臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第1225號原 告 仙苑行股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 林衍鋒律師被 告 原始碼科技股份有限公司兼法定代理 甲○○人前列 2人共 李進成律師同訴訟代理人被 告 己○○訴訟代理人 陳錦芳律師上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國96年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告原始碼科技股份有限公司、甲○○應將如附件一所示之「五百羅漢」象牙雕刻壹件、附件二所示之「天鵝」象牙雕刻壹對及附件三所示之「壽翁」象牙雕刻壹件返還占有與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告原始碼科技股份有限公司、甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰陸拾柒萬元為被告原始碼科技股份有限公司、甲○○供擔保後，得假執行；但被告原始碼科技股份有限公司、甲○○如以新台幣壹仟柒佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）伊公司臺北市○○○路○ 段○○號4 樓會議室內所陳列之「五百羅漢象牙雕刻」、「天鵝象牙雕刻」、「壽翁象牙雕刻」（以下稱「五百羅漢」、「天鵝」、「壽翁」）為訴外人辛○○所有，借予伊擺放以供伊、伊之關係企業禎元股份有限公司（以下稱禎元公司）、仙邦股份有限公司（以下稱仙邦公司）之客戶觀賞，不得販賣。詎被告甲○○唆使禎元公司之員工即被告己○○於民國94年10月6 日傍晚，向禎元公司古藝部主管即訴外人庚○○訛稱其有意價購「五百羅漢」，但須先送交伊鑑賞，庚○○貪圖豐厚佣金，認可先出售「五百羅漢」後，再與辛○○洽談佣金事宜，遂未經辛○○及伊之同意、授權，擅自同意被告己○○將「五百羅漢」送至被告原始碼科技股份有限公司（下稱原始碼公司）位於臺北縣新店市○○路○○○○號4 樓之營業處所交予被告甲○○。被告己○○再於94年10月7 日中午，向庚○○訛稱其已與甲○○簽訂第三煞車燈代理授權合約，以「五百羅漢」、「天鵝」及「壽翁」充作簽約金，欲再搬走「天鵝」及「壽翁」，惟遭庚○○拒絕，嗣庚○○與被告甲○○以電話聯絡後，同意以新台幣（下同）
350 萬元成交「五百羅漢」，甲○○並稱其欲再購買「天鵝」及「壽翁」，經協商後，庚○○同意甲○○以總價1,
200 萬元之價格一併購買「天鵝」及「壽翁」，甲○○並要求庚○○先將「壽翁」、「天鵝」交付，始願簽發支票，庚○○不疑有他，乃將「天鵝」及「壽翁」送至被告原始碼公司上址營業處所。詎甲○○唆人為庚○○及己○○等人拍照存證，並要求庚○○及己○○在先行擬妥之切結書上簽名併蓋用指印，以保證「天鵝」及「壽翁」確為庚○○及己○○自伊處親自運送至原始碼公司處，甲○○於庚○○等人辦妥上揭切結事宜後，竟出示日期為93年5 月12日、94年5 月13日之協議書及94年10月7 日之代理授權書等文件，謂伊已同意以「五百羅漢」、「天鵝」及「壽翁」為原始碼公司擔保云云，庚○○始發現遭騙，急欲取回系爭象牙雕刻，卻遭甲○○唆人強力推擠離開原始碼公司。
（二）被告己○○於94年10月10日提交上揭協議書及代理授權書等文件向伊報告，經伊之經營團隊於94年10月11日、94年10月13日開會，並請庚○○、己○○說明，確定所有內容屬虛偽不實，更確定有關伊之印文亦屬偽造，為此於94年10月13日發函否認上揭文件內容暨印文等之真正，更向警方備案處理。本件被告等向庚○○詐騙取得系爭「五百羅漢」、「天鵝」及「壽翁」之占有後，竟拒絕給付約定價款，反持偽造之協議書及代理授權書等文件，訛稱伊與被告原始碼公司間存在古董操盤、代理授權等法律關係，伊因此同意提供系爭「五百羅漢」、「天鵝」及「壽翁」予原始碼公司擔保等不實情節，以遂其不法占有意圖，依民法第962 條第1 項前段、第179 條、第184 條、第185 條、第28條及第213 條第1 項等規定，伊自得請求被告等應連帶將「五百羅漢」、「天鵝」及「壽翁」返還占有予伊，爰依訴訟標的選擇合併關係提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應連帶將附件一所示之「五百羅漢」象牙雕刻1件、附件二所示之「天鵝」象牙雕刻1 對及附件三所示之「壽翁」象牙雕刻1 件，返還占有予原告。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
（一）被告原始碼公司、甲○○略以：⒈被告原始碼公司前曾向原告購買古董，均由原告之員工即
被告己○○代表原告與原始碼公司進行交易，嗣於93年間經鑑定後始知所購古董均為贗品，遂要求退費，原告即派被告己○○與原始碼公司協商，並於93年5 月12日達成協議，同意以當初購置贗品之總價250 萬元作價投資原告做為古董操盤資金，為期1 年，己○○保證原始碼公司可分配利潤70 %，並同意原始碼公司得以原告之進貨成本購買古董，並訂有協議書。嗣94年5 月13日前開協議書屆期，原告未依協議內容歸還250 萬元，竟又派遣己○○多次與原始碼公司協商，表示願以「五百羅漢」扣抵前開資金，己○○並擔保「五百羅漢」之合法性且願負擔所衍生的法律貴任，原始碼公司始於94年5 月13日再次簽訂協議書及保證書接受，己○○復遊說原始碼公司暫時先將「五百羅漢」置於原告處，若售價高於250 萬，銷售金額全數歸原始碼公司所有，原始碼公司為取回資金，不得不接受此種類似「託售」的行為，亦未要求己○○及原告再簽認必要之文件或憑據。嗣己○○於94年10月5 日將「五百羅漢」搬至原始碼公司處，以此扣抵前開古董操盤資金250 萬元。
⒉原告因知悉原始碼公司有1 項已獲多國專利的產品即機車
第三煞車燈，正準備開始進行全球性行銷計劃，遂希望原始碼公司將此產品之馬來西亞、新加坡、北京獨家代理銷售權授予原告，經協商後，原始碼公司要求1,500 萬元之代理授權金，並請原告於94年10月7 日至原始碼公司簽訂代理授權合約。詎原告竟在未告知伊的狀況下，於94年10月7 月由訴外人庚○○及己○○將「壽翁」、「天鵝」搬至原始碼公司，表示該2 件象牙雕刻的價值相當於1,150萬元，希望原始碼公司能接受以此2 件象牙雕刻做為代理權利金的擔保，俟簽訂代理授權契約後，再於一定時限內補齊代理授權金以取回擔保品。原始碼公司本拒絕接受，但經庚○○、己○○一再保證及同意增列罰則及違約金之約定於代理授權書中，始同意簽約事宜。惟待己○○、庚○○於代理授權書上簽名及用印後，原始碼公司、甲○○始驚覺此2 人所使用之印信竟只有公司印章及己○○的私人印章，並無原告法定代理人之印章，經伊等要求釐清後，其2 人始再簽立保證書、切結書等文件，庚○○並針對在94年10月7 日以前簽發的所有原告與原始碼公司的文件進行再次的確認，並補蓋原告之印信。
⒊詎原告竟先於94年10月13日以伊等詐欺、侵占、偽造文書
、妨害自由及收受贓物等罪名而發函給原始碼公司，要求於文到3 日內立即將「五百羅漢」、「壽翁」及「天鵝」等件歸還原告。嗣又向臺灣臺北地方法院聲請假處分，於94年10月19日到原始碼公司執行假處分，將3 件象牙雕刻全數攜回，最後竟於同年11月29日以書面聲明知會客戶，稱已將被告己○○於同年10月12日革職，伊等始知受騙。
被告己○○、訴外人庚○○既係原告之員工，代表原告與原始碼公司簽訂系爭協議書及代理授權書等文件，伊自係合法占有系爭象牙雕刻。縱使己○○、庚○○未獲原告之授權，原告亦應負表見代理之責任等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告己○○則略以：⒈伊自86年11月1 日即在原告處上班，其間已對原告創造近
6,000 萬元之營業額，僅因非法工作身分始未投保勞、健保。伊於93年5 月12日代表原告與被告原始碼公司簽訂協議書，依該協議書之內容，原告須於操盤滿1 年即94 年5月時歸還原始碼公司250 萬元，但因原告屆期時沒有現金可以歸還，故提議以「五百羅漢」抵充該筆費用，被告甲○○因深知買賣象牙製品之風險，堅持不肯接受，經伊遊說後始同意將「五百羅漢」暫放於原告處，如可順利售出，再退還250 萬元予原始碼公司，伊並於94年5 月13日再代表原告與原始碼公司簽訂另1 份協議書。嗣經數月之努力，仍無法順利出售「五百羅漢」，伊遂於94年10月5 日將「五百羅漢」搬至被告原始碼公司處做歸還之動作。
⒉原告因欲取得被告原始碼公司於馬來西亞、新加坡、北京
之第三煞車燈之獨家代理授權，應支付原始碼公司1,500萬元之代理授權金，原告之老板丙○○囑伊簽署保證書，內容為原告同意伊將「壽翁」、「天鵝」用以扣抵代理授權金1,150 萬元，惟如果原告因此項代理而賠錢，伊則須於97年前全數歸還。嗣伊與庚○○於94年10月7 日將「壽翁」、「天鵝」搬至原始碼公司處，甲○○原拒絕接受，並表示不欲與原告簽署代理授權書，經伊與庚○○一再保證該「壽翁」、「天鵝」僅係供作擔保之用，原告必於1週內支付代理授權金，甲○○始願收受「壽翁」及「天鵝」，伊遂於當日代表原告與被告原始碼公司簽訂代理授權書、保證書等文件，並由庚○○於其上蓋用原告之印文。當時甲○○認僅由伊代表原告簽訂代理授權書、保證書等文件，不夠完善，遂要求伊與庚○○出具切結書、原告之公司基本資料查詢及運送證明等，其上並均由伊2 人簽名、按指印，並蓋用原告印文，庚○○並在伊先前所簽訂之
2 紙協議書等資料上補蓋原告之印文，伊並又出具同意書，載明若原告提出1,500 萬元之代理授權金並取回「壽翁」及「天鵝」，日後若原始碼公司有意購買「壽翁」及「天鵝」，原告願以一半之購置成本出售原始碼公司。嗣因原告詢問前開象牙雕刻之所有人辛○○後，得悉前開象牙雕刻並無合法文件，因恐負擔鉅額之違約金，遂否認伊代表原告與原始碼公司簽訂之所有合約，而編出原始碼公司欲向原告購買系爭「五百羅漢」、「壽翁」、「天鵝」之謊言。況伊並非系爭「五百羅漢」、「壽翁」及「天鵝」之現實占有之人，原告請求伊返還占有，於法亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭「五百羅漢」、「壽翁」及「天鵝」象牙雕刻為訴外人辛○○所有，由辛○○同意將之擺放在原告位於臺北市○○○路1 段36號4 樓會議室內供觀賞之用。
（二）系爭「五百羅漢」象牙雕刻係被告己○○於94年10月5 日自原告上址會議室搬移至被告原始碼公司位於臺北縣新店市○○路88之5 號4 樓之營業處所。
（三）系爭「壽翁」及「天鵝」象牙雕刻係被告己○○、訴外人庚○○於94年10月7 日自原告上址會議室搬移至被告原始碼公司上址之營業處所。
（四）原告於94年10月18日向本院聲請假處分，經本院於94年10月19日以94年度裁全字第8473號民事裁定准原告供擔保後，被告原始碼公司、甲○○就系爭「五百羅漢」、「壽翁」及「天鵝」象牙雕刻於本案判決確定前不得為移轉或任何處分行為，原告持此民事裁定至原始碼公司位於臺北縣新店市○○路88之5 號4 樓營業處所取回系爭「五百羅漢」、「壽翁」及「天鵝」象牙雕刻。
四、本件之爭點為：
（一）原告有無授權被告己○○、訴外人庚○○與被告原始碼公司簽訂系爭協議書及代理授權書等文件，而同意以「五百羅漢」扣抵250 萬元、以「壽翁」及「天鵝」充作代理授權金之擔保？
（二）若否，原告有無表見之事實應負授權人之責任？
五、本院得心證之理由：
（一）關於原告有無授權被告己○○、訴外人庚○○與被告原始碼公司簽訂系爭協議書及代理授權書之部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，民事訴訟法第277 條前段、第357 條分別定有明文。本件系爭「五百羅漢」、「壽翁」及「天鵝」象牙雕刻係訴外人辛○○所有而借予原告合法占有，被告等主張原始碼公司、甲○○占有「五百羅漢」，係因原告無法履行93年5 月12日協議書之內容歸還250 萬元，遂將「五百羅漢」交付以扣抵該250 萬元；占有「壽翁」及「天鵝」則係因原告同意以之充作代理授權金之擔保云云，並提出協議書、保證書、代理授權書、切結書、公司基本資料查詢、運送證明、同意書等件為證（見本院卷一第107頁至第125 頁），惟為原告所否認，揆諸前開說明，自應由被告等就原始碼公司、甲○○有占有系爭象牙雕刻之合法權源及上開私文書之真正負舉證責任。
⒉被告原始碼公司雖稱其於89年至93年間透過被告己○○、
訴外人庚○○向原告購入總價200 多萬元之古董，嗣於93年間進行鑑定，始得悉所購買之古董均屬贗品云云，並聲請通知證人即曾向原告購買古董之戊○○、丁○○到庭做證。而證人戊○○證稱：伊大約從86年開始向仙苑行購買古董，大約買了350 萬元以上，伊向仙苑行所購買的古董全部都是贗品，伊是請資深的收藏家幫忙鑑定，但他們沒有開什麼證明文件，而伊因為收藏時間已久，也有辨識的能力，伊發現贗品後都認賠了事，沒有向仙苑行要求賠償或退貨等語（見本院卷二第71頁正面），證人丁○○則證稱：伊大約是5 年前向仙苑行買過古董，持續大概買了3年，總價大約有100 萬元以上，剛開始買時，10件中有6、7 件不符合己○○跟伊講的年份，伊拿去給開古董店的朋友看，才發現是贗品，但他沒有開證明文件給伊，伊拿去跟己○○換，己○○都有跟伊換，這種事情大部分都發生在剛開始的1 年多，以後因為伊本身有鑑賞的能力，所以經伊挑選後的古董就沒有再發生贗品的問題等語（見本院卷二第72頁反面），是證人戊○○、丁○○證稱渠等向原告購買之古董為膺品乙節，並無任何鑑定機構出具鑑定文件以資證明，實難僅憑證人戊○○、丁○○個人主觀上之意見即認渠等向原告購買之古董確為贗品。況退步言之，縱使渠等向原告購買之古董確為贗品，亦難以憑此即遽認被告原始碼公司曾向原告購買總價約250 萬元之贗品，進而推論原告確因此而授權被告己○○與被告原始碼公司簽訂協議書，同意以該250 萬元作價投資原告，後因原告未依協議內容歸還250 萬元，故同意以「五百羅漢」扣抵。
⒊被告等雖稱93年5 月12日、94年5 月13日由被告己○○代
表原告與原始碼公司簽署之協議書，係為彌補原始碼公司購得古董贗品之損失而簽訂，然觀諸該2 份協議書之內容（見本院卷一第107 、109 頁），僅提及原始碼公司提供
250 萬元資金予被告己○○作為原告操盤古董生意1 年之用，所獲得利潤則由原告分得30% 、原始碼公司分得70%，惟就此250 萬元如何出資？是否係出於彌補原始碼公司購得古董贗品之損失？均隻字未提，倘若原告長達4 、5年之時間出售予原始碼公司之古董全數均為贗品，則其有何信用、商譽可言，衡情原始碼公司於發現後應立即向原告求償，惟其捨此而不為，卻同意以此250 萬元作價投資原告，復又於協議書上約明若日後原始碼公司欲向原告購買古董，原告須以成本出售，且未要求己○○於協議書上載明原告出售贗品之事實，以釐清雙方責任，況所謂原告操盤古董生意1 年之利潤究有若干，原始碼公司從何得知？被告原始碼公司不於93年間發覺原告所出售之古董均為贗品時，立即向原告求償，卻於93年5 月12日與己○○簽訂前開協議書，此已與常情有違；再者，原告於1 年後既無法依約歸還250 萬元，其所言之可信度已令人懷疑，己○○又無法提供「五百羅漢」之合法文件，惟原始碼公司竟又於94年5 月13日與己○○簽訂協議書，同意接受其提供之「五百羅漢」，此亦與事理有悖。
⒋又觀諸前開2 份協議書、代理授權書之記載，立書人之欄
位上固載有原告公司之名稱，並蓋有「仙苑行股份有限公司」之印文，惟原告否認該印文形式上為真正，被告甲○○、己○○自承該2 份協議書上「仙苑行股份有限公司」之印文係於94年10月7 日始補蓋，若被告己○○於93年5月12日、94年5 月13日與原始碼公司簽訂協議書時並未持有原告之印文，原始碼公司憑何相信己○○確有代理原告之權限？況依原告所提出其與他人所簽訂合約上所蓋之原告印文（見本院卷一第201 頁），亦與前開協議書、代理授權書上之印文明顯不符。被告原始碼公司、甲○○雖主張：一般公司都有多顆印章，伊無從得知哪一顆印章才可以真正代表原告等語，惟原告既否認該印文之真正，本即應由被告負證明其真正之責，被告就此既無法舉證證明，自難認前開協議書及代理授權書上之「仙苑行股份有限公司」印文形式上為真正。
⒌另查，系爭協議書、代理授權書代表人處係由被告己○○
簽名、用印並按捺指印，而己○○並非原告公司之負責人，此為被告原始碼公司、甲○○所明知，且前開協議書、代理授權書之內容涉及原告同意以「五百羅漢」扣抵前開
250 萬元之款項，及原告與被告原始碼公司間第三煞車燈代理之授權期間、授權地區、授權金額、原告以「壽翁」、「天鵝」充作代理授權金之擔保、違約金額之多寡、罰則等事項，事涉重大，被告原始碼公司又指稱先前透過己○○向原告所購買之古董全數為贗品，此若屬實，被告原始碼公司與原告、己○○往來時理應更加小心留意，以免再度受騙，惟被告原始碼公司卻未要求己○○將前開協議書、代理授權書攜回由原告公司負責人乙○○○用印，以確保該協議書、代理授權書簽訂之有效性，此實與常情有違。
⒍再者，縱使被告己○○確係原告之員工，並非即謂其必有
代理原告與他人簽訂任何契約之權限，若己○○確經由原告之授權而代理原告與被告原始碼公司簽訂前開協議書及代理授權書，依一般交易常情，被告己○○亦應持有原告所出具之授權文件，惟依被告所提出之切結書（見本院卷一第118 頁），其上雖載明「．．．本人（即己○○）確實充分接受到仙苑行股份有限公司完全充分授權且負責在台灣地區與台灣客戶及各公司行號間之買賣及業務行為．．．」，並蓋有「仙苑行股份有限公司」之印文及經訴外人庚○○於其上簽名、按指印擔任連帶保證人，惟該切結書上之「仙苑行股份有限公司」印文與前開協議書、代理授權書上之印文相同，而被告等未能舉證證明該印文形式上為真正，業如前述，且僅有「仙苑行股份有限公司」之印文，卻無負責人乙○○○之簽名、用印，亦與一般若以公司名義出具書面文件，必同時蓋用公司及公司負責人之印章之常理不符，且縱使庚○○為原告之董事，且負責古董之買賣業務，然原告既設有董事長，依公司法第208 條第3 項之規定，本即應由董事長乙○○○對外代表公司，且本件系爭協議書、代理授權書之簽訂並非古董買賣之業務範疇內，難以因庚○○為原告之董事，負責古董之買賣業務，即謂庚○○必有代表或代理原告與原始碼公司簽訂系爭協議書、代理授權書之權限。被告原始碼公司、甲○○既自陳其與被告己○○、訴外人庚○○簽約時即發覺所使用之印信僅有其2 人之印信，並無原告負責人乙○○○之印信，違反一般商業之簽約模式，故要求己○○、庚○○必須加以保證、澄清，己○○、庚○○遂出具保證書、切結書、公司基本資料查詢結果及運送證明等文件，惟被告原始碼公司、甲○○既已認系爭協議書、代理授權書上僅有前開「仙苑行股份有限公司」之印文，而無原告負責人之印文，有違一般商業簽約模式，遂要求己○○、庚○○予以保證、澄清，而己○○、庚○○因此而出具之保證書、切結書、公司基本資料查詢結果及運送證明等資料，仍僅蓋有前開「仙苑行股份有限公司」之印文及己○○、庚○○之簽名及捺指印，此種模式與前開協議書、代理授權書之簽訂又有何差異，被告原始碼公司、甲○○既已認系爭協議書、代理授權書上無原告負責人之用印有違一般商業簽約模式，竟仍未要求己○○、庚○○攜回補正，或向原告負責人或有決策權之人求證，卻僅憑其2 人片面之擔保，即認其2 人確獲得原告之授權，此亦與常理不符。
⒎證人辛○○證稱：系爭象牙雕刻伊是在93年的夏天借給原
告，伊當初有交代原告說不能賣，因為伊的小孩子很喜歡，伊從來都沒有請原告幫伊找買主等語（見本院卷一第34
0 頁反面），系爭象牙雕刻既非原告所有，僅係辛○○借予原告展覽使用，辛○○並強調不得出售，衡情原告應無同意將之交付原始碼公司用以扣抵上開250 萬元款項及做為第三煞車燈代理授權金擔保之用，而冒一旦無法取回，即可能需負擔侵占罪之刑事責任及對辛○○負民事賠償責任之風險之理。至訴外人庚○○縱曾同意將系爭象牙雕刻出售予原始碼公司，且未於遭甲○○等人逐出原始碼公司後立即報警處理，然本件原告指稱訴外人庚○○係未經其同意而擅自與被告甲○○協議將系爭象牙雕刻出售，此與庚○○證述情節相符（見本院卷一第345 頁反面），是庚○○縱同意出售系爭象牙雕刻，且未於遭甲○○等人逐出原始碼公司後立即報警處理，亦僅係其個人之行為，不能憑此而認原告確有授權被告己○○、訴外人庚○○之情事。
⒏被告原始碼公司、甲○○雖聲請調查己○○、庚○○之勞
、健保資料，及調查系爭3 件象牙雕刻有無登記資料及合法文件，惟縱使己○○、庚○○確係原告之員工，並非即謂渠等必有代理原告與他人簽訂任何契約之權限，業如前述；而縱使系爭3 件象牙雕刻並無合法文件，然本件既無證據可證原告確授權己○○與被告簽訂系爭協議書及代理授權書，自難因系爭3 件象牙雕刻並無合法文件，即認原告係因無法依約提出合法文件始毀約，故此部分本院認並無調查之必要，附予敘明。
（二）關於原告有無表見之事實而應負授權人責任之部分：⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169 條前段固定有明文。惟由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之；而所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。最高法院著有68年台上字第1081號、70年台上字第657號判例意旨可資參照。
⒉被告原始碼公司、甲○○雖稱其因信賴己○○、庚○○為
原告之員工，始與己○○簽訂系爭協議書及代理授權書，故原告應依表見代理之規定負授權人責任云云，然本件縱使被告己○○、訴外人庚○○確係原告之員工，並非因此即可謂原告有以自己之行為表示以代理權授與己○○、庚○○，或知其2 人表示為其代理人而不為反對之表示之情事，況被告甲○○於臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第5702號、第11226 號原始碼公司告訴庚○○、己○○等人涉嫌詐欺等案件時自承稱：伊從未見過原告公司之侯玉霞、丙○○，細節都是和己○○談的等語，有詢問筆錄在卷可按（見本院卷二第27頁），自難認原告有以自己之行為表示以代理權授與己○○之情事，被告等復未舉證證明原告有何實際知悉己○○表示為其代理人之情事，自難認原告有何表見之事實而應負授權人之責任。
（三）綜上所述，被告等既無法證明上開私文書形式上為真正及原始碼公司、甲○○有占有系爭象牙雕刻之合法權源，亦無法證明原告有何表見之事實，則渠等前開所辯實不足採信。
六、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第184 條第2項前段、第28條分別定有明文。又占有為事實，並非權利，但究屬財產之法益。如果占有被不法侵害，占有人依民法第
184 條第2 項規定，即有侵權行為之損害賠償請求權（參照最高法院88年度台上字第1424號判決意旨）；次按連帶債務係指數人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，如數債務人中之一人對於債權人無法為全部給付之責，性質上即難成立連帶債務（參照民國72年10月7 日 (72) 廳民一字第0698號民事法律問題座談，民事法律問題研究彙編第3 輯第63頁）。本件原告請求被告原始碼公司、甲○○連帶將系爭「五百羅漢」、「天鵝」及「壽翁」象牙雕刻返還占有予原告，惟原始碼公司、甲○○任1 人均不能就另1 人占用部分為給付，亦即性質上不能由1 人為全部給付之債務，是原告訴請原始碼公司、甲○○連帶返還占有，於法無據，應將「連帶」部分之請求駁回。至原告另依同法第179 條、第96
2 條第1 項前段等規定，為同一之聲明，請求選擇有利訴訟標的而為判決，因其所舉民法第184 條第2 項前段、第28條、第213 條第1 項之規定為有理由，自無再予論述選擇合併之其餘訴訟標的有無理由之必要，附予敘明。
七、又請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱使占有人之占有係因其人之行為而喪失，占有人亦僅就此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於回復占有物請求權，對之請求回復其物（參照最高法院44年台上字第165 號判例意旨）。本件原告雖稱於執行假處分時，被告己○○曾出面要求不要取走系爭象牙雕刻，此縱然屬實，亦不足認被告己○○確占有系爭象牙雕刻而有事實上之管領力，原告就此既無法舉證以實其說，則其請求被告己○○將系爭「五百羅漢」、「壽翁」及「天鵝」象牙雕刻返還占有予原告，為無理由，不能准許。
八、綜上所述，原告基於侵權行為法則，請求被告原始碼公司、甲○○應將如附件一所示之「五百羅漢」象牙雕刻1 件、附件二所示之「天鵝」象牙雕刻1 對及附件三所示之「壽翁」象牙雕刻1 件返還占有予原告，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、原告及被告原始碼公司、甲○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
十一、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 7 日
民事第一庭法 官 蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 7 日
書記官 吳文雄