為真，則證人本身顯即不適任其主管之職，再者，果若原告能力不足，亦無須評等為第4級（即「表示其工作有部分超越期望」）。是其前開所為之證詞，已難憑信。況，縱經各主管討論後，仍決定原告之評等為「3」，此亦足證被告主管一致同意原告之表現係「工作表現符合期望」。
③又被告另提出原告單位之人員考績表（見本院第1卷第
111頁），以茲證明原告之工作能力不足。觀之該表固記載原告連續2年考績為其單位最低者，然其所受之評等均為「3」，依前揭說明，仍屬符合期待之工作表現，是該考績表至多僅能證明原告之表現在該單位中非屬優等，但尚不足以證明原告係屬能力不足、甚或已達不能勝任工作之程度。
④且被告所提之前揭事證，均僅能係證明原告在94年11月
30日前之情事，就原告於94年11月30日改善期滿後是否仍有此一情狀，則未見被告證明，是被告以原告未改善前揭情事為由終止兩造間勞動契約，即有可議。
⑷縱認原告之專業能力稍有不足，然此專業能力不足之程度
何？差距若干？是否即足以該當不能勝任工作之地步？猶有疑義。況本件被告既以通知書並列載為第⑶項（有效並積極提昇專業能力，除能獨立作業外，針對客戶之詢問能給予迅速且正確之回覆）應予限期改善之項目，而原告在該一個月（即94年11月1日到30日）之期間，亦已參加被告公司之Ｂ班訓練，並經證人丁○○證明在卷（見本院卷
2 第122頁），可見無論在主觀或客觀上，均足見原告非無向學之心。然原告是否未在該一個月內有所進步、提昇？能否昇至A班繼續訓練？亦未見被告提出證據證明。
⑸經本院詢及通知改善期滿後，原告有無改進，被告係於何
時、何處、如何考評？組織成員、標準、依據為何？有無通盤檢討原告這五項應改進事項？被告始陳報其無考評原告有無改進之資料，並自承僅由被告公司楊協理與鄭副總兩人就原告的工作情形進行討論，然後就發布終止合約函等語（見本院卷2第117頁）。雖經本院通知證人即被告公司之副總經理證人辛○○到場證稱：「事務所並沒有行之文字的規定，是在11月30日終止時，我及證人丁○○即原告長官在我的辦公司交換意見，看原告該月份的表現，是不是這一個月原告有無就這五點進行改善，實際上我與楊協理及原告已公有超過十年以上的同事關係，只要原告在這一個月內原告有改善的意向及誠意，我們也不會一定要原告走，但是原告並沒有因為這樣的五點通知而有任何改善。」、「（問：所以是由楊協理觀察原告表現，再向你報告，由你決定，所以你們並沒有召開類似考評的會議？）對，是由我與楊協理決定。」等語（見本院卷2第119頁背面）。另證人丁○○亦證稱；「我們發終止函之前，我與鄭副總開會，想說是不是有機會讓原告有其他方式留下還，經過我們兩個人到董事長那邊向董事長報告或是到別的單位請問有無空缺讓原告留下來。我們覺得原告沒有改善，我們再等原告一個月看他有沒有便得更好。」、「（問：在限期改善那個月，原告有無任何具體情事讓你覺得他是有通知書上面所列的那五項應該改善的事由？）我認為他表現的態度根本就是不接受這五點。所以原告根本就是說他自己就好像不要留下來。」等語（見本院卷2第121頁）。然查，被告公司既發函通知原告限期改善，則於前開改善期間，自應相應提出一監督原告有無改善、或如何考核之機制，被告公司固可責由原告之直屬長官即證人丁○○進行考評，惟被告亦應具備一考評組織、並提出客觀考核之標準及依據，惟被告就此均付之厥如，堪認被告公司並未針對原告在期滿後有就無通知書上載應改進事項進行改進做出實質考核評估。且前開證人就原告在94年10月28日收受通知書以後，到94年11月30日改善期限截止日止，有何使被告認為原告是有該五項情形、且毫無改善之具體情事（另參見本院卷2第120頁至第122頁），是認被告以原告未能於期限內提出改善為由，而終止兩造間之僱傭契約，顯屬乏據。
⑹被告既未能證明原告之專業能力不足，且前開證人亦未能
證明原告曾辦砸過任一被告交付處理之案件，或處理失當之案件，益證被告所辯原告能力不足或不能勝任工作，尚難採信。被告又辯稱其並非以原告沒有達到這100個小時而解僱原告，而是以此為佐證證明是因為沒有人願意將工作交付予原告，造成原告薪資的浪費，及造成其他同仁工作的負擔增加云云。惟查，原告係直屬丁○○協理之組員，原告並無隸屬之組員，其他同仁則各隸屬其他直屬之經理或協理，且原告所承辦之案件來源於丁○○協理或其他經理或原告自己本身所承接之案件，因此被告所提其他組員的加班費，應為其各別直屬經理所交辦之案件，並因無法於上班時間內完成而產生之加班費，顯非因為接辦或協辦處理原告之案件所發生之加班費用，被告既不願交付工作予原告，復指原告不能勝任工作，且抗辯他人之加班費係屬原告造成之被告負擔云云，洵無足取。
2.就前揭通知書上⑵、⑷、⑸所指「與客戶互動良好、服從上司之指導、改善與同仁間之緊繃關係」部分：被告抗辯原告有未盡服務客戶、不服從長官指導、與同事相處不洽等情事，固提出人證為證據方法。經查：
⑴未接大永興業電話事件：
①證人丁○○到場證述：「有一個重點客戶，他的公司名
稱為臺灣海陸運輸股份有限公司，接到這個案子，公費蠻高，客戶要求我擬定營運計劃書，我交給原告辦理，原告當場在電話中表示「我不是專業，我沒有辦法辦」、「重點客戶的反應，大永興業，不只跟我一次反應，打到原告桌上的電話都沒有人接通，第三次跟我反應時，我抬頭看，原告在位，可是不接電話。」、「（問：原告是否是坐在座位不接電話嗎？或只是不接這家公司的電話？）近半年來，原告個人情緒化所致，有時候會接電話，有時候不接，很巧，這家公司電話有三、四次不接。他在九十二年六月之前是擔任商標專利的工作，我們這個部門是登記業務，我們投資服務部的業務則困難很多，要慢慢磨練，但是原告的能力表現在他的工作上，客戶打電話過來，要請教問題，但是原告沒有辦法馬上有自信的在電話中回答客戶問題，幾乎每件案子電話都轉到我這裡來，由我來回答。」、「大永興業，因為它每件案子交辦時間上都很趕。因為我在原告電話響時，響三次沒有接，會跳到自動留言系統，我發現電話怎麼沒有人接，抬頭看發現原告沒有動靜。」、「（問：當場有問原告為何沒有接電話嗎？）沒有。」、「（問：原告與工作同仁相處情形如何？是否僅與你及乙○○有互動？）原告與其他人都沒有往來，乙○○僅是陪他方便及買便當而已。」、「還是需要分工合作。如果是協理的話，可以將案件交給指定的人來辦理，所以我為何會將案子交給原告，主要是我對原告來有情義在。近半年來，給人的感覺情緒化。」、「接電話那次，我看他沒有再作什麼事情。原告甚至有時候是趴在桌子上。」等語（見本院卷1第152頁至第154頁背面）。
②證人丁○○雖證稱原告曾有未接電話之情事，然證人既
為原告之直屬主管，已即時抬頭看、發現原告沒有動靜，何以當場未詢問原告為何不接電話？此與一般常情，似有未合。況且，原告不接電話之原因，或有多端，許係原告當時人有不適，亦未可知。證人既未相詢，即難以加以臆測。又證人丁○○雖證稱「 我不見得每件案子都懂，我們經、協理都會互相討論，原告都沒有人可以跟他討論，他都是要找我。」等語，惟證人丁○○既係原告之直屬長官，則原告在有需要討論之時，找證人丁○○進行討論，本屬當然，亦彰顯對直屬長官之尊重，未違一般事理，實難執遽認原告與同事相處不洽。尤其，證人所述之前開情事，係發生在被告通知原告改善之前之情事，並非在通知改善後所發生之情事，是此即不足以證明原告有未盡服務客戶、不服從長官指導、或與同事相處不洽之事實。
⑵不服從長官指導、對長官態度不好、與同事相處不洽之部分：
①雖證人即被告公司之協理丙○○到場證稱、「（問：工
作上原告對你的態度不好嗎？對證人丁○○態度如何？）對我還好。我有一次站在丁○○與原告旁邊，我忘了講什麼，但我記得我有跟原告說你為什麼不跟楊協理去客戶那邊開會。他第一次不理我，第二次我再問一次，原告不是很客氣，回我這是我跟楊協理間的事情，不要你管。」、「應該是楊協理有一個客戶有在請教一個問題，楊協理是請原告去找相關資料看那個問題要怎麼作」等語。
②證人丁○○並補充證述；「是有這個事情，當初我請原
告，將這個事情做一個整理，預備文件整理好，跟我一起去開會，然後原告就不去，態度很蠻橫，好像是增資案，比較複雜一點。」、「當時她連看我都不看我，當時我下條子不知下幾次，他埋頭不理人，所以人家也看不過去。」、「因為這事情我很早就交代，我請原告準備資料，我要去開會你能不能陪我去，原告轉過身，我好像有跟原告說你不辦案件嗎，你不辦，我交給別人辦，然後我就走了。」等語（以上見本院卷1第155頁至第156頁背面）。
③證人即任職被告公司組長之己○○證稱：「有一次徐協
理在我位置旁邊，徐協理有跟原告說，請原告與楊協理一起去開會，原告都不回答，徐協理講二次，原告均無回答，後來原告站起來說這是我與楊協理的事情，不用你管，然後徐協理就離開我的位置，原告坐在我隔壁，中間有格板，我聽到卷宗很用力撞到格板的聲音。如果我們卷宗不小心撞到格板，也會跟同事說對不起，但是原告卻沒有。」等語（見本院卷1第157頁）。
④又證人甲○○證稱：「有一天我們會計師打電話來，問
我這個案子是誰辦理的，叫我去瞭解一下，我去瞭解的時候是原告辦理的，我請原告可否將案子給我，讓我知道為何客戶打電話來抱怨，原告說我為什麼要跟你講，我說客戶已經打電話來抱怨，你還不用跟我講嗎，我告訴他說你將案子給我就好了，原告也沒有給我，他說我要的話要我去找楊協理要，當天楊協理也不在，通常有客戶抱怨，我們會請承辦人員來溝通，再跟客戶解釋，向會計師報告。可是原告連溝通都不溝通。」、「同部門，有指派案卷給原告。我每次給告案件，都要花比較長的時間跟原告解釋，我比較忙，可能沒有辦法一一向原告解釋，因為原告與部門不是很和諧，所以都要我們跟原告解釋。」、「（問：原告在事務所有無與哪些同事有過節？）都沒有過節，但是大家都不講話。」等語（見本院卷1第156頁至第157頁）。
⑤惟證人丙○○、丁○○、己○○、甲○○所述之前揭情
事，亦係發生在被告通知原告改善前之某次單一事件，而證人丙○○、丁○○、己○○所述者，更係同一事件，且非在通知改善後所發生之情事，是此並不足據以證明原告在平時即均係對長官態度不好、或與同事相處不洽，更不足以證明原告在接獲前揭命改善之通知書後，仍有不服從長官指導、或與同事相處不洽之情事。
⑶縱使原告於94年10月28日收受通知書前有前述情事，且暫
置不論原告於期滿後有無改善，惟揆諸首揭說明，原告是否不能勝任工作，仍須原告符合前揭能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照），方屬當之。被告雖抗辯原告與長官互動良好為其忠誠義務，與小組同仁、下屬溝通良好、融洽，固有利工作之推展，並應善盡服務客戶之責。然如原告未能達成此要求，雖就其達成職務、業務之推展或有阻礙，然此與前揭之不能勝任工作，容屬有間，且兩者間亦無必然之相當因果關係。另就被告所指之其他事由，亦不足以證明原告主觀上有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之情事，況且，被告就原告於94年11月30日改善期滿後，是否拒絕改善或仍有其所指摘之情狀，故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務，亦未見被告舉證證明，是被告逕以原告未改善前揭情事為由，終止兩造間勞動契約，並無可採。而被告執此抗辯原告有不能勝任工作之情，亦無可取。
(四)承前所述，被告對原告所為之限期改正事項，有無確實進行原告之工作考評，本已不明所據，一如前述；倘如被告所辯，原告確未改善等語屬實，然依前揭通知書上所列載5點事項，亦難認已構成不能勝任工作之證明。是被告據此終止兩造間之僱傭關係，並不合法。原告主張被告之終止，並不合法等語，兩造間之僱傭關係應仍然存在等語，應為可取。
(五)又被告既於94年12月26日以公佈之方式表明強制資遣原告，原告旋於當日表示不能接受被告不合法之終止勞動契約（見本院簡易庭卷第7頁至第10頁所附之存證信函），並於95年1月1日前往上班時，遭被告驅趕出門，取消原告門鎖卡之密碼，致原告無從進出工作，此為兩造所不爭執，是被告顯已拒絕原告提供勞務給付。又，依被告公司之工作規則所示，被告公司係於每月15日核發薪資（見本院卷2第27頁），準此，原告依民法第487條之規定，訴請確認原告與被告僱傭關係存在、被告應自95年1月1日起於僱傭關係存續期間，按月於每月15日給付原告54,000元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。
八、本件法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，爰不一一加以論列，附此敘明。
九、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行，及免為假執行之宣告，經核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
書記官 李淑芬