臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第1248號原 告 乙○○
甲○○訴訟代理人 楊祺雄律師
余惠如律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳柏廷律師
蔡岳泰律師周裕暐律師董子祺律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國96年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告乙○○負擔五分之三，餘由原告甲○○負擔。
事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款規定甚明。原告乙○○於起訴時請求：㈠確認被告對原告之新臺幣（下同）3,800,000 借款債權自民國92年8月8日起至清償日止，按月息1分6釐計算之利息，暨每逾1 日按每萬元20元計算之違約金債權不存在。㈡確認被告對原告之4,000,000 元借款債權不存在。㈢確認被告如附表所示之本票債權不存在，其嗣變更訴之聲明如後列原告聲明項下所載，並追加甲○○為原告，核其所為訴之變更，乃與原訴本於相同之基礎事實，核與前引法條並無不合，應予准許。
原告起訴主張：
㈠原告乙○○前向被告陸續借款，後因投資失利致週轉不靈，
除被告外尚積欠數人債務未能清償。被告得知其他債權人已對原告乙○○進行追償之法律程序，乃主動向其可將其及原告甲○○名下之房、地所有權狀等文件，以過戶之方式交予被告及其妻林淑珠以保全財產。因被告及林淑珠均為執業土地代書，與原告乙○○相識多年，原告乙○○全家有關房地買賣等事務均委由渠等辦理，對渠等相當信賴，原告乙○○乃應被告要求，將門牌臺北市○○街○段○○○號1、2樓房屋與坐落基地移轉登記予被告；另將門牌臺北市○○街○段○○ 巷○弄○號8樓房屋與坐落基地及新店市○○段○○○○號土地移轉登記予林淑珠；復將臺北市○○區○○段173、173-1、 175、175-1地號土地（下稱老泉段土地）設定3,800,000元抵押權予被告；且將原告甲○○所有之新店市○○段○○○ ○號土地（下稱寶元段土地）設定8,000,000 元抵押權予被告及另一債權人高銘祥。被告曾向原告乙○○保證，待原告乙○○清償債務後，上開房地立即移轉登記返還並塗銷抵押權。原告乙○○為求避債乃聽信被告及林淑珠之言，簽立如附表所示金額合計5,100,000元之本票7張予被告。
㈡上開原告名下之房地雖曾向銀行借款設定抵押，然扣除銀行
之抵押借款，被告尚於移轉登記後以該房地向銀行增貸6,400,000元，加上收取之租金，合計有7,735,000元。原告乙○○尚有多筆價值甚鉅之珠寶，為避免其他債權人強制執行交由被告保管，迄今尚未取回。被告曾以存證信函通知原告乙○○尚欠本息合計7,765,000元 未償，然以被告前開所得金額，原告乙○○之債務應均已清償。惟被告仍以原告乙○○未清償3,800,000 元最高限額抵押債權，對乙○○所有之老泉段土地，聲請拍賣抵押物裁定；並以附表所示7 紙本票准予強制執行之裁定，拍賣原告名下各筆土地；另以原告乙○○向其借款4,000, 000元未償為由，將甲○○提供設定抵押權之寶元段土地，向法院聲請取得拍賣抵押物裁定後予以拍賣（94年度執字第5173 5號）。
㈢原告乙○○提供系爭老泉段、寶元段土地予被告設定抵押權
時，兩造已無債權債務關係存在，係為避免其他債權人向原告乙○○索債，其方聽信被告之言，與被告通謀虛偽設定前開抵押權，並辦妥設定登記，該等設定非但無效，且該等抵押權並無擔保之債權存在，爰依法請求確認之；又該抵押權登記繼續存在於老泉段土地上，已妨礙原告乙○○對該土地所有權之完整，爰依據民法第767 條規定請求被告塗銷該抵押權設定登記。再者，被告本於對寶元段土地之抵押權設定，聲請拍賣抵押物，鈞院執行處並於95年11月21日作成分配表，被告對原告乙○○既無債權存在，於該強制執行程序（94年度執字第51735 號）即不應獲分配，該分配表所載被告之債權均應剔除。另對於附表所示7 紙本票之本票債務，原告乙○○已清償完畢，爰請求確認被告對該等本票之本票債權不存在。
㈣聲明為：
⒈確認被告就原告乙○○所有坐落於臺北市○○區○○段四
小段173、173-1、175、175-1地號土地，以臺北市古亭地政事務所文山字第4589號登記設定之抵押權3,800,000 元及自92年8月8日起至清債日止，按月息1分6釐計算之利息，暨每逾1日按每萬元20元計算之違約金債權均不存在。
⒉前開臺北市古亭地政事務所文山字第4589號抵押權登記應予塗銷。
⒊確認被告就原告甲○○所有坐落於新店市○○段○○○ ○號
土地，以臺北縣新店地政事務所新登字第130860號設定之8,000,000 元抵押權（權利範圍二分之一），所擔保之債權不存在。
⒋鈞院94年度執字第51735 號拍賣抵押物強制執行事件，95
年11月21日製作之分配表，次序1即被告之執行費及次序4即被告之抵押權優先債權本金4,000,000 元及利息（可分配金額共為3,928,785元）均應予以剔除，不列入分配。
⒌確認被告就鈞院92年票字第28013 號民事裁定，對原告乙○○所簽發如附表所示之本票債權不存在。
被告則抗辯：
㈠原告乙○○向被告陸續借款之時日雖已久遠，相關資料未能
完整，惟經被告費時尋找再詳加整理之後，現仍存有單據可考之金額自86年起已高達近30,000,000元，包括匯款單據共計17,600,000多元、現金交付之借據3,800,000元、4,000,000元、本票債權5,100,000元，遑論其他未留存的匯款單據及現金交付未留存收條的部分，已超出原告確認不存在之金額甚多。抵押債權3,800,000元及4,000,000元，有抵押權設定契約書及借款契約書為證，非如原告所言係虛設。況原告乙○○前因涉犯刑法第356 條損害債權罪嫌，於臺灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）接受偵訊時，亦曾多次表示積欠被告夫婦10,000,000元，及為抵債而過戶房地、設定抵押權予被告。上開事實足證原告乙○○確實積欠被告10,000,000元，原告乙○○乃本於抵債及擔保之目的而移轉房地及設定抵押權予被告。兩造約定以房地抵債之方式清償欠款，由被告向原告乙○○購買上開房地，價金部分用現金給付，部分以塗銷抵押權、替原告乙○○清償貸款或抵押債務之方式為之。被告取得上開房地之移轉過戶既係因買賣或抵償原告債務而來，被告以其所有之房地向銀行增貸或租予他人所獲得之租金收入均與原告乙○○無涉，原告乙○○對於被告之債務亦無從因此獲得清償。原告乙○○如主張前述尚存之債務業已清償完畢而消滅，或主張為通謀虛偽設定，自應就該等利己之事實負舉證之責。
㈡本票債權部分，原告乙○○既不否認該等本票確係其所簽發
，依據票據行為無因性，被告自得依票據關係向原告乙○○請求。原告主張業已分別匯款予林淑珠4,320,000元及1,500,000元以清償，惟伊於90年11月14日匯款4,320,000元，還款金額遠超過當時開立本票之總金額1,000,000 元，實與常理不符，足證原告尚積欠巨額債務。況若已清償，怎可能不要回本票正本。原告主張系爭債務已清償完畢，卻一方面不取回所簽立之借據，二方面超出數千萬元之債務以現金償還，又不書立任何簽收之文件，實與常理不符。
㈢聲明為：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠原告乙○○提供其所有系爭老泉段土地，予被告設定債權額3,800,000 元之抵押權，並於92年3月5日辦妥設定登記。
㈡原告甲○○提供其所有系爭寶元段土地，予被告及高銘祥設
定債權額8,000,000元之抵押權，權利範圍各為1/2，並於91年7 月12日辦妥設定登記。嗣被告就系爭抵押權設定，對原告甲○○取得拍賣抵押物裁定（本院94年度拍字第930 號）。
㈢原告乙○○陸續簽立如附表所示7 紙本票交予被告收執，被
告嗣持該等本票向法院聲請本票裁定獲准（92年度票字第28013號）。
㈣被告以本院94年度拍字第930 號裁定為執行名義，向本院聲
請強制執行甲○○所有之寶元段土地（94年度執字第 51735號），本院於95年11月21日作成分配表，被告獲配執行費40,550元及債權3,928,785元，然尚未發款。
得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。被告就附表所示本票之本票債權及系爭抵押權設定所擔保之債權是否存在，攸關原告是否負有清償債務之義務，原告對此均有請求確認之法律上利益，其等各別提起確認之訴，於法即無不合，容先敘明。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917 號判例可資參照。
㈡原告主張：乙○○於91年間即清償對被告之所有欠款，與被
告已無債權債務關係存在，為避免其他債主索債，乃與被告通謀虛偽就系爭老泉段、寶元段土地設定抵押權，實則該等抵押權所擔保之債權並不存在云云，為被告所否認，就兩造係因通謀虛偽設定抵押權一事，應由原告盡舉證之責（最高法院27年上字第2622號判例參照）。經查：
⒈針對提供系爭老泉段及寶元段土地予被告設定抵押權之原因，原告之說法前後不一：
①原告乙○○前因涉嫌損害債權，遭債權人高辰雄提出刑
事告訴（台北地檢署92年度偵字第12526 號），於該案偵查中其陳稱：92年3月5日以系爭老泉段土地給被告設定抵押權，共欠被告約1,000 萬元（本院卷第79頁參照）。
②原告乙○○另於前開偵案進行中提出答辯狀，表示：其
為擔保對被告夫妻之一千餘萬元債務，以系爭老泉段土地對被告之3,800,000 元債務設定共同擔保等語（本院卷第81頁參照）。
③原告乙○○另於94年11月1 日委任律師發函予被告，略
謂：「乙○○先生前為擔保台端之債權，曾應台端要求，分別提供……台北市○○區○○段173、173-1、 175、175-1地號等4筆土地及周父名下之新店市○○段 ○○○○號土地，設定不等金額之抵押權與台端及台端指定之第三人高銘祥，並約定債務清償後，上開房地即應復原、移轉登記，返還乙○○先生，並塗銷抵押權在案」等語（本院卷第31頁參照）。
④原告於起訴狀中載稱：「被告得知原告之其他債權人追
償行動積極進行，乃安排原告將系爭老泉段、寶元段土地分別設定3,800,000元、8,000,000元抵押權予被告及高銘祥。當時被告信誓旦旦地向原告保證：上開房地如何仍屬原告所有、待原告清償債務後，上開房地即會即刻還原、移轉登記返還原告並塗銷抵押權等語，原告因當時遭其他債權人追債甚急，乃聽從被告上開建議，配合辦理抵押權設定登記手續」等語。
⑤原告之訴訟代理人亦陳稱：當初確實是因為兩造間有債
權債務關係存在才做抵押權設定，但該等抵押權所擔保之債權已經不存在等語（本院95年10月30日言詞辯論筆錄參照）。
⑥由上述各節，可知原告乙○○一再主張其係為擔保對被
告之債務，方提供系爭老泉段及寶元段之土地予被告設定抵押權，雙方並約定被告應於債權獲償後塗銷該等抵押權設定登記。其臨訟更異前詞，陳稱：前開抵押權設定時兩造已無債權債務關係存在，係為避債方通謀虛偽設定抵押權云云，實難遽信。更有甚者，系爭寶元段土地為原告甲○○所有，有土地登記謄本在卷可按（本院卷第14、15頁參照），縱認原告乙○○對他人負有債務，該筆土地亦不致成為其債權人求償之標的，如原告乙○○為求避債而脫產，實無將該筆土地亦納入脫產範圍之必要，由是益證原告前開說法與事理不符，無足憑採。
⒉況原告乙○○坦認其於86年至91年期間陸續向被告借款，
每次借款會簽借據和本票，總共借款金額若干其也不清楚等語（本院96年4 月16日言詞辯論筆錄參照），核與被告所言相合，再參諸被告提出、為原告所不爭之匯款單（本院卷第83至94頁、136至137頁參照），被告於86年至91年期間，先後匯款達17,663,015元予原告，足見兩造確實有為時甚久、且次數甚夥之金錢借貸關係存在。原告乙○○雖陳稱：91年間曾與被告結算，確認已清償所有欠款，但未將結算之結果寫下來，且其以現金付清債務，故未留下清償證據；其將欠債清償完畢，被告並未將借據及本票返還等語（本院96年4 月16日言詞辯論筆錄參照），惟為被告所否認。查兩造金錢往來時日已久，金額又高，債務之結算影響原告乙○○之利益甚鉅，而其自承前曾與親戚合資蓋房子，也開過補習班、文具店，對於商業、金錢交易，誠有相當之知識及經驗，其竟於債務結算時未留存任何事證，且於清償全部債務後，亦未將債權憑據取回，此種作法與常理顯然相悖，真實性殊有可疑。又觀諸原告乙○○在94年11月1 日委請律師寄發予被告之信函（本院卷第
31、32頁參照），其內尚要求被告與之會算債務，若謂兩造於91年間曾就債務關係進行結算，確認原告乙○○已清償全部欠款，何有再次會算之必要？由是益證原告乙○○前開說法，顯非事實，應以被告所言：兩造間尚未就債權債務關係進行結算等語為可採。
⒊原告乙○○與被告迄未就彼此間複雜之債權債務關係進行
結算，如前述，則原告主張乙○○與被告間已無債權債務關係存在一節，即難遽信；再佐以原告乙○○前已坦認當初以老泉段、寶元段土地予被告設定抵押權時，兩造間確實有債權債務關係存在等情，可知原告乙○○確係為積欠被告之借款債務提供擔保，方以前開土地予被告設定抵押權，該等抵押權並非在被告對原告乙○○無任何債權存在之情況下，與原告通謀虛偽設定。該抵押權之設定既非兩造通謀虛偽而為，即屬有效。
⒋系爭兩筆抵押權係為擔保被告對乙○○之現在、過去及將
來之借款債權而設定，此觀卷附抵押權設定契約書即明（本院卷第194、第196頁參照），是以原告乙○○對被告現存之借款債務，均為該等抵押權擔保效力所及。原告乙○○已坦認前對被告有借款債務存在，則原告於本件訴訟主張系爭兩筆抵押權擔保效力所及之借款債務已告消滅一節，應由原告舉證證明之，其既未能證明原告乙○○對被告之借款債務均於91年結算時因清償而告消滅，則其請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，即難認有理。
㈢原告乙○○另依據民法第767 條規定，請求被告塗銷對老泉
段土地之抵押權設定登記。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第 767條定有明文。又通謀虛偽設定抵押權之物權行為應屬無效（民法第87條第1 項規定參照），該無效之抵押權設定登記存在於土地上，對土地所有權之完整即有妨礙，土地所有權人自可依首揭規定，訴請塗銷該抵押權設定登記。惟被告就系爭老泉段土地所為之抵押權設定登記，並非與原告乙○○通謀虛偽而為，如前述，該等抵押權繼續存在於老泉段土地上，原告乙○○即有容忍之義務，則其依據前引規定請求被告塗銷該抵押權設定登記，亦屬無據。
㈣原告甲○○復主張：本院執行處94年度執字第51735 號拍賣
抵押物強制執行事件中，被告並無可獲分配之債權存在，本院於95年11月21日製作之分配表內所列被告之債權均應剔除云云。經查：
①原告甲○○係以寶元段土地擔保其己身與乙○○對被告所
負債務，讓被告就該土地為抵押權設定，有卷附抵押權設定契約書在卷足憑（本院卷第196 頁參照）被告並因此對原告甲○○取得本院94年度拍字第930 號拍賣抵押物裁定（本院卷第28頁參照），且於94年12月23日以該裁定為執行名義，向本院聲請強制執行前開土地等情，業經本院調閱該執行案卷查明。
②本院執行處於95年11月21日作成分配表，被告獲配金額為
執行費40,550元及債權3,928,785 元（本院卷第71至第74頁參照），原告甲○○於分配期日前聲明異議，該異議未終結，原告甲○○因此提起本件分配表異議之訴，核與強制執行法第39條、第41條第1、2項之規定無違，應先指明。
③原告甲○○係以本件抵押權為通謀虛偽設定，被告對乙○
○並無債權存在為由，主張被告在此強制執行程序獲配之金額應自分配表中剔除。惟本件抵押權並非通謀虛偽設定，且原告未能證明被告對乙○○並無借款債權存在，均如前述，原告甲○○既未能證明其前開主張為真，則其請求剔除被告在此分配表獲配之債權額，即難認有理。
㈤原告乙○○又主張其對被告之借款債務已清償完畢，故請求
確認被告對其就附表所示7 紙本票之本票債權已不存在云云。經查：
①原告乙○○坦認係因向被告借款，方簽發如附表所示7 紙
本票交予被告收執，則在原告乙○○清償該等本票所表彰之借款債務前，被告之本票債權仍不消滅。
②原告乙○○陳稱已清償系爭7 紙本票表彰之借款債務，僅
提出2 紙匯款單為證（本院卷第229、第230頁參照），被告雖不爭執曾收受該等款項，惟否認該等款項係為清償該
7 紙本票之票款。慮及兩造間金錢往來為時甚久，且極為複雜，本院認該2 紙匯款單僅能證明原告乙○○曾交付被告該等款項，然交付之原因為何，須有進一步證明方資認定，惟原告乙○○並未提出其他事證說明匯款緣由，實難遽認該等款項即如其所言，係為清償系爭7 紙本票表彰之借款債務而交付。況細觀該等匯款單，匯款時間分別為90年11月14日、92年9月29日，匯款金額則為 4,320, 000元、1,500,000元，此等匯款金額與此7紙本票個別之金額或合計總額均不相符，更難遽認該等匯款與本票表彰之借款債務具有關連。再者，原告乙○○於90年11月14日匯款4,320,000元予被告時，尚未簽發附表編號5、6、7之本票，尤證該等匯款之目的，非為清償該7 紙本票表彰之借款債務。綜上，原告主張系爭7 紙本票表彰之借款債務已因清償而消滅云云，難認已得到證明，尚不足採信，則原告乙○○主張被告對系爭7 紙本票之本票債權已不存在云云，亦非可採。
㈣綜上所述，原告主張各節均未能提出適切之證明，則其請求
確認系爭抵押權擔保之債權不存在、請求確認被告對系爭7紙本票之本票債權不存在，另請求被告塗銷對老泉段土地之抵押權設定登記，及請求將本院94年度執字51735 號強制執行事件中，本院於95年11月21日製作之分配表內所列被告之債權予以剔除，均無理由，不應准許。
㈤本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
民事第六庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
書記官 詹雪娥