臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第1313號原 告 甲○○訴訟代理人 陳慶尚律師複 代理 人 沈孟賢律師被 告 財團法人國際新象文教基金會法定代理人 樊曼儂訴訟代理人 陳哲宏律師
阮品嘉律師上列當事人間返還借款事件，本院於民國96年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時起原請求被告給付新臺幣（下同）1360萬6730元，及本金2000萬元自民國87年1月1日起至90年7月11日止，按年息百分之六計算之利息，及本金1360萬6730元自90年7月12日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息（見促字卷支付命令聲請狀），嗣以書狀擴張應受判決之聲明，請求被告給付1821萬57元及自90年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第28頁），核原告所為請求金額之增加，應屬聲明之擴張，揆諸前開法條所示，並無不合，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告之董事乙○○於86年6月間代表被告向伊借款2000萬元，並提出訴外人新象股份有限公司（下稱新象公司）所簽發之支票用以清償借款債務，詎屆期提示竟遭退票，新象公司負責人乙○○遂於87年1月12日在熊克竝律師見證下，簽訂協議書，由乙○○簽發本票擔保被告借款債務履行，並換取新象公司上開支票，嗣伊持該本票聲請強制執行乙○○財產，於90年11月8日受分配清償654萬4541元，經抵充執行費用、利息及部分本金後，被告尚積欠伊本金1821萬57元，屢經催討未獲置理，爰依借貸法律關係，請求被告如數返還欠款等語，併聲明：㈠被告應給付原告1821萬57元及自90年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：上開協議書係由訴外人乙○○與原告簽訂，與伊無關，且從協議書所述票據金額亦無從認定與原告主張借款2000萬元之關連性，況原告迄未提出證據確有交付2000 萬元之事證，難謂該協議書為真；縱令協議書為真，依協議書記載，第三人即訴外人乙○○承擔新債務，其內容與債務人即新象公司或被告之舊債務內容完全相同，均為2000萬元，且協議書第4條明白約定「用以清償新象文教基金會向甲方所借款項之支票退票」，兩造已有因受領訴外人新象公司簽發支票，合意消滅消費借貸債務之合意，故本件消費借貸債務，已因訴外人新象公司代物清償在先，復有乙○○代物清償或債之更改於後，兩造消費借貸關係，業已發生債務消滅之法律效果，倘原告仍有債權未獲清償，亦不應向伊請求等語置辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠乙○○與原告於87年1月12日為兩造間借款未能按期清償之事簽訂協議書。
㈡原告聲請將乙○○簽發之2000萬元本票裁定許可後，經臺灣
士林地方法院民事執行處以之為執行名義，強制執行乙○○財產，於90年11月8日受分配清償654萬4551元。
四、本件爭點如下：㈠原告有無借款2000萬元予被告？㈡原告與乙○○於87年1月12日協議性質，是否為第三人代物
清償或債之更改？
五、法院之判斷：㈠就爭點一部份：
⒈按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為
構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明，最高法院79年度台上字第2722號判決要旨可資參照。原告主張因借貸關係交付被告2000萬元云云，惟為被告所否認，經查：
①查原告主張分別於86年5月19日匯款200萬元、同年6月17日
匯款209萬5513元、同年7月2日匯款100萬元、同年7月10日匯款280萬元至被告設於泛亞銀行（現改名寶華商業銀行）大安分行000000000000帳戶等情，業經提出臺北銀行轉帳支出傳票、入戶電匯申請書代收入傳票可稽（見本院卷第68至
72 頁），且有寶華商業銀行96年2月2日（）寶華業乙密字第0126號函送帳戶往來明細為憑（見本院卷第78至105頁），併有被告負責人樊曼儂於86年5月19日立據表示收受原告匯入200萬元之收據佐參（見本院卷第187頁），是被告確有匯款789萬5513元，堪予認定。
②又原告主張曾依被告員工丁○○傳真指示，於86年6、7月間
，另匯款110萬4487元至被告設於大安銀行（已與台新國際商業銀行合併）帳戶乙情，固據證人丙○○附和證稱：「當天下午，丁○○傳真請我付2筆錢，我記得是用電匯方式，但付款金額多少我不記得，究竟是那個帳戶，我不記得」（見本院卷第174頁），且有丁○○傳真為憑（見本院卷第72-1頁），然為被告否認，且經本院查詢結果，被告並未在上開傳真所載之台新銀行或大安銀行設立存款帳戶往來，有台新國際商業銀行96年2月1日台新作集字第9601590號函、96年3月20日台新作文字第9603572號函（見本院卷第108頁、第150頁）可考，則證人丙○○證述是否屬實，殊非無疑，縱令原告確有依上開傳真指示於86年6月17日匯款209萬5513元至被告上開設於泛亞銀行大安分行帳戶之事實，此項間接事實，本諸經驗法則、論理法則，仍難率謂原告亦曾依上開傳真指示匯款110萬4487元予被告，故原告主張曾依傳真指示匯款予被告云云，即無可採。
③再者，董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者
，除章程另有規定外，各董事均得代表法人，民法第27條第2項定有明文。另被告章程第8條規定：「本會董事會互選1人為董事長。對內綜理會務，對外代表本會」（見本院卷第197頁），由此足見被告之代表人為其董事長，並非董事。
又民法第31條規定：「法人登記後，有應登記之事項，而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」所謂不可對抗第三人，乃指第三人依據登記情形為基礎而為其與法人間之法律行為時，法人不得與之對抗，苟第三人非依登記情形為基礎而為其與法人間之法律行為，自不生法人不得與之對抗之效力。本件原告固曾簽發發票日86年5月16日、面額1000萬元支票交乙○○兌付，有該支票影本可稽，且有臺灣新光商業銀行股份有限公司96年2月8日（）新光銀業拓字第0589號函送該公司松山分行存款帳戶交易往來明細可按（見本院卷第111至126頁），乙○○雖係被告董事，有法人登記謄本可考（見本院卷第46至51頁），究非被告章程所定對外有代表權之人，且原告係因被告基金會由乙○○之父許伯珽捐助成立，認為乙○○係被告實際負責人，並非信賴該法人登記而借款，縱乙○○兌領該1000萬元屬實，該支票受款人既非被告，乙○○復未表明係代被告受領之旨，自無從認該筆款項係被告所借。
⒉次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備
之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，最高法院81年台上字第2372號判決亦有明文。原告主張被告之董事乙○○曾代表被告向原告借款云云，固據提出協議書佐憑（見本院卷第35至38頁），然為被告所否認，辯稱：並未向原告或授權他人向原告借款等語。查上開協議書固記載：「立協議書人甲○○（下稱甲方）與乙○○（下稱乙方）間為新象文教基金會（財團法人國際新象文教基金會）向甲方借款，未能按期清償，甲方同意由乙方開立委託誠泰銀行仁愛分行付款、支票號碼LC0000000、金額154萬7800元、發票日87年2月12日；以及同銀行同發票日、支票號碼LC0000000、金額480萬元，以及擔保付款之本票票號：TH0000000、金額2000萬元等票據共3紙」、「甲方現持有之委託誠泰銀行仁愛分行付款、發票日87年1月18日、金額520萬元、票號LC0000000、受款人甲○○之支票1紙，係因新象文教基金會向甲方借款，由基金會提出新象股份有限公司所簽發、委託誠泰銀行民生東路分行付款、金額520萬元、發票日為86年12月18日之支票屆期未獲支付，經由甲方同意換票而取得」、「前述第2條所載第2、3款之支票，係因新象股份有限公司所簽發，用以清償新象文教基金會向甲方所借款項之支票退票，經由甲方同意換票所取得。…」（見本院卷第35至37頁），且有被告簽發本票、支票可參（見本院卷第39頁），惟上開協議書性質上為和解契約，基於和解契約所生之請求權或確認之權利，自係債權而非物權，被告既非上開契約當事人，乙○○復未於協議書上載明代表法人之旨，該協議書未經被告事前同意或事後承認，自無拘束被告之理；況證人即上開協議書見證人熊克竝於本院審理時結證：「是原告告訴我說曾經借款被告，有些被告當初交付支票已經到期，怕被告還不出錢來，故原告與乙○○商談解決方式，希望我幫他寫協議書」、「上開協議是乙○○與原告簽立」、「我並未向被告查證」（見本院卷第161頁反面至第162頁），證人即代理原告簽署上開協議之丙○○證述：「借錢情形我沒有參與，我只是受原告指示為付款動作，究竟是被告還是乙○○借的錢，我是聽原告說的」（見本院卷第174頁），則證人就兩造間有無借貸關係，均係聽聞原告傳述，亦難認原告主張借款被告乙事為真；微論證人乙○○於本院審理證稱：「85年秋冬之際，原告表示有意參與贊助由被告主辦、我負責總籌畫及執行於86年5月20日舉行跨世紀之音活動，我表示整個活動尚缺乏2000萬元經費，如果原告可以贊助，被告董事會非常歡迎，整個活動資金約需3.5億元，大部分經費由董事會對外募款，或自行掏腰包，原告表示會考慮，後來表示希望由我向原告借這筆錢，以後如獲任董事，再轉作捐款，因此我提供我個人土地供原告設定抵押，故系爭借款是我個人與原告之間之事，與被告無關」（見本院卷第172頁反面），益見系爭借貸係由乙○○向原告所借。
⒊末按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己
名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院18年上字第1422號判例意旨參照）。系爭借貸關係既由乙○○出面向原告借款，被告董事會復未授權乙○○向原告借款（見本院卷第189頁反面），縱令被告負責人樊曼儂出具收據表示收訖789萬5513元，業如前述，甚或原告所借乙○○之款項均係用在被告舉辦活動，實際享用債權金額金額之人為被告，揆諸前開判例說明，仍應由締結借貸契約之乙○○負歸償之責，不得對於債務人以外之人請求履行，是原告主張兩造間存有借貸關係合意云云，即無足取。
㈡就爭點二部份：
原告既未能證明確有借款2000萬元予被告，被告並非借貸契約之債務人，原告即不得本於消費借貸法律關係，請求被告清償借款，本院即無庸再行審究上開原告與乙○○間上開協議性質，附此敘明。
六、綜上所述，原告本於消費借貸法律關係，請求被告給付1821萬57元及自90 年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
書記官 曾寶生