臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重國字第41號原 告 龍祥育樂多媒體股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王惠光律師
邱景睿律師林慶苗律師複 代理人 曾憲忠律師被 告 國家通訊傳播委員會法定代理人 己○○訴訟代理人 丙○○
庚○○乙○○丁○○複 代理人 戊○○上列當事人間請求國家賠償事件，本院於九十七年五月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告防禦或訴訟終結者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1 項第1 、2 、3 及7 款分別定有明文。本件原告起訴原聲明：被告應給付原告新台幣（下同）100,000,000元及自民國95年3 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於本院審理中，於96年6 月26日具狀擴張聲明為：被告應給付原告100,569,862 元及自95年3 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。核其擴張前後所為請求之基礎事實同一，依且不甚礙被告防禦或訴訟終結，核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
二、本件原告遭否准換發衛星廣播電視執照之行政處分，其處分機關為行政院新聞局，然行政院新聞局上開業務，嗣後已由被告概括承受，則依國家賠償法第9 條第1 項及第3 項前段規定「依第2 條第2 項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」、「前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。」；及參照國家通訊傳播委員會組織法第2 條規定「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」，可見國家通訊傳播委員會已承受行政院新聞局相關業務，故被告自屬適格之當事人無訛。
三、原告於提起本件訴訟前，曾於95年3 月31日以書面請求被告負國家賠償責任，並經被告於95年7 月10日拒絕賠償在案，此有原告所提出之國家通訊傳播委員會拒絕賠償理由書影本
1 份在卷可稽（見本院卷一第34頁），故原告提起本件訴訟，應屬合法，先予敘明。
四、按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言，就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權；在訴訟上，則為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以訴之聲明為限度，自應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果（最高法院91年度台上字第629 號判決參照），是除小額程序不得為一部請求外，依民事訴訟法第244 條第4 項規定：「第一項第三款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應告以得為補充」，是原告請求因不法侵害請求權人之名譽、信用等人格法益之非財產上之損害4,000萬元，且先為一部請求600萬元，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告所經營之龍祥電影台衛星電視頻道領有行政院新聞局（下簡稱新聞局）所核發之新廣字第2051（變
21 ） 號衛星廣播電視事業執照，有效期限至94年8 月2 日止。原告於同年2 月21日依衛星廣播電視法第6 條第2 項規定檢具申請書及營運計劃資料向新聞局申請換照。經新聞局衛星廣播電視事業審查委員會（下稱審查委員會）之委員審閱文件及評分後，認原告由91年盈餘6 億元至93年轉為虧損
2 億餘元（實為從88年營業收入6 億元至92年降至盈餘2 億元），財務狀況甚差，將擇期訪視原告，並請原告就罰鍰未繳清之原因、近2 年財務問題及改善計畫、在財務虧損情形下，如何保障員工權益等事項提出說明，及提供近2 年（92年1 月至93年12月）員工薪資發放憑證。嗣原告依審查委員會之要求提出上開說明資料，並經審查委員會於94年7 月24日面談後，該審查委員會未對原告之經營能力及財務結構等事項詳為調查，即以時間緊迫，且面談後已無實際需要為由，取消原定訪視原告所經營「龍祥電影台」頻道之計畫，並率爾於94年7 月31日第70次會議決議以原告所經營「龍祥電影台」收入逐年下降（從90年（應為88年）6 億元下降至92年2 億元）、財務結構及現金流量惡化、負債比率百分之90以上，財務不佳為由，作成應不予換照之意見。嗣新聞局於審查委員會作成上開意見後，既未詳實審核，又未依法給予原告改善補正之機會，即逕以94年8 月2 日新廣4 字第0940601023號處分書，否准原告申請換發執照。且遲至同日下午
6 時下班前方電知原告派員領取處分書，同時並勒令原告應自同晚午夜12時（即8 月3 日凌晨零時起）停播龍祥電影台電影節目。嗣經原告提起訴願，始經行政院訴願委員會以新聞局所為之行政處分顯有違法不當為由，於95年1 月23日以院台訴字第0950080760號行政院決定書撤銷原行政處分，且經原處分機關重新核准原告換照之申請。然上開違法處分已造成原告鉅額之損害，而新聞局人員及審查委員均為公務員，渠等所為換照申請之審核，乃依法執行職務、行使公權力之行為，如上開人員於執行職務時，因故意或過失不法侵害人民權利，國家自應依前開規定負損害賠償責任。本件新聞局於審查委員會提出上開意見後，雖發現事實認定有誤，卻僅於原處分書中更正用語為原告「資產總額從90年6 億餘元下降至92年2 億餘元」等語，就原告資產總額雖有下降，惟所營事業並未出現虧損之情況下，是否仍屬財務狀況不佳等情，並未退回審議委員會重為審查，即否准原告換發電視執照之申請，顯有認定事實怠於盡調查義務之違法；又審查委員會之委員審閱文件及評分時，竟創設衛星廣播電視法所未規定之財務結構審查要件，亦明顯逾越權限，其行為均屬不法。且審查委員會未適度借重會計專業人士協助解讀財務資料，對於龍祥公司「財務結構與經營能力」之評價，逕自作出不正確之解讀（事實解讀錯誤），因而提出不予換照之審查意見，顯未盡其機關組織之注意義務；且新聞局於發現審查委員會事實認定有重大明顯瑕疵存在後，僅於原處分書中更正其用語，未將本件退回審議委員會重為審理，其運作及作業監督過程亦有瑕疵，是新聞局及審查委員會就該處分之作成其組織之運作上應認為有過失。又本件若非新聞局為不予換照之違法行政處分，原告即不會發生原所經營之頻道遭替換，多年苦心經營所培訓之員工及有線電視觀眾群皆化為烏有，及撤台期間原能收取之節目所得與廣告收入亦未能收取之重大損害，故本件損害發生與新聞局之違法行政處分顯有相當因果關係存在，依國家賠償法第2 條第1 項規定，被告就原告所受之損害，依法自應予賠償。且前述行政處分經電視、廣播及報紙等大眾傳播媒體大肆宣染，新聞局所稱原告「財務結構不健全」不良印象已深深留在國內外電影業界、社會大眾、往來廠商及銀行界，事後雖經行政院訴願委員會撤銷原行政處分，惟原告財務結構不健全印象，已深植人心，造成損失之新聞局，已難扭轉社會大眾、往來廠商及銀行界先前留下之不良印象，就原告多年來所建立之商譽亦造成無法彌補之重大損失。原告於營業項目中有關有線電視「龍祥電影台」頻道部分，其主要收入包括廣告收入、節目費收入，前揭收入之相對成本包括衛星轉頻器租金、影片製作費、廣告製作、支付製作人員費用、影片成本攤提及折耗費用等，為合理計算原告自94年8 月2 日衛星廣播電視執照遭新聞局撤銷執照起，至95年3 月向行政院新聞局提出國家賠償請求時止，共計8 個月之營業損失，以未撤銷執照之去年同期間（93年8 月至94年3 月間）實際營業毛利相比較，並扣除衛星轉頻器租金、宣傳材料與過帶費等成本後，原告計受有94,569,862元之損失。另依國家賠償法第5 條準用民法第195 條第1 項之規定，原告得向新聞局請求因不法侵害請求權人之名譽、信用等人格法益之非財產上之損害賠償損失4,000 萬元，惟此部分僅先請求600 萬元。綜上所述，新聞局於執行職務行使公權力時，因故意或過失，不法侵害原告權利，致原告遭受損害，應負國家賠償責任。爰起訴請求被告賠償原告新台幣100,569,862 元及自95年3 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並求為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告則答辯以：㈠新聞局所為行政處分並無不法：按衛星廣播電視法施行細則
第15條規定：「主管機關受理申請案件，應於申請文件齊全後3 個月內決定之。」，原處分機關於94年1 月17日發函請頻道業者於同年3 月4 日前繳交申請換照文件，原告於94年
2 月21日向原處分機關申請換發衛星廣播電視執照，原處分機關依審查委員會之決議，於94年5 月20日函請所有業者提供93年度之財務報表，並於94年6 月7 日發函要求針對審查委員會意見逐一提出說明及改善計畫，隨後即於94年7 月24日對須進行複審之18家業者進行面談，原告亦於是日派員與會說明及陳述意見，出席者為總經理甲○○、節目部主管褚明仁、財務部主管李瑞貞。至同年7 月31日召開決審會議公布審查結果，本案自94年2 月21日至同年7 月31日止，相關程序均依法處理，審查委員會亦已給予原告面談及陳述意見之機會，處理過程並無違法。而原處分雖經行政院訴願決定撤銷，然此並不代表原處分即為違法之行政處分，訴願決定及行政處分被撤銷之原因，一般除明顯違反法律之情形外，尚有因證據採擇、認定事實不同、或原處分機關就同一類型之處分，處理結果前後不一致等情形，未必一經撤銷皆可認定原處分即屬違法之行政處分。本案原處分經行政院撤銷之理由，其一為原處分所憑事實有誤，其二為原處分調查之事證未明。惟本案審查委員會所依據之資料並無錯誤，僅為當次紀錄有誤繕，故行政院訴願會對此部分事實之認定有誤。且原處分機關依衛星廣播電視法規定審核換照之申請，係基於尊重專業判斷及本於機關權限下所為。財務結構對於公司之存廢及員工權益保障均具關鍵性影響，主管機關於審核換照時，對財務部分加以嚴格審查，或可避免不必要之社會成本。故行政院訴願會指摘原處分僅以財務結構問題，否准訴願人換照之申請，亦有不當。況原告提供行政院訴願會審查之資料係未經原處分機關斟酌之資料，此實應歸責於原告未於申請換照時提供完整及正確資料所致。原告引用行政院訴願決定書所述及：「審查委員會依錯誤資料所作決議，宜否予以參酌而為處分，不無斟酌餘地」云云，惟審查委員會之審查依據並無錯誤，本案原處分所持不予換照之理由及依據，係基於審查被告親自檢送之申請書及營運計畫內容為基礎，其作業程序完全符合衛星廣播電視法第6 條、同法施行細則第4 條及衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業證照換發申請須知等規定，並無逾越法律授權範圍之情事。至第68次會議紀錄所載「龍祥公司90年盈餘6 億元至92年”虧損”2 億餘元」（實係”盈餘”之誤），此乃會議紀錄之誤植，審查委員所認定之資料，係由原告自行提供並附於卷上，另經原處分機關重新審聽第68次會議紀錄之錄音帶亦顯示審查委員並無依錯誤資料作成決議之情事。審查委員會所為審查，具有相當之專業性與客觀性，原處分機關參酌審查委員會意見為處分，並無任何判斷瑕疵。再者，依衛星廣播電視法規定，並基於專業考量，同時依法審查下列8 種條件：1、衛星資料（占5 ％）。2 、過去6 年之經營是否符合營運計畫內容（占10％）。3 、過去2 次評鑑結果（占15％）。
4 、核處紀錄（占20％）。5 、股權結構與組織制度（占10％）。6 、財務狀況（占20％）。7 、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄（占10％）。8 、其他（占10％），此有衛星廣播電視事業執照或許可換發評分表可稽。其中財務狀況部分之比重最高（占20％）。被告對全體申請換照業者均依相同之程序與標準辦理審查，並無任何偏頗或違法處分之情事，如原告主張被告處分違法，則對於不法部分應負舉證責任。
㈡原處分機關並無故意或過失：本件原處分機關否准換照處分
前，已詳盡審查，並給原告陳述意見之機會，並無故意或過失，且原處分機關於上開處分前業經具有會計專業背景之審查委員提供意見，並於協議期間邀請馬秀如教授審查原告換照所提供之財務資料，並予以分析其財務結構，亦無機關組織未盡注意義務之情形。
㈢原告並未受有營業損害及商譽損失：原告所經營之龍祥電影
台，其衛星廣播電視事業執照經原處分機關決定不予換發後，其雖無法以「龍祥電影台」名稱對外播放節目，然原屬原告之64頻道，係由MEGA電影台接收；原告並立即申請同種類業務之「LS TIME 電影台」執照，經原處分機關於94年10月
11 日 許可後，原告即與MEGA電影台達成協議，於95年1 月31日重新於原64頻道定位上架開播，原告無營業損害。又「商譽」之存在，須以公司具有超額盈餘為前提，原告年平均營業並無利潤，更無超額利潤，自無商譽損害可言。原告既無損害，自亦無因果關係成立之問題。
㈣原告主張之賠償金額並無理由：原告主張龍祥電影台之營業
損害，明顯漏列營業成本，原告既主張龍祥電影台之影片攤提成本均已攤提完畢，自應由原告負舉證責任，倘原告對此無法舉證證明，依一般常理推之，影片既為龍祥電影台所播映，則成本自應列為龍祥電影台之成本，而不應視為總公司之營業成本。是總公司93年度所列影片播映權攤提成本137,728,454 元，應全數列為龍祥電影本之成本，始屬合理；又原告主張龍祥電影台所播放之影片成本絕大部分早已攤銷完畢之有利事實，應由原告負舉證責任。另原告主張商譽600萬元部分，依商業會計處理準則第19條規定，「無形資產」指無實體存在而具經濟價值之資產，同條第1 項第5 款明定，「商譽」係指出價取得之商譽，商譽按未攤銷之成本評價。商譽存在之前提為公司具有超額之盈餘，若以超額盈餘倍數法而定，年數即相當於商譽；再者，以超額盈餘資本化之方法計算商譽時，利潤除以超額報酬率即為商譽，如以客觀之商譽定義「超額利潤之資本化」，依前揭所述，原告年平均營業並無任何利潤，更無超額利潤，自應無任何商譽損失之可言。
㈤被告未提供正確資料供原處分機關審酌，亦與有過失：倘鈞
院認為本案具備國家賠償之要件，因原告94年2 月21日向原處分機關申請換照當時，其所檢附之財務資料僅有88 年 至92年財務報告查核簽證之查核報告書（以下簡稱查核報告書），並未包括93年查核報告書。事後原告雖提出93年之查核報告書，然該報告書亦僅為原告所有部門或分公司彙總後之整體財簽資料，並未有如原告遲至96年8 月14日民事準備（五）狀始行提出之個別細部資料。依一般社會經驗觀之，倘龍祥電影台部分，果真如原告所稱係該公司內賺錢之部門，則當原處分機關審議龍祥電影台上開換照申請案，尤其係對其財務有諸多質疑時，原告實無不於當時提出之理由，以供原處分機關審酌對其有利之事實。原告因對此有利於己之事實隻字未提，致原處分機關無從就該事實加以審酌，原告對此實有嚴重過失。依國家賠償法第5 條規定及民法第217 條規定，原告於上開換照申請當時，對上開有利於己之事實怠於提出，顯然與有重大過失，被告據此得免除賠償責任。
三、兩造不爭執事項：㈠原告所經營之龍祥電視台衛星廣播電視事業執照於94年8 月
2 日期滿，於94年3 月4 日依法向行政院新聞局申請換照。㈡新聞局審查委員會於94年5 月27日召開第68次換照會議，會
議紀錄中誤載「龍祥公司91年盈餘6 億元至93年虧損2 億餘元」等字。審查委員會於會議中決議對龍祥電影台等18個頻道申請換照案進行複審。並於94年7 月24日對上開18個頻道以面談方式進行複審，原告亦出席面談，並對財務狀況及未來計劃提出口頭報告。面談後，審查委員會以時間緊迫為由，於94年7 月28取消與原告頻道預定之訪談。
㈢94年7 月31日審查委員會第70次會議中討論原告經營之龍祥
電影台收入逐年下降（從90年盈餘6 億元降至92年2 億元），並作成不予換照之意見。其後新聞局即以94年8 月2 日新廣四字第0940601023號行政處分書以：⑴原告每年負債比率達66.45 ％，甚有達90％以上，財務結構及現金流量不健全，⑵資產總額從90年新台幣6 億餘元下降至2 億餘元，自91年起營收金額逐漸下降，經營能力明顯欠缺等為由，否准原告申請換照，並於同日勒令原告停播電影節目。上開行政處分經原告提起訴願後，由行政院訴願委員會作成決定書撤銷原處分，由原處分機關另為處分。被告機關於95年2 月22日成立，接掌原處分機關（行政院新聞局）之職權，並於95年
3 月30日以通傳字第09505021070 號行政處分准予原告換照之申請。
㈣衛星廣播電視事業證照換發龍祥電影台審查意見表、衛星廣
播電視換照作業流程圖文書之真正（本院卷一第128 頁、26
7 頁）。。㈤原告龍祥電影台自94年8 月2 日起至95年3 月30日期間停止營業。
四、原告主張因新聞局怠於執行職務，未將審查委員會作成之意見退回重新審查，且審查委員會之審查委員未藉重專業會計人員解讀財務報告，造成錯誤判斷之決議等過失行為，已不法侵害原告權利，致其受有損害，被告應負國家賠償責任等語，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠行政院新聞局為上開行政處分是否有「過失」、「不法」侵害原告權利，致被告應負國家賠償責任？㈡若是，原告主張之損害賠償金額是否合理？茲分別述析如下：
㈠行政院新聞局為上開行政處分是否有「過失」、「不法」侵
害原告權利，致被告應負國家賠償責任？⒈行政院新聞局及審查委員會並無怠於執行職務或其他未盡注意義務之過失：
⑴按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限
，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2 項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704 號判例謂：「國家賠償法第2 條第2 項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。大法官會議釋字第469 號解釋著有明文。
⑵觀諸上開大法官會議釋字第469 號解釋，法律規定之內容以
非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害。如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高法院72年台上字第704 號判例即與大法官會議釋字第469 號解釋無不符之處，仍有適用之餘地，被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。經查，本件新聞局審查原告申請換發衛星廣播電視執照案，其作業流程如下：新聞局收件後先為文字審查，並通知10日內補齊文件，經委員審閱文件及停分後，再彙整委員意見及評分表後召開換照會議，通過者即同意換照，並通知結果。苟平均分數未達70分或雖達70分，但經全體委員1/2 出席及出席委員2/
3 決議應複審者，即通知業者書面說明、（或）面談、（或）訪視，再將結果送交換照會議討論，由委員投票表決換照之准駁，此有衛星廣播電視事業換照作業流程圖1 紙在卷為憑（見本院一卷第267 頁）。且依行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會審查作業程序之規定，審查流程依序為受理申請、初審、複審、決審。審查案件經決議後，委員如有發現重要事證遺漏未審酌，得於會議紀錄送達後1 個月內以書面附具理由，經過1/3 以上委員連署請求覆議，但覆議以
1 次為限：此業經上開審查作業程序第2 條、第5 條規定甚明。是審查委員會之決議如有重要證物漏未審酌，僅得由審查委員連署請求召集換照會議進行覆議，原告並無請求新聞局將案件退回審查委員會重新審查或請求審查委員會覆議之權利；雖其個人可能因公務員作為而獲有反射利益，仍不得謂有公法上請求權，是依上述說明，原告主張新聞局未將案件退回審查委員會重新審查之不作為，乃怠於執行職務，被告應負國家賠償責任云云，於法已難認有據。
⑶退步言之，本件原告申請換照案件，亦無覆議或退回重新審
查之必要：查行政院新聞局係依據審查委員會第70次會議所為之換照決議而作成系爭行政處分。而上開會議依據衛星廣播電視審查委員會設置要點之規定，需有全體委員過半數出席，出席委員2/3 以上之同意，方得准予換照，經出席委員表決結果，係以1 票之差否准原告換照之申請，且否准換照之理由為：「收入逐年下降（從90年6 億元下降至92年2 億元），財務結構及現金流量惡化；負債比率90％以上，財務結構不佳。」，此有審查委員會第70次會議紀錄影本1 份在卷可稽（見本院卷一第64-67 頁）。觀之上開會議紀錄之記載，顯然審查委員於該次會議中，並無原告所主張將其財務報告誤為虧損2 億元之情形。嗣新聞局以94年8 月2 日新廣四字第0940601023號行政處分書以：⑴龍祥電影台每年負債比率達66.45 ％，甚有達90％以上，財務結構及現金流量不健全，⑵資產總額從90年新台幣6 億餘元下降至2 億餘元，自91年起營收金額逐漸下降，經營能力明顯欠缺等為由，而否准原告之申請，有卷附之行政院新聞局行政處分書為憑（參見本院卷一第25-26 頁），益徵審查委員會及新聞局先後為上開審查決議及行政處分時，主觀上均未誤認龍祥電影台之財務狀況有虧損2 億元之情形。從而新聞局及審查委員會自亦無要求將本案退回重新審查或進行覆議之必要甚明。至審查委員會第68次換照會議之會議紀錄中有誤載「龍祥公司91年盈餘6 億元至93年虧損2 億餘元」等字樣，固為兩造所不爭執，然上開會議紀錄之記載，究係因審查委員解讀財務報告錯誤之疏失所致，抑或審查委員之口誤、紀錄人員之誤植等原因，已有疑義。而矧之被告所提出之審查委員會之委員名單及職業、專長（參見本院卷一第254 頁背面），其中有一名委員係以會計師為業，則苟有其餘委員於發言時對原告之財務狀況有所誤判，該名委員理應會當場予以糾正或說明；況於審查委員會第70次否准原告換照申請之會議前，審查委員尚於94年7 月24日與原告進行面談，並經原告公司財務部主管李瑞貞到場說明該公司於88至90年之營業額達6 億元係因出售舊影片版權，單就衛星廣播電視部分，營業額均維持在每年2 億5 千萬元左右，並無逐年下降趨勢；且多位審查委員於該次面談中均已針對原告公司之財務狀況進行提問，並業經李瑞貞、總經理甲○○為詳細解說，此有該次面談紀錄1 份附卷為憑（見本院卷一第68背面至72頁），已難認審查委員對原告公司之財務狀況有何誤認或不當判斷；而觀諸上開第70次會議紀錄，亦未顯示審查委員係基於錯誤之盈餘數據而為之表決。另原告主張審查委員會於面談後以時間緊迫為由，取消訪視原告公司之預定計畫乙節，雖為被告所不否認，惟依上開衛星廣播電視事業換照作業流程圖，審查委員會之複審流程本即得於書面說明、面談或訪視等3 種方式中擇一為之。則綜觀上開審查流程，實難認審查委員會為上開不予換照之決議過程中有何過失可言。準此，新聞局或審查委員會在辦理原告提出之換照申請案件時，即難認有怠於執行職務或其他未盡注意義務之過失。
⒉行政院新聞局之公務員為上開行政處分並無「不法」：
⑴按國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責
任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556 號判決參照）。本件新聞局所為之上開原行政處分，其後雖經行政院訴願委員會以：審查委員於第68次會議中依據錯誤資料所作決議，宜否予以參酌，不無斟酌餘地；及新聞局以原告資產總額從90年6 億餘元下降至92年2 億餘元，認定經營能力明顯欠缺乙節，原告減少負債是否即為財務狀況不佳及經營能力明顯欠缺，亦非無疑；原告93年實收資本由5 千萬元增至8 千萬元，現金增資3 千萬元，亦有改善財務結構情事，認原處分僅以財務結構問題，否准原告換照之申請，難謂合法適當等為由，而撤銷原處分，由原處分機關於2 個月內另為適當之處分；有行政院決定書1 份附卷可參（見本院卷一第27-29 頁）。然新聞局依據審查委員會提供之歷次會議、及面談紀錄後，對原告之營收情形所認定之事實並無不當或違誤之處，已如前述，故新聞局於原處分中就認定事實部分，尚難謂不法。至訴願機關認原處分機關不宜僅以原告財務結構之問題而否准原告換照之申請乙節，應屬上下級行政機關對於是否准予原告換照之裁量權行使，雙方見解有所歧異，縱原處分機關有不當裁量，亦不得遽認原處分即屬違法。且上開行政處分縱令有違法情事，揆之前揭說明，亦不足以推論新聞局之公務員有不法之加害行為，是被告抗辯行政處分之違法，非必屬國家賠償法第2 條所稱之不法等語，尚屬可採；原告自不得率爾以原行政處分之違法，即推論新聞局之承辦公務員有不法加害行為。
⑵再者，公權力行為是否違法，係指該行為在客觀上欠缺正當
性，但不包括裁量行為之不當。所謂違法包括違反法規命令、抵觸司法院解釋、判例、行政規則、及上級長官合法之職務命令等。又法規允許行政機關裁量之事項，如有濫用裁量權限（裁量濫用）或逾越授權範圍（裁量逾越），或者行政機關對不確定法律概念之解釋及適用，顯然已超出判斷餘地所能容許之限度者，均屬違法；至於系爭行政處分是否為不當裁量，則非本院所得審查之範圍，亦非國家賠償法第2條所稱之不法。本件原告主張新聞局未將審查委員會決議退回重新審查，其行為係屬不法云云，然新聞局並無將第70次會議決議退回重新審查之法律依據及必要，已詳如前述，是新聞局上開行為並無違反法令、判例、司法院解釋等之「不法」。另原告主張審查委員會創設財務結構之審查要件，已逾越裁量範圍云云，業據被告所否認，並以審查委員會係依據衛星廣播電視法施行細則第4 條、及衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業證照煥發申請須知第2 條營運計畫內容等相關規定，審查原告之財務狀況，並無不法等語置辯。經查，「裁量逾越」係指行政機關裁量之結果，超出法律授權之範圍，然按「衛星廣播電視之經營，應申請主管機關許可。」、「本法所稱主管機關為行政院新聞局。」、「申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運。前項執照有效期限為6 年，期限屆滿前6 個月，衛星廣播電視事業應向主管機關申請換照。」、「申請服務經營者之營運計畫應載明下列事項︰一、使用衛星之名稱、國籍、頻率、轉頻器、頻道數目及其信號涵蓋範圍。二、開播時程。三、財務結構及人事組織。四、節目規畫。五、經營方式及技術發展計畫。六、收費標準及計算方式。七、其他經主管機關指定之事項。」，衛星廣播電視法第3條 、第
6 條第1 、2 項、第7 條分別定有明文。又「依本法第6 條第1 項申請衛星廣播電視事業之經營及依本法第6 條第2 項申請換照，應填具之申請書及營運計畫格式，由主管機關定之。申請衛星廣播電視事業之經營，經審核許可者，應提出主管機關之證明文件，於六個月內辦妥公司設立或變更登記，再檢具公司執照向主管機關申請發給衛星廣播電視事業執照。」、「主管機關於受理本法第6 條第2 項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。」衛星廣播電視法施行細則第2 條、第4條亦有明文。本件新聞局對於原告所為衛星廣播電視事業執照之申請作成是否准予換照之行政處分，合於上開衛星廣播電視法所授權之範圍，自無裁量逾越之可言。而審查委員會依據上述衛星廣播電視法第7 條、衛星廣播電視法施行細則第2 條、第4 條等相關規定審查原告之營運計畫，且營運計畫應填載之內容，參諸衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業證照換發須知第貳、申請衛星廣播電視節目供應者相關要件之第二點、營運計畫內容之規定，確包括財務結構，且「財務結構」中含有：經費來源、內部會計控制制度、財務結構及概算、具體之會計稽核辦法、收費方式、標準及計算方式、過去6 年之財務報表等6 項，此有卷附之衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業證照換發申請須知1 份足參（見本院卷一第210 至220 頁），堪認財務結構係屬於營運計畫項次中之應審查範圍無訛，是審查委員會並未逾越法律之授權，自行創設法律所未規定之審查項目；原告主張審查委員會有裁量逾越之情形云云，亦非可採。
⒊綜上所述，本件既難認新聞局及審查委員會有怠於執行職務
或其他未盡注意義務之過失，且新聞局所屬公務員於審核原告是否准予換照之過程中亦難認有不法加害行為，被告自無庸負國家賠償責任。
㈡本件尚乏積極證據可資證明被告應負國家賠償責任，則原告
請求被告應賠償其損失，即屬無據，本院自無須就原告請求之損害賠償金額是否有理由乙節，再予論述，附此敘明。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被告應賠償原告新台幣100,569,862 元及自95年3 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
民事第五庭 法 官 吳佳薇如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
書記官 許博為