臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第168號原 告即反訴被告 精誠資訊股份有限公司法定代理人 戊○○
黃蓮瑛律師吳姝叡律師被 告即反訴原告 三商電腦股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林志豪律師複 代理人 徐明水律師訴訟代理人 吳志勇律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於民國97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：：查本件原由精業股份有限公司提起訴訟，嗣於審理程序中因與精誠資訊股份有限公司（下稱精誠公司）合併而消滅，由精誠公司為存續公司，業據提出公司變更登記表及經濟部函文為證，精誠公司聲明承受訴訟，於法並無不合，應准予承受訴訟，先此敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠被告於民國92年12月15日向原告購買「倫飛筆記型電腦e-fi
o 2S13」1,250 台（以下簡稱「買賣標的物」），雙方並簽有買賣合約書（下稱系爭買賣合約書）。依系爭買賣合約書第2 條約定，買賣總價款核計為新臺幣（下同）40,050,000元（含稅），被告並應於原告交付買賣標的物後之當月結57天以匯款方式給付前開買賣價金。且依民法第345條第2項規定，買賣雙方就標的物及其價金達成合意時，買賣契約即為成立；而當出賣人依雙方約定之交付地點將標的物交付給買受人或其所指定之第三人時，出賣人給付標的物之義務即為履行。而原告與被告簽訂買賣合約後，即依約將買賣標的物運送至原告指定之收貨人，該批買賣標的物並經被告指定之收貨人激態科技股份有限公司（下稱激態公司）於原告所開立之92年12月26日出庫單上簽收無誤，依約被告即應於貨到當月結57天，即93年2 月26日，以電匯方式支付買賣價金予原告。豈料，被告於其指定之收貨人收受貨物後，卻未依約給付買賣價金，為此，原告提起本件訴訟，請求被告依約給付買賣價金40,050,000元，暨自約定付款日隔日即93年2 月27日起算，按年利率百分之5計算之遲延利息。
㈡本件買賣乃商業交易所慣見之「多層次買賣縮短給付」，買
賣標的物既經被告之業主激態公司於出庫單上簽收，原告即已履行出賣人之交付義務，被告即應依約給付買賣價金予原告。被告於準備暨聲請調查證據狀壹之二、（二）謂「根據原證一買賣合約書第四條後段約定：『…經甲方（指被告）所指定之前述收貨人清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤而簽收後，即視同驗收完成。』，可知依契約約定之『驗收完成』，須履行兩項程序，一為『貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤』；另一為『簽收』之行為，亦即倘僅有『簽收』之行為，而無『清點貨品規格及數量』之行為時，尚不得『視同驗收完成』。…。是於此交易模式下，被告並未親自清點系爭貨品之規格及數量，而僅依『激態公司之告知』，以為形式認定原始供應商是否將系爭貨物交付予激態公司。」云云。惟查，按商業交易上所慣見，且為學界與實務肯認之「多層次買賣縮短給付」，係指債權人為節省給付之過程，乃與債務人約定，使債務人直接向契約當事人以外之第三人（與債權人有買賣契約關係）為給付；此種契約類型之債權人與債務人之權利義務關係，與一般契約尚無不同，唯其特徵乃係債務人依契約約定，應向第三人提出給付；然而，就第三人之法律地位而言，第三人並不因此成為契約當事人。至於其間權利義務之動態變化過程，係當債務人將買賣標的物交付予債權人所指定之第三人後，在一個所謂「法律之瞬間時點」，債務人與債權人分別履行其對於債權人與第三人之移轉買賣標的物所有權的義務，同時債務人與債權人也因履行交付義務，分別取得其對於債權人與第三人之價金請求權。經查，被告向原告訂購本件買賣標的物，係因其業主激態公司向其訂購本件買賣標的物，為縮短給付之目的，故被告與原告約定，由原告之上游廠商向被告提供買賣標的物，並約定由上游廠商直接交付予業主激態公司，此即前開所述之「縮短給付」。因此，當原告上游廠商將本件買賣標的物交付予被告之業主激態公司後，於交付之瞬間時點，原告與被告已分別履行其對於被告與業主激態公司之移轉買賣標的物所有權的義務，同時原告與被告也因履行交付義務，已分別取得其對於被告與業主激態公司之價金請求權。依原告與被告間買賣合約書第4條約定「乙方交貨到甲方所指定之交貨地址後，一旦經甲方所指定之收貨人清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤而簽收後，即視同驗收完成。」，原告並不須親自將買賣標的物直接交付予被告，僅須經被告之業主激態公司簽收，此時，除表示被告已收受買賣標的物外，並表示已驗收完成。因此，激態公司既於出庫單上簽名，除表明其已收受貨品外，同時亦表明驗收完成，足證原告已依約交付系爭貨物，並視同驗收完成，被告自不得事後以被告未曾簽收，辯稱原告未依約交付貨品。又按系爭買賣合約書第4條係約定「清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤『而』簽收後，即視同驗收完成。」，而非約定「清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤『及』簽收後，即視同驗收完成。」，是以，是否發生「視同驗收完成」之效果，應以是否經被告所指定之前述收貨人「簽收」，所謂「清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤」，僅係收貨人收受貨物後之內部檢查程序，不論收貨人是否確實踐行該內部程序，其只要有「簽收」行為，對外即生「視同驗收完成」之效力。被告辯稱「倘僅有『簽收』之行為，而無『清點貨品規格及數量』之行為時，尚不得『視同驗收完成』。」云云，顯為狡辯之詞，亦與商業慣例不符。況依系爭合約第4條約定可知，被告之業主激態公司予以簽收，即視同驗收完成，被告本即無親自清點系爭貨物數量及規格，被告一再強調其未親自清點系爭貨物數量及規格，實不知伊欲藉此主張何事實。綜上所述，被告之業主激態公司既已於原告之出庫單上簽收，原告並曾開立發票號碼「00000000」之發票予被告，且經被告收執，而被告亦開立發票號碼「WW000000 00」之發票向激態公司請求付款，依前開「縮短給付」說明及系爭買賣合約書第4條約定，原告實已履行移轉買賣標的物所有權之交付義務，依系爭買賣合約書第2條約定，被告即應於原告交貨後當月結57天，給付買賣價金予原告。
㈢且由被告收受原告開立之統一發票，並開立統一發票予其業
主激態公司之情事，足證原告確已依約交付本件買賣標的物。蓋按加值型與非加值型營業稅法第32條規定「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」而依營業人開立銷售憑證時限表關於銷售貨物之營業，原則上應於發貨時開立，是以，原告於上游廠商依約送交本件買賣標的物時，即開立統一發票予被告，並將該統一發票交付予被告。故倘被告認原告未依約交付本件買賣標的物，被告應於收受原告所交付之統一發票後，立即退還，惟被告當時並未為之，足證原告確已依約交付本件買賣標的物。另按統一發票使用辦法第20條規定「營業人銷售貨物或勞務，於開立統一發票後，發生銷貨退回、掉換貨物或折讓等情事，應於事實發生後，分別依下列各款規定辦理；其為掉換貨物者，應按掉換貨物之金額，開立統一發票之銷售額尚未申報者，應收回原開立統一發票另行開立統一發票交付買受人。一、買受人為營業人者：㈠收執聯及扣抵聯，黏貼於原統一發票存根聯上，並註明「作廢」字樣。但原統一發票載有買受人之名稱及統一編號者，得以買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單代之。㈡開立統一發票之銷售額已申報者，應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單。但以原統一發票載有買受人之名稱、統一編號者為限。…前項銷貨退回、進貨退出或折讓證明單一式四聯，第一聯及第二聯由銷售貨物或勞務之營業人，作為申報扣減銷項稅額及記帳之憑證，第三聯及第四聯由買受人留存，作為申報扣減進項稅額及記帳之憑證。」，被告於93年4月8日之存證信函逕行檢附「營業人銷售退回進貨退出或折讓證明單」予原告，由上開規定可知，被告應已以原告所交付之發票申報進項稅額，並已收受，倘被告認本件未曾進貨，當時為何要開立「營業人銷售退回進貨退出或折讓證明單」予原告，並以此為申報扣減進項稅額之憑證。是以，被告既已將原告所交付之發票申報進項稅額，並開立「營業人銷售退回進貨退出或折讓證明單」予原告，足證原告已依約交付本件買賣標的物之事實。況被告訴訟代理人吳志勇律師於刑事案件偵查中，其於94年4 月22日訊問筆錄，陳述如下：問：與精業有幾筆交易？答：有二筆，一個是附件六、十一、十七，一個在被證七、八。…問：（訊問吳律師）補充？答：附件六、十一、十七確實有貨存在。精業部份我們不爭執。由被告訴訟代理人吳志勇律師於刑事偵訊所為之陳述，被告對於本件系爭貨物（即附件十一）存在並不否認，是以，被告於本件審理中，一再辯稱系爭貨物不存在，實屬事後卸免給付買賣價金予原告之推託之辭，不足採信。
㈣再以，關於本件買賣，由被告內部事實上已完成支票請款流
程、於記帳傳票之會計科目欄列為「進貨」，及將伊對激態公司之買賣價金於記帳傳票之會計科目欄列為「應收帳款」等情事，足證原告已依約履行交付義務。按被告於92年12月25日由其員工賴玟伶填載支票請款單後，分別經張育菁、周雨珍、張禧平協理及總經理簽核，並於92年12月31日製發記帳傳票，於會計科目欄將系爭買賣標的物列為「進貨」，且被告業於原告所交付之發票、支票請款單蓋用「已入帳92.1
2.31管理部」，由此足證原告已履行交付之義務，否則被告員工何須就本件買賣價金請款，其相關部會主管亦於該支票請款單上簽名，並製發記帳傳票，且蓋用「已入帳」印戳。由被告內部文件可知，被告實已收受系爭貨貨，被告卻仍一再否認，主張未收到貨，是否意謂被告當時所製發之支票請款、記帳傳票等業務上所製作之文書均與事實不符？均屬偽造？另關於與本件買賣有關，被告與其業主激態公司間之交易往來相關資料文件，被告於92年12月22日開立出貨單、填載統一發票申請表及開立發票號碼WW00000000之發票予激態公司；被告並業於92年12月31日製發記帳傳票，於會計科目欄記載「應收帳款」、「銷貨收入」。按商業會計法第59條規定「營業收入應於交易完成時認列。…」、「前項所稱交易完成時，…採用權責發生制之商業，指交付貨品或提供勞務完畢之時而言。」，由此足證被告業主激態公司已收到貨物，否則被告斷不會開立發票予激態公司，且製發記帳傳票，將買賣價金列入「應收帳款」、「銷貨收入」。由上開種種情事觀之，關於本件買賣交易，被告業主激態公司業已收受系爭買賣標的物，被告始會填載支票請款單、記帳傳票、發票等會計憑據，且被告已完成內部請款程序，並經被告總經理簽核。又被告既已開立發票交付激態公司，並將該買賣價金於會計傳票列為「應收帳款」，足證被告業主已收受貨物，被告主張原告並無被告所簽收之出貨單，難認原告已履行交付義務云云，洵屬無理。綜此，原告實已履行交付之義務，被告始會製作足以表彰已受領貨物之各項會計帳簿。況且被告業主激態公司將被告所開立發票號碼WW00000000之發票作為進項憑證，向國稅局申報進項稅額扣抵，而被告亦向國稅局申報銷項稅額扣抵，由此亦足證被告業主激態公司已收到貨物，始將該紙發票申報進銷項稅額。再依被告內部文件支票請款單載有「暫不付 Pay to Pay」，因此，被告實係因業主激態公司未付買賣價金，故才拒絕給付本件買賣價金予原告，而非被告所主張的本件交易異常，甚或系爭買賣標的物不存在而不付款。然依買賣合約書第2 條約定，付款條件為「當月結57天」，而非以其業主激態公司付款為付款條件，基於債權之相對性，被告因其業主激態公司不付款，而拒絕給付本件買賣價金，實屬無理。
㈤查被告93年4月8日寄發予原告之存證信函附件一通知函內載
：「茲因本次交易供應商採原貨寄倉方式為之，經本公司業主激態公司通知，終端使用者查驗之結果為貨物有瑕疵。職是之故業已通知本公司取消本次交易，為此本公司以本函通知貴公司取消本次交易」，並檢附「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」予原告。由被告所寄發之存證信函可知，被告之業主激態公司已受領本件買賣標的物，否則在買賣標的物未交付之情況下，激態該如何辦理驗收並進而發現瑕疵？且被告既以「貨物有瑕疵」為由向原告主張解除契約，應認業主已收受本件貨物，益證原告確已依約履行買賣標的物之交付義務。被告辯稱本件買賣標的物非由原始供應商直接送交予被告，再由被告簽認出貨驗收單正本，難認合於合約約定，自不得據以主張原告業已依合約之規範完成合約交貨義務之依據云云，顯屬無據。又按「讓與動產物權，而讓與人繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人，因此取得間接占有，以代交付。」民法第761條第2項定有明文。依據被告於93年4月8日寄發予原告表示取消系爭買賣之存證信函，指出伊據以解除契約之緣由係因該次交易供應商採原貨寄倉方式為之，經業主（即激態公司）通知，終端使用者查驗之結果為貨物有瑕疵，被告既以貨品有瑕疵為由向原告主張解除契約，應認業主已收受系爭貨物；且依被告主張瑕疵係由終端使用者查驗發現，故應可推得激態公司買受系爭貨物後已再行出售予他人，及前開存證信函載有系爭交易係採用「原貨寄倉」方式，故依被告前開存證信函之主張，關於系爭貨物之占有依序為：原告之上游廠商、原告、被告、激態公司及終端使用者，並透過接續經過占有改定之方式，完成系爭貨物之交付，準此，被告既於前開存證信函主張，系爭貨物已經由占有改定方式，使伊取得系爭貨物之間接占有，依民法第761條第2項規定，堪認原告已完成系爭貨物之交付。被告辯稱「被告又接獲激態公司另一通知函，向被告主張解除被證一之買賣合約書，被告甚感訝異，並綜合前開所述之種種異常情形觀之，認系爭貨物根本未由原始供應商交予激態公司，…於此無奈之情形下，祇好一如激態公司主張解約之理由，於93年4月8日先以存證信函對原告公司表示：…。被告此舉實係當下不得不為之權宜之計，惟被告…，甚且如前所述，應可確定系爭貨物根本自始不存在，亦無運送之事實。」云云，惟查，被告前開辯詞，實不知論理依據何在？倘被告認為系爭貨物根本未由原始供應商交予激態公司，依常理，被告寄發予原告之存證信函內容應係主張並質疑系爭貨物未由原始供應商交予激態公司，進而拒絕給付買賣價金予原告，而非就其有疑義之處隻字未提，反而依激態公司存證信函之主張，以物有瑕疵為由，主張解除契約；又被告究係依何事證，主張「應可確定系爭貨物根本自始不存在，亦無運送之事實」，實令人難以理解。且被告於其經會計師核閱之93年第1季及92年第1季、經會計師查核之92年度及91年度財務報表分別記載「本公司帳列93年及92年之部分銷貨交易，於民國93年發生商業糾紛，並經業主要求取消交易，本公司亦向供應商要求取消進貨交易，並調整財務報表，…」及「本公司帳列民國92年11月及12月之部分銷貨交易，於民國93年發生商業糾紛，並經業主要求取消交易，本公司亦向供應商要求取消進貨交易，並調整財務報表，…」，上開財務報表與被告93年4月8日之存證信函所述相同，由此益證，被告之業主激態公司確已收受本件買賣標的物。綜上所述，被告及其業主激態公司於存證信函既均表示「終端使用者查驗之結果為貨物有瑕疵。故特以此函通知貴公司取消本次買賣交易」，足證終端使用者，已透過接續經過占有改定之方式，受領系爭貨物，而完成系爭貨物之交付。
㈥從而，被告之業主激態公司已於出庫單簽收，依約已視同驗
收完成，且有原告與被告分別開立予被告及激態公司之統一發票為憑，即足以證明原告確已按債務本旨履行交付義務，並已盡舉證責任，倘被告主張原告未交付買賣標的物，依舉證責任分配原則，被告自應就此變態事實負擔舉證責任。經查，出賣人證明已將買賣標的物交付予買受人所憑之證明文件，除雙方另有其他特別約定外，依一般經驗法則、商業上之交易習慣以及誠信原則，即為簽收文件；又依最高法院判例及判決要旨，出賣人對於交付標的物之事實雖負有舉證責任，但經出賣人提出記載收受標的物意思之文件時，即足認出賣人就交付買賣標的物之事實，已盡舉證責任，買受人倘主張出賣人未交付買賣標的物之事實，依舉證責任分配原則，此時買受人應負證明之責（即「反證」）。承前所述，原告提出經被告之業主簽收之出庫單、被告所寄發之93年4 月
8 日之存證信函、被告財務報表所載內容、與本件買賣交易有關之統一發票實際使用狀況等情事，應足以證明原告已依約交付本件買賣標的物之事實。且被告亦自陳「驗收單於一般交易慣例上僅為形式認定有無交貨或驗收之參考，倘有其他具體事證可資說明並無驗收單所表彰之事實，驗收單並非無推翻之餘地。」故被告之業主既已簽收，依系爭買賣合約書第4 條約定「視同驗收完成」，更遑論買賣標的物早已交付（因倘未交付，何來驗收）。是以，被告倘仍欲主張本件買賣標的物尚未交付，及推翻合約中「視同驗收完成」之約定，依舉證責任分配原則，被告就伊所主張「原告未交付買賣標的物」之變態事實，應由被告負舉證之責（即「反證」）。至於被告雖請求原告出具產品來源、序號及相關運送過程之證明云云，惟查，從一般買賣常規之交易流程觀之，出賣人於交付貨物予買受人並取得買受人簽收之受領貨物證明單據後，倘若買受人皆辯稱並未受領貨物，並主張不能僅憑該出貨單來證明確已受領貨物的話，不啻是將買受人受領貨物後之滅失風險，轉嫁於出賣人負擔。換言之，出賣人既已依約將貨物之所有權移轉予買受人，並經買受人承認受領，貨物移轉後之風險自應全部由買受人承擔。倘若容許買受人抗辯不得僅以出貨單作為受領憑證的話，出賣人勢必要時時處於戰戰兢兢的狀態，深怕買受人故意或過失將貨物毀損，而又回過頭來指責出賣人根本未交付貨物，而使社會所信賴之交易機制崩潰。甚者，若採被告之主張，出賣人除須履行交付貨物之義務外，勢將負擔另一項與交易慣例有違之沈重交易成本，亦即必須將貨物性質以及交付貨物之所有細節予以記錄存證，蓋經受貨人簽收之單據文件不得為出賣人交付貨物之依據也。如此一來，所有買賣交易是否還能正常運作，即值得堪慮。此情況於縮短給付之買賣關係中，更凸顯其荒謬而不具合理性。蓋如果要求每一個縮短給付關係的當事人，皆要詳記貨物的性質與交付流程，事實上即破壞了縮短給付買賣關係本身特有之優點，亦即節省層層給付之交易成本。此也是為何本件買賣合約並未約定，原告須出具產品來源、序號及相關運作過程，始得向被告請求給付買賣價金，而係以約定經被告所指定之收貨人簽收後，即視同驗收完成。至於若採納被告抗辯之詞據以實際運作之結果，事實上將提高所有買賣交易之成本，不僅使得單一交易相對人買賣契約之和諧關係與穩定性皆大幅降低，亦使得業界縮短給付買賣交易締結之可能性趨近於零。又承前段所述，原告已提出多項事證，舉證證明系爭貨物已送至指定客戶處之事實，被告倘仍主張原告未交付系爭貨物，就其反對之變態事實，依舉證責任分配法則，伊應負舉證責任，被告不得以原告未曾提出產品序號、送達地、貨物運送單據等資料，即推論原告未依約履行交付義務。又被告謂原告須提供相關交易資料，始認原告已就交貨事實盡相當舉證責任云云，但原告以何事證證明有交付之事實，實屬原告攻擊防禦方法，概與被告無涉。且被告須證明之待證事實既係原告並未將系爭貨物送至指定客戶處之消極事實，則該消極事實並無法透過其命原告提出交貨過程之資料文件來證明，被告不得以原告未提出交貨過程之資料文件，作為伊已證明原告未將系爭貨物送至指定客戶處之消極事實之主張。是以，被告所為此部分主張，應屬悖於交易慣例之卸責之詞，且有違舉證責任分配法則，不足採信。
㈦被告於鈞院審理時，提出刑事案件之偵訊筆錄，主張系爭買
賣標的物未曾交付云云，惟細究庚○○之陳述，其係謂「實際沒有看到貨」，非謂「貨物不存在」或「貨物未交付」，以庚○○並非實際運送系爭買賣標的物之人，縱其未實際看過貨，衡屬常情，但尚不足以推論系爭買賣標的物不存在或未交付。故被告欲以偵訊筆錄庚○○之陳述，證明系爭買賣標的物不存在或未交付，並推翻被告於刑事偵查所自陳系爭貨物確實存在之陳述，難謂成理。況依鈞院93年重訴字第87
5 號判決理由所載：「另關於激態公司是否有收受系爭貨物等情，經被告聲請訊問系爭交易發生時分別任職於激態公司擔任業務主任、副總經理之證人丙○○、庚○○，渠等雖均無法明確指證系爭貨物是否存在，然激態公司與上、下游廠商之交易模式，業經庚○○具結證稱：係由第一線業務去承接，非公司產品必須同時找到買方與賣方回來陳報公司問明是否可承作，公司會就付款條件及利潤來評估，可以的話就由業務來負責整個交貨及驗貨的過程。（問：達致公司有無送貨？）如果就文件的流程上來看，其認為是有送貨。（問：是否有出貨才會出具驗收單？）被告所出具出貨驗收單給激態公司，激態公司用印後交給被告，表示激態公司有收到買方的出貨驗收單才會蓋此單據，如果是採用外購之交易方式，貨物不會進公司，不會看到貨物等語（見本院94年3 月23日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第53頁至第55頁。）由證人前開證詞激態公司既非系爭貨物之最終買受人，而由激態公司再轉售予他人，故不因激態公司之承辦人員未親眼看到系爭貨物，而認定系爭貨物並無交付之事實（見附件一第 6頁）」，亦足支持原告之前開主張。
㈧被告於93年4月26日寄發存證信函予原告，表示原告未於約
定時間內完成買賣標的物之交付，且已無交付實益，是依照民法第254條、第255條及第258 條等遲延給付等規定，主張解除與原告間之買賣契約云云。惟查，被告93年4 月26日之存證信函所係指稱「原告未於約定時間內完成買賣標的物之交付」，與前開93年4月8日存證信函係指稱「原告所交付之買賣標的物有瑕疵」，二者前後主張顯相互矛盾，而不足採信，意圖卸免給付價金之責甚明。而被告倘欲辯稱系爭貨物並未交付而主張解除契約拒絕給付買賣價金，依舉證責任分配法則，被告自應就此有利於己之事實即「原告未於約定時間內完成買賣標的物之交付」乙點，舉證證明之，被告如未能舉證以實其說，被告之抗辯則難謂成理。又被告於準備暨調查證據聲請狀壹之三主張「倘僅憑原告原證二『出貨單』乙張書面通知，即可認定原始供應商已為交貨，…基於相同事理，僅需買受人以書面通知出賣人系爭貨物有瑕疵，即應認為系爭貨物係存有瑕疵，買受人並得依此主張權利而拒絕付款或解除契約，…」云云，惟查，被告所謂相同「事理」，其立論依據為何，實令人不解？原告之所以依據原證二主張系爭貨物業已交付，係因該文件其上已經被告之業主激態公司簽名，而非僅為原告片面所製作之文書，故可作為系爭買賣標的物已交付之證明。而被告通知原告因物有瑕疵，故解除契約之存證信函，實為被告片面主張，未曾經原告承認，當然無法作為原告已承認物有瑕疵，進而可據以主張解除契約。由上開說明可知，並無被告所指稱「基於相同事理」之情事存在。從而，被告自不得否依民法第254條、第255條及第258條等規定，解除系爭合約，拒絕給付買賣價金。㈨又查被告於93年4 月26日寄發存證信函予原告，表示原告未
能就買賣標的物之業主、序號、送達地及終端使用者為何及其交付之相關流程予以詳細說明，因此認為原告有詐欺之嫌，主張依照民法第92條規定，撤銷意思表示云云，惟查，按最高法院86年臺上字第891 號判決要旨謂「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任」（見附件四），及依姚瑞光教授所著「民事訴訟法論」謂「當事人主張之事實，為吾人日常共識共言者，稱為常態事實；非吾人日常共識共信者，稱為變態事實。主張常態事實者，其主張既為吾人日常之共識共信，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；主張變態事實，其主張既非吾人日常之共識共信，應認為未得法院之確信，自應負舉證之責任。…意思表示非通謀虛偽而為，非被詐欺或脅迫而為，屬於常態，係通謀虛偽而為，或係被詐欺、脅迫而為，屬於變態，主張變態之事實之當事人，應負舉證之責任。」復按民法第92條第1項前段規定：「因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」，今被告既主張被告係受原告詐欺而為意思表示，依上開判決及學者見解，被告此項主張實為有利於被告之事實，且屬變態事實，被告自應負擔舉證責任。惟被告迄未能舉證，亦不得依民法第92條規定，撤銷系爭合約之意思表示，拒絕給付買賣價金。
㈩退而言之，如認為原告無法證明已交付系爭買賣標的物，而
無法向被告請求給付買賣價金，則原告主張依民法第188 條及公司法第23條請求被告負連帶損害賠償責任。蓋被告自陳：「被告公司業務協理張禧平於92年下半年，經由同業國眾電腦公司陳誠銘副總經理、洪慶嘉經理及惠訊公司黃坤松協理之介紹，與激態公司丙○○結識。…希望借重被告公司為股票上市公司，具有較佳信用之優勢，請被告公司以激態公司經銷商之模式，就激態公司所需之貨品，替激態公司向上游廠商進貨，有關上游廠商之供貨、送貨事宜，由激態公司負責接洽安排，被告公司僅須出面簽約對外購買，以協助擴張激態公司之業務量，而被告公司亦可因此賺取0.5％ 左右不等之轉手利益。」由此可知，被告在向原告訂購系爭買賣標的物前，即與激態公司達成由被告公司向原告訂購系爭買賣標的物之合意，並依激態公司之指示辦理本件買賣交易相關事宜。誠如前述，原告已提出經被告業主激態公司簽收之出庫單、被告存證信函及被告亦開立統一發票等情事，證明原告已交付系爭買賣標的物，倘鈞院審理後仍認為原告並未交付系爭買賣標的物，甚至認為系爭買賣標的物不存在，則原告備位主張被告仍應依民法第188條第1項及公司法第23條第2 項規定，對其受僱人或公司負責人，執行職務不法侵害原告之權利，連帶負損害賠償責任。查關於被告所陳之刑事起訴書狀，茲因本件並非因該刑事案件所提起之民事訴訟，故鈞院不受該刑事案件審理結果之拘束，而得獨立審理，謹先敘明。退而言之，倘經鈞院審理後，仍認系爭買賣標的物並未存在，且被告執意援引起訴書所載之犯罪事實而主張，則依起訴書所載內容，被告員工張禧平，因違反刑法詐欺取財、背信等罪嫌，已遭臺灣臺北地方法院檢察署提起公訴在案。原告則據此主張並證明，被告公司協理張禧平在執行職務時，與第三人共謀，誤使原告以為被告確實欲購買系爭買賣標的物，致原告負有給付買賣價金予第三人之義務。而查，本件因被告向原告訂購系爭買賣標的物，原告再向訴外人諾得科技股份有限公司（下稱諾得公司）訂購，嗣後，諾得公司將對原告之買賣價金債權轉讓予台北國際商業銀行。台北國際商業銀行前此已多次向原告請求給付買賣價金，經過協商，原告已先行付款20,000,000元予台北國際商業銀行，餘款目前分期按月支付本金及利息清償。是原告乃因此受有損害，自得依民法第188條第1項及公司法第23條第2 項規定，請求被告負連帶賠償責任。並聲明：㈠被告應給付原告40,050,000 元，及自93年2月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息、㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠92年12月間任職於原告公司之乙○○透過達致通商股份有限
公司（下稱達致公司）陳智明介紹，主動與被告公司之張育菁聯繫，擬進行終端使用者為激態公司之過水交易。被告因信任原告將以倫飛電腦股份有限公司（下稱倫飛公司）作為系爭交易之原始供應商，同意與原告、激態公司進行過水交易，並將此條件明訂於系爭合約第5條及第8條。其後，被告與激態公司間之數筆交易發生爭議，為解決爭議，被告遂邀集各供應商（包括原告）及激態公司人員於93年3 月19日至被告公司進行協調，惟激態公司陳光隆當時即坦承爭議交易無實貨存在。被告乃於93年4 月21日前往內政部警政署刑事警察局就爭議交易可能涉及之刑事詐欺罪嫌提出舉發，經檢察官於95年9月4日對庚○○、陳光隆、吳文智、李靜雯、丙○○、談玉鳳等人提起公訴，現由鈞院刑事庭審理中。原告既明知系爭交易無實貨存在，詎料其竟於「93年3月5日前後」要求激態公司庚○○於「92年12月26日之出庫單」上補簽，事後不法取得驗收單，持向被告公司請款，事實上系爭交易無實貨存在，原告公司請求給付買賣價金，顯無理由。
㈡查庚○○於93年11月23日刑事局調查時供稱：「（問：前述
交易是否真有買賣貨品？）有庫存，但是沒有真出貨，就像左手賣給右手一樣。（前述交易出貨、驗收、付款之程序為何？）沒有實際出貨…（問：激態公司與三商電腦有帳款糾紛之交易是否真有貨品存在？）公司有庫存，但沒有出貨。
」。而談玉鳳於93年11月23日刑事局調查時供稱：「（問：
前述交易是否有「實貨」存在？）我沒有看到過，據我所知有些有，有些沒有。」李靜雯於93年11月11日刑事局調查時則供稱：「（問：前述交易是否有實貨存在？）沒有。」原告負責系爭交易之承辦人員乙○○於93年6月9日刑事局偵訊時證稱：「（問：三商電腦股份有限公司與精業股份有限公司92年12月15日簽署買賣合約，請詳述雙方合作過程？）大約92年底，與達致通商股份有限公司總經理陳智明閒聊時，得知三商電腦股份有限公司有一個專案在進行中，我主動跟三商電腦股份有限公司業務張育菁聯繫本案，…。（問：該筆交易買賣標的及金額為何？）倫飛e-fio 2S13筆記型電腦1250台，金額新台幣4005萬。（該筆交易如何出貨？如何驗收？）訂單上註明交貨時間為下單後一星期內交貨，交貨地點：客戶指定處（待通知）。經收貨人清點貨品規格數量與訂單所載內容無誤而簽收後即視同驗收完成。但我到現在還不確定該筆交易是否真有出貨。（問：精業公司是否收到該批貨物之簽收單？）是在3月5日前後催收帳款時，帳款行政處要求要簽收單，激態公司庚○○才補簽給我們。」又原告帳務行政處長己○○於95年1月19日北檢詢問時亦證稱：「（問：你們公司跟諾得公司的1250台電腦及60萬片光碟片交易的承辦人？）電腦是乙○○，光碟部分陳毅書。（問：該兩筆交易是否有真實貨品？）電腦部分貨沒有進我們公司，所以我不確定，光碟部分有進我們公司，所以有這些貨，這些貨我們還送到三商在桃園倉庫，我會再寄激態公司開給我們的發票過來。（問：這兩筆交易是誰跟你們接洽的？）電腦部分乙○○有跟我說是陳智明介紹的，但是丙○○在90年、91年在精業當業務，所以陳毅書跟丙○○認識，但是丙○○跟乙○○是否認識我就不清楚。」此外，激態公司庚○○於94年12月27日北檢詢問時亦供稱：「（問：諾得公司王文賢與達致公司的陳智明他們二人是否有協助你掏取資金？）…達致的陳智明應該都知道全部的流程。」據此可知，系爭交易確無實貨存在，為不實交易。且證人甲○○於96年6月4日另案審理時證稱：「大約是在93年3月19日請陳光隆出來到我們公司開會，當時，他是說事實上沒有貨的」、「（問：與4 家廠商正式協商當中，有哪家廠商的何人表示這批買賣沒有貨？）激態公司在3 月19日那次陳光隆表示沒有貨。
」證人劉士豪於同日亦證稱：「（問：3月間及4月21日這幾次的協商當中，有無何人表示系爭本案是沒有貨的？）要是我沒有記錯的話，93年3 月17日在三商公司的會議室，激態公司的大股東陳光隆表示系爭交易沒有貨存在。」綜上證人所述，原告員工乙○○透過達致公司陳智明介紹，主動與被告員工張育菁聯繫，惟達致公司陳智明既然知道全部流程，協助庚○○掏取資金，又激態公司負責安排過水交易之丙○○亦曾於90年、91年間在原告處擔任業務人員，則本案豈非原告與達致公司、激態公司人員精心設計詐害反訴原告之套局？即非無疑。且查，被告因信任原告將以「倫飛公司」作為系爭交易之原始供應商，方同意與原告、激態公司進行交易，並將此條件明訂於系爭合約第5條、第8條，顯見被告重視「倫飛公司」作為原始供應商之程度。惟爭議爆發後，被告赫然發現系爭交易之原始供應商竟非「倫飛公司」，亦非「倫飛公司」之總代理諾得公司，而係魔音科技股份有限公司（下稱魔音公司），益見原告伊始即存心詐害被告，故主動聯繫被告，並以「倫飛公司」為餌，誘騙被告上當，落入不實交易陷阱。原告固稱其已給付貨款20,000,000元予諾得公司，惟未見原告提出相關證據以實其說，自不足採。況若非原告與諾得公司串謀詐害被告，原告何以在明知無貨且無出貨驗收單之情形下，仍付款予諾得公司，又為何僅給付貨款半數之20,000,000元予諾得公司，益明原告與諾得公司共謀不贓，相互授受利益。綜上，系爭交易之貨物自始未存在，根本無送貨、交貨等事實，原告公司請求被告公司給付貨款，顯無理由。
㈢查原告主張渠已履行交貨義務，無非係認系爭交易型態乃採
取「多層次買賣縮短給付」，透過「占有改定」方式，完成其交付貨物之義務，並提出出庫單、被告93年4月8日寄發予原告之存證信函附件一通知函及營業人銷貨進貨退出貨或折讓證明單等文件以資證明。惟查無論本件交易型態係採取一般買賣交易或縮短給付交易，以及有關貨物交付係採取現實交付、簡易交付或占有改定等方式，交貨收據等等文件之存在，其前提均須建立於貨物存在之狀態下。若成為交易標的之貨物根本不存在，則無所謂貨物交付之可能，即使有受貨人所出具或簽署之受貨單據文件，該文件即為內容與實際事實不相符之文件，完全無法用以證明受貨人確實受有貨物，此乃理所當然之經驗法則。且查依激態公司負責人庚○○於被告以受害人身分提起涉嫌詐欺等罪嫌告發告訴後，於93年
5 月29日接受刑事局訊問時，已明確供出「客戶說沒有收到貨」，此有刑事局調查筆錄可資證明。所以本件交易根本就沒有貨物存在。又依據另案被告以受害人身分提起涉嫌詐欺等罪嫌告發告訴之刑事偵查、被告被訴給付貨款案件就相關人士所為之調查可知，系爭交易之所以自原先被告等所預期之單純賺取價差之「過水交易」演變成為假訂貨供貨之「詐欺交易」，原因在於事後發現系爭交易之供貨人與最終受貨人竟然同為「魔音公司」及「魔境公司」，而訂貨人激態公司之負責人庚○○與「魔音公司」及「魔境公司」之負責人談玉鳳則為兄妹近親關係，前述公司員工並且互相代表公司出面洽談生意，形成「買空賣空」之詐欺交易。此種詐欺交易根本沒有實際貨品存在。再查，依據庚○○於調查筆錄中所清楚說明，渠於簽署驗收單等文件時，並未實際看到貨，係在貨物尚未收到前即已開出云云。由此可知，用來表徵已受貨之文件，其有權簽署人於簽署該文件時既然並未實際受有貨物，顯然該文件所載內容與實際狀況並不符合，則其所簽署之該文件尚欠缺證明力，無從證明貨物已經交付。
另外，被告雖有通知以說明系爭交易供應商採取原貨寄倉模式，且業主激態公司通知終端使用者查驗貨物有瑕疵云云，惟如前所述，激態公司、原始供貨商及終端使用者事後經發現為詐欺交易行為，在沒有實際貨物存在之情況下，根本沒有貨可寄倉，亦無貨可供查驗，當時被告在未瞭解實際情況下，因激態公司通知有上情，為履行買賣契約，始輾轉為相同內容而通知原告，既然真實情形是沒有貨物存在，則該通知不僅無法證明實際存在貨物，反而已證明當時被告根本不知實際上無貨存在，而是受激態公司欺騙，誤以為有貨，才採取買受人通知出賣人貨物瑕疵之法定權利，以維護自身權益，並無失當或違法可言，原告自不可持該通知用以證明被告已知悉激態公司受有貨物。再者，被告出具營業人銷貨退回進貨退出貨折讓證明單，完全係依照稅法處理有關公司營業進銷項收入及支出（金錢）之問題，與每一次實物交易中有關貨物是否已完成交付之認定，不具關聯性，因此，出具營業人銷貨退回進貨退出貨折讓證明單，頂多意味原有交易取消，原有進銷項收入及支出應有所調整，但不代表原有交易貨物曾的確已於交易雙方流動，貨物之移轉上已完成交付而事後再返還，有可能在交付前已經取消整個交易，因此，該營業人銷貨退回進貨退出貨折讓證明單不足以證明系爭貨物確實已為交付，更何況，如前所述，本件根本未有貨物存在。按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」於民法第264條第1項明文。次按「…甲方（即被告）應於乙方（即原告）交貨後以匯款方式支付乙方貨款，.. 」於系爭買賣合約書第2條定有明文。由此可知，原告依系爭買賣合約書約定請求被告給付貨款，其前提須原告已完成交貨，然如前所述，本件交易標的物貨物根本不存在，原告自無履行交付貨物（包括占有改定）義務之可能，被告自無先給付貨款之義務，故原告主張要無理由，應予駁回。
㈣刑案起訴書雖指稱「被告丙○○提供張禧平每次交易金額千
分之五為佣金回扣」，據此認定被告公司員工張禧平有犯罪行為之參與。惟查，丙○○於93年12月2日刑事局調查時供稱：「（問：激態公司是否為取得三商電腦較高之額度而給予三商電腦回扣？）答：沒有。」、「（問：據證人指稱三商電腦張禧平曾向激態公司收取回扣，是否有此事？）答：沒有。」嗣於94年2 月22日北檢訊問時供稱：「（問：張禧平有無抽頭？）答：應該是沒有。」於94年5 月31日北檢訊問時供稱：「（問：是否願意說？）答：我從未拿佣金，也未拿任何佣金給其他廠商業務員。」而陳光隆於93年11月24日刑事局調查時供稱：「（問：激態公司是否因前述交易給予三商電腦公司人員佣金？）答：據我所知沒有。」準此，張禧平雖為被告公司與激態公司之交易聯絡窗口，惟其本於職責，盡力為被告公司謀求最大福利，未曾藉此收取任何佣金或利潤，此由前揭證詞內容即可得知。次查，張禧平雖擔任被告公司業務協理一職，然其就被告公司與激態公司間所為交易，除從未收取任何佣金外，亦未因此領取任何業績獎金，如張禧平確實與其他被告合謀為詐欺行為，其何以未有任何利得？甚至因此受有刑事追訴？可見張禧平並無任何不法行為。而依被告公司與激態公司間之交易模式，因被告公司在過水交易中僅擔任類似經銷商之角色，故張禧平除僅透過激態公司丙○○處得知「有特定交易案」及「指定供應商」外，其他均無從得知。且因雙方已約定貨物由供應商直接交付使用者，故對於貨物如何出貨、何時送達、貨物內容等均需向激態公司確認後始得知。然為確定交易是否依約完成，張禧平除在每筆交易完成後，透過被告公司專案經理張育菁向激態公司確認「貨物有無送達」，待確認無誤後始開具發票向激態公司請款外，加上因雙方前幾筆交易均無疑問之情況下，自無從懷疑激態公司有不實交易存在。準此，張禧平對於「不實交易」一事確實無從知悉。況且，若張禧平明知為不實交易，則庚○○何以另需以「因激態公司信用不足，有些供應商不願意放週轉期給客戶，三商電腦可以提供九十天週轉期，所以會有前述交易方式」為由，說服張禧平同意激態公司與被告公司間之交易案？除此之外，丙○○更以「激態公司握有近十億元電腦產品與周邊設備之訂單，盼借三商電腦之市場信用之助，由三商電腦出面向激態公司指定之市場供應商下單」為由，遊說張禧平與之進行過水交易。若張禧平確有同謀為詐欺行為情事，丙○○又何需虛構不實之訂單藉以取信張禧平？庚○○及丙○○二人之行為顯與一般事理未符！益明張禧平對於刑案其他被告所為之不實交易無從知悉，依常理而言，其更無同謀之可能為是！復按，張禧平擔任被告公司業務協理，主要負責處理公司業務相關事宜，任職期間向兢兢業業為被告公司處理相關業務，除參酌相關證據及證人證詞可知張禧平對刑案犯罪行為非明知外，如張禧平確與刑案其他被告同謀並詐取鉅額不當利益，依常理判斷，當無從期待其協助被告公司就刑案提出舉發及告訴，然其非但配合調查亦多所協力，足認張禧平無成立共同正犯之可能性。末按，檢察官補充理由書雖謂：「由丙○○代表激態公司對外招攬業務，經任職三商電腦公司張禧平『同意』，以指定庚○○所控制…」，遂認張禧平與其他被告同謀為詐欺行為云云，惟其論述均屬臆測之詞，蓋因檢察官僅提及「被告張禧平同意」，卻未說明「同意」內容為何？如何為「同意」之表示？僅空言表示「被告張禧平『同意』」即認定其與其他被告同謀為詐欺行為，未免稍嫌速斷。再者，若檢察官因張禧平同意與激態公司進行過水交易而認定其行為涉嫌詐欺，則起訴書附表所載十三筆交易之上游供應商，如：精技公司、精業公司（即原告公司）、達致公司、聯強公司、諾得公司等既與被告同為過水交易之中間人，豈非皆應列為刑案共同被告？足證檢察官主張顯與事實不符，洵無可採。況依激態公司庚○○所言：「（前述交易出貨、驗收、付款之程序為何？）沒有實際出貨，因為每家公司都講好了，所以也沒驗收過程，出貨單及驗收單是為了公司會計帳務需要必要之文件，所以會有這些單據…」，既然過水交易中每家公司都講好了，亦即原告公司亦知情，則原告有何受騙情事？被告有何侵權行為？如前所述，系爭交易乃原告公司員工乙○○透過達致公司陳智明介紹，主動聯繫被告，誘騙被告落入不實交易陷阱，被告方係本案最終之受害人。綜上所述，被告公司員工張禧平，甚或原告所指張育菁（未列為刑案被告）從未向激態公司或刑案其他被告要求或收取任何佣金；且對於激態公司進行「不實交易」乙事，一無所知，故原告公司主張被告公司應負侵權行為損害賠償責任，顯無理由。
㈤按「民法第188 條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負
責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。」有最高法院89年度臺上字第1268號民事裁判要旨可資參照。次按「侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。」有最高法院90年度臺上字第772 號民事裁判要旨可資參照。再按「民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照本院58年臺上字第12471 號判例）。…」、「損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216條第1項，及民事訴訟法第277 條之規定自明。…」及「『侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言…。』又『損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。』最高法院54年臺上字第1523號、48年臺上字第
481 號著有判例，是以侵權行為之被害人除應就其所受之損害予以證明外，對於加害人之故意過失，及對損害之發生有因果關係，亦負舉證之責任」於最高法院85年度臺上字第2248號、82年度臺上字第267 號及臺灣高等法院92年度上易字第109 號著有民事裁判要旨可資參照。查原告主張被告應依民法第188條第1項規定負連帶責任，依前述見解，自須先就其何種權利類型受侵害、所受損害、受僱人出於故意、過失、受僱人加害行為與其損害間具有相當因果關係負舉證責任，原告雖援引臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第
189 號及2898號起訴書當中有關被告公司協理張禧平之部分起訴犯罪事實，認為該員為被告之負責人，利用職務之便，配合激態公司等公司，使原告確信被告業主業已受領買賣標的物，故於訴外人諾得公司之出貨單簽收，進而對諾得公司負有給付價金之義務，並因此給付20,000,000，使渠受有損害，乃依民法第188 條第1項及公司法第23條第2項請求被告負連帶賠償責任云云，惟查，原告主張受有先支付20,000,000元予台北國際商業銀行（現已改制為永豐銀行，為原告上游供貨商諾得公司之貨款債權受讓人）之損害，非僅未說明其屬於何種權利型態之侵害，迄今亦未提出所受損害之任何證明。況且原告給付價金予諾得公司之債權受讓人，即係基於彼此間契約關係給付，與張禧平個人行為及被告並無關聯，而且若原告認本件並無貨物存在，自應依合約關係主張諾得公司未履行交貨義務，應返還價金，自無所謂受有損害之問題。且前述起訴書雖指訴外人張禧平涉有詐欺取財、背信等罪嫌，惟其犯行既未經法院判決有罪確定，依刑事訴訟法第154 條規定之無罪推定原則，自不得逕以援引起訴犯罪事實而稱有其主張之侵權事實存在，且業界對於利用過水交易賺取差價及刺激營業量實屬常態，亦屬合法，此觀原告所援引臺灣高等法院重上字第361 號民事判決及鈞院93年度重訴字第1133號民事判決亦持相同看法即明，而被告與激態公司因前有數次交易並未發生問題，由被告所出具通知函亦可知，事發當時被告並不知悉供應商並未供應貨物交付，方簽發該通知，顯見被告確實為激態公司所欺騙，始以受害人身分向檢方提出告訴告發，因此檢察官認為被告協理張禧平與激態公司等公司負責人及員工有詐欺等共謀，即與事實有違。其次，原告確信被告業主業已受領買賣標的物，係基於激態公司於原告出貨單上簽章及負責人庚○○簽署，此觀原告起訴狀所載及原證2 號文件即明，亦與張禧平個人及被告均無關聯，即使原告受有損害，亦與張禧平個人之行為無相當因果關係。本件過水交易模式，在原告、被告及其上游供應商間，係被告向原告訂貨，原告再轉向上游供應商諾得公司訂貨，彼此分別訂立買賣合約，立於被告角度，若真有詐欺情事，應該係詐騙原告真供貨後拒絕付款，然而事實上卻是原告根本未依約供貨，卻由原告向被告主張給付貨款，反而係被告遭到原告詐欺。甚且，縱如原告所言，張禧平與第三人共謀詐欺（假設語氣），若該第三人非諾得公司，依民法第92條第1 項規定，諾得公司與原告間買賣合約即無瑕疵，原告依約給付諾得公司貨款，即屬契約履行之義務，何來有損失之虞？更何況其亦可依約要求諾得公司交付貨物，諾得公司若無法履行，則可依約請求損害賠償或解除契約請求返還給付之價金，亦無受有損害之情。由此亦可見，原告給付貨款予諾得公司與否，與張禧平之詐欺行為（假設語氣）並不具有相當因果關係。且縱如原告所言，張禧平確涉有詐欺、背信等罪嫌，其個人此舉犯罪行為實與執行職務無涉，亦非屬公司業務之執行，依最高法院81年臺上字第2415號、92年臺上字第485號、88年臺上字第962號判決之見解，原告自無依民法第188條第1 項規定及公司法第23條第2項規定請求被告負連帶賠償責任之理。末按諸公司法第23條第2 項規定，公司負連帶責任，須係公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害為前提，除前述原告是否受有損害、張禧平之行為是否屬於執行業務及損害是否與張禧平之行為有相當因果關係等均有疑問外，依據公司法第8條第2項規定，公司經理人在執行職務範圍內為公司負責人，又如前所述，張禧平即使涉有詐欺、背信等罪嫌，乃屬於個人犯罪行為，實與執行職務無涉，自非被告公司負責人，原告依公司法第23條第2項請求被告應負連帶責任，要無理由，應予駁回。
㈥退萬步言，縱被告確有侵權行為損害賠償責任，惟查原告至
遲於93年3 月間即已知悉系爭交易無實貨存在，且原告當時即曾宣稱被告員工張禧平涉有不法，惟原告竟遲至95年4 月17日方主張本件侵權行為損害賠償請求權，是以，縱使原告對於被告具有侵權行為損害賠償請求權，依民法第197條第1項前段規定，業已罹於時效，被告自得抗辯之。且按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」於民法第217 條定有明文。查縱使被告應對原告負損害賠償之責（假設語氣），依原告業務乙○○於93年6月9日接受刑事局偵訊時，坦承本件過水交易買賣，係原告主動加入，擔任被告公司之上游供應商，因此一開始原告即知原告及被告皆未能處理貨物之實際交付，而原告既係擔任被告貨品供應商，自應確認貨物是否已實際交予終端客戶，現依乙○○之供述可知，其於接受偵訊時，亦不確定該筆貨物是否真的有出貨，今原告竟僅憑激態公司所簽署之出貨單，即向諾得公司債權受讓人付款，自屬與有過失。並聲明：如主文第
1 項所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於92年12月15日向原告購買「倫飛筆記型電腦e-fio 2S
13」1,250台，雙方並簽訂有買賣合約書，依系爭合約第2條所載，買賣總價款核計為40,050,000元（含稅），被告並應於原告交付買賣標的後之當月結57天以匯款方式給付前開買賣價金。
㈡於92年12月15日，被告與激態公司簽訂系爭貨物之買賣合約書，同日亦與原告簽訂買賣合約書。
㈢關於買賣標的，被告係出賣予激態公司，激態公司並告知被
告已收到買賣標的，被告亦依其與激態公司間買賣合約書第2條約定，開立發票向激態公司請求付款。
㈣買賣標的已由原告於93年3月5日前後要求被告之業主激態公司庚○○在92年12月26日之出庫單上簽收。
㈤被告已收受原告所開立號碼為WX00000000之統一發票正本乙紙。
㈥被告於92年12月22日開立出貨單、填載統一發票申請表及開
立發票號碼WW00000000之發票予激態公司；被告並業於92年12月31日製發記帳傳票，於會計科目欄記載「應收帳款」、「銷貨收入」。
㈦被告於92年12月25日由其員工賴玟伶填載支票請款單後，分
別經張育菁、周雨珍、張禧平協理及總經理簽核，並於92年12月31日製發記帳傳票，於會計科目欄將系爭買賣標的物列為「進貨」，且被告業於原告所交付之發票、支票請款單蓋用「已入帳92.12.31管理部」。
㈧被告93年4月8日曾寄發台北吳興郵局第440 號存證信函予原
告，該存證信函附件1 通知函內載：「茲因本次交易供應商採原貨寄倉方式為之，經本公司業主激態公司通知，終端使用者查驗之結果為貨物有瑕疵。職是之故業已通知本公司取消本次交易，為此本公司以本函通知貴公司取消本次交易」，並檢附「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」予原告。
㈨原告於93年4月27日以第448號存證信函，將「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」退回給被告。
㈩被告公司業務協理張禧平考量於電腦買賣之商業交易習慣中
，擔任經銷商以賺取合理差價係屬常態，被告公司亦可賺取百分之零點五左右不等之合理轉手利益，乃接受激態公司丙○○經理之提議，由被告公司擔任激態公司經銷商，就激態公司所需之貨品，替激態公司向上游廠商進貨，有關上游廠商之供貨、送貨事宜，由激態公司負責接洽安排，被告公司僅須出面簽約對外購買，以協助擴張激態公司之業務量。
四、兩造爭執事項：㈠原告是否有將買賣標的物交付與被告？舉證責任如何分配？㈡被告得否依民法第254、255、258 等規定解除系爭合約，拒
絕給付買賣價金？㈢被告得否依民法第92條規定撤銷系爭合約之意思表示，拒絕
給付買賣價金？㈣倘原告不得向被告請求給付買賣價金，是否得依民法第 188
條、公司法第23條規定，請求被告負連帶賠償責任？於此情形原告是否與有過失？㈤原告依侵權行為請求被告負連帶賠償責任，是否已罹於時效
？
五、就上開兩造協議簡化後之爭點，本院判斷如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。且按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。再按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。末按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377 號判例參照）。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。據此，原告於請求履行債務之事件中，就其主張利於己之事實，即債權發生原因之事實，本有先為舉證之責任，如原告無法舉證，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，亦應認原告主張無理由。易言之，被告僅於原告履行其舉證責任後，始應負反證之責，至於原告是否已盡證明之責，亦即其所提出之證據是否具有證據價值，與待證事實是否具有關聯性，則屬法院調查證據後對於證據評價之範圍，法院審理後認原告未盡舉證責任，無法證明其所主張為真，被告即無庸就其抗辯事實負舉證責任。本件原告主張已於92年12月26日履行依系爭買賣契約所生之交付義務，此等情事既為被告所否認，揆諸前開說明，自應先由原告負舉證責任，並於其已盡舉證之責時，始應令被告負反證之責，經查：
⑴兩造雖不爭執被告買受系爭買賣標的物乃欲再行出賣予激
態公司，而激態公司之員工庚○○經原告於93年3月5日前後要求已在92年12月26日之出庫單上簽收，並通知被告收到買賣標的物，被告亦依其與激態公司間買賣合約書第 2條約定，開立發票向激態公司請求付款，且被告已收受原告所開立號碼為WX00000000之統一發票。而被告則於92年12月22日開立出貨單、填載統一發票申請表及開立發票號碼WW00000000之發票予激態公司，並業於92年12月31日製發記帳傳票，於會計科目欄記載「應收帳款」、「銷貨收入」。另被告亦於92年12月25日由其員工賴玟伶填載支票請款單後，分別經張育菁、周雨珍、張禧平協理及總經理簽核，並於92年12月31日製發記帳傳票，於會計科目欄將系爭買賣標的物列為「進貨」，且被告業於原告所交付之發票、支票請款單蓋用「已入帳92.12.31管理部」等事實。而被告則據以主張依上開出庫單出貨單、統一發票、統一發票申請表、記帳傳票及支票請款單等文件及相關法令規定，堪可證明被告已交付系爭買賣標的物，並足以認定系爭買賣標的物存在云云。然交付行為屬於事實行為，雖非以現實交付為限，如民法第761條第1項但書及第2 項、第3 項規定之簡易交付，占有改定及指示交付，亦發生交付之效力，惟縱使為觀念上之交付，而非現實交付，亦應確有此標的物之存在，始可能發生交付之效力，如標的物事實上不存在，不僅不可能有交付之事實而發生交付之效力，更有因買賣標的物自始不存在而生契約無效之可能。
本件原告主張系爭買賣契約所約定之交付型態，屬於「多層次買賣縮短給付」，姑且不論其所指為何，然其既主張已交付系爭買賣標的物，依前開說明，仍應先舉證證明系爭買賣標的存在。
⑵查證人即擔任原告公司業務員之乙○○證稱：「我真的不
知道到底有沒有貨」、「（現在是否可以確認這筆貨沒有交貨？）因為我沒有現場看到，所以我不知道」、「因為業務只要做報價單、合約等出貨的流程，但是他並不需要親自處理貨物的事情，所以我沒有看到貨」等語，（本院第3卷第172頁至同頁反面）。另激態公司之業務主任則證稱：「（被告公司有履行契約的交付義務？）貨物沒有進公司」、「（沒有進公司是什麼意思？）就是貨物沒有進到公司」、「（本件買賣合約激態公司確實沒有收到電腦？）貨沒有進到倉庫，倉庫就在公司」等語（本院第3卷第174頁反面至第175頁）。另證人即原告之帳務行政處處長己○○證稱：「3月初時因為被告應在2月底給付我們4千萬的應收帳款沒有收回，我詢問當時的負責人乙○○，她告訴我說因為被告說貨有瑕疵所以不付款，我問乙○○看什麼瑕疵，她說不清楚，我們追問被告公司，但被告公司也說不出來，僅答覆與原廠在處理」、「（1250台電腦的訂單，諾得有無交貨給你們？）實物沒有進我們公司的倉庫，依我們的書面資料是由諾得直接跟被告聯繫去做交貨」、「（請問證人系爭貨物與三商協商中，被告是否有主張貨沒有交付或主張受原告詐欺？）我在3月10日拜訪被告公司法務主任劉士豪，他告訴我他們與激態公司有很多次交易的往來，大部分都已經收款，但是有幾筆逾期沒有收，他們也是正在查核中，當時我們都是上市櫃公司，基於同業情誼，我們認為是激態公司要來騙貨，所以我們要一起來處理這件事，我們當天也一起到深坑看激態公司的廠房，也有調土地謄本，發現廠房是激態公司自己所有，被告當天就決定要假扣押，在3月15日我和被告公司開了一個會與劉士豪、被告訴訟代理人吳律師一起開會，因為被告涉入交易比較多筆，他們把廠商的資料告訴我們，我都認識這些廠商，我們就分別拜訪這些廠商，3月19日時，所有廠商包括聯強、達致、諾得、訊達都受被告公司的要求處理這個案子，但是我們被分別排開處理，當時被告公司要求我們辦理銷退，當天場面很亂，當天我才知道激態公司後面的人是陳光隆，當天被告很強勢要求我們辦理銷退，諾得不肯所以我們也不肯辦銷退，後來所有廠商都不願意辦理銷退，晚上我們又開了會後會，所有人一起面對面，本來我們懷疑激態、達致與諾得是一夥的，但是後來他們有出示付款的資金，我們才知道他們也是受害人，那時我們還不知道被誰害，後來被告公司請陳光隆與我們開會後，陳光隆說他會付錢，但是要給他一段時間排付款的時程，所以才排在3月21日開會，3月21日時有確定我們公司會排在第一順序的付款時程，預定時間是3月底，陳光隆會付給被告公司，被告公司再付給原告，一直到了3月31日我們沒有如期收到款項，被告公司在4月初發了存證信函給我們要辦理銷退，理由也是貨物有瑕疵，從來沒有說是假交易或是被騙，我們在4月份開始我們覺得要自力救濟，由諾得、達致的總經理每天到激態公司要求他們付款，順便作蒐證的動作，他們也取得文件、與激態公司總經理庚○○的錄音，我們發現庚○○有談到他們與三商的協理張禧平，到這時候我們才開始懷疑被告公司，被告公司在4月中後反常就不跟我們協商談判，到了4月21日告訴我們董事長派了一位特助吳律師，是唯一的窗口要與我們協談，吳律師就約聯強、諾得公司一起到君悅飯店，他當時表示他們公司是沒有問題，如我們有證據要提供給他，但是當天6點多我們在股市觀測站，發現被告公司有一公告，以有商業糾紛為理由，將92年11、12月的營收調降
1.8億，隔天才知道原來4月21日激態公司跳票，然後被告公司在4月底才發存證信函給我們，說我們公司詐欺他，說是假交易，直到這時被告公司才有這樣的主張」、「（假交易是指什麼？）我們從93年6月份開始，協助偵七隊處理激態公司所有的交易，我們談論這個案子時因為大家都說假交易，偵七隊也都說是假交易，因此我們都用假交易來統稱激態公司的所有案子，因為偵七隊將激態公司視為一整個犯罪的模式」、「（三商過水案處理簡報，請問證人文件是否是你製作，製作過程為何？）我在94年5 月份在偵查庭時，為了幫助檢察官瞭解案子的過程，我把在公司處理的過程都寫簡報給他，包含我們自己主觀上的認定，是我們公司內部對這件事調查的過程、推論的結論，給檢察官作參考」、「（請問證人93年3月10日的說明有多筆可能假單等字語可能與剛剛這證述不同，你在簡報上說假單就是根本無貨物交易之買空賣空是什麼意思？）簡報是在94年5月給檢察官的，假單的意思是可能沒有貨物，或是有貨物做了很多筆循環的交易」、「（假單究竟是無貨物交易之買空賣空？或是同一批貨物作多次交易？）我認為兩種都是」、「（94年5月11日詢問筆錄，檢察官問你時有提示原證15明細表的部分，你的回答其中說附件11也是假交易，而附件11就是本案交易，當時有無這麼說？）有。（請說明為何這樣說？意義為何？）當時檢察官明白說依其經驗這些都沒有貨，都是假交易，我只好跟檢察官說是假交易，我只是依據我的經驗及推論說明我的看法，而且事發一年多都沒有人可以確定是不是真的有貨」等語（本院第3卷第199頁至第204頁）。
⑶由證人上開證詞可知，無論原告或激態公司處理系爭買賣
之人員，從無任何人實際見過系爭買賣標的物，且由庚○○所簽收之出庫單，亦係事後要求補簽，並非於收受貨物時當場簽收，由證人己○○之證詞更可知，系爭買賣有可能屬於無實際貨物之假交易。衡諸常情，系爭買賣契約標的物數量達1,250台電腦，每台單價32,040 元，其數量與金額均非小數，如系爭買賣標的物確實存在，何以證人己○○證述自事發後，都沒有人能夠確認有無貨物存在，顯見系爭買賣標的物應確實不存在。至於原告所提出之發票、統一發票申請表、記帳傳票、支票請款單等文件，被告雖不否認其真正，惟此等文書僅為會計帳目上所為記載，或依法令所應製作與會計項目有關之文書，其製作之目的固在於證明交易過程，然依前開證人證述之內容，各該文書均僅為流程上所應製作之文書，而非依據實際所見貨物狀況而為記載，是系爭買賣標的物是否真實存在，自不得僅憑上揭文書而為認定，附此敘明。
⑷又所謂「簽收」與「買賣標的物存在」，並非法律上相同
之事件，亦非當然具有因果關係，尚不得以「買受人業已簽收」即遽以推定「買賣標的物存在」之事實。是以，出賣人主張買受人業已簽收，如經買受人否認，自不得僅以契約有「視同簽收」之約定，即免除出賣人進一步舉證之責任。蓋出賣人經買受人要求後，本應依債之本旨提出買賣標的物之來源證明，以充實其給付義務，且依一般正常交易狀況，出賣人應較買受人易於取得買賣標的物之來源證明文件，是以，課予出賣人提出買賣標的物來源證明文件之義務以證明買賣標的物確實存在，並無所謂有失公平或紊亂交易秩序、阻礙經濟活動之可能。反之，出賣人於買受人否認買賣標的物存在時，一再拒絕提出來源證明文件，而僅執契約中關於「視同簽收」之約定主張因其業已交付買賣標的物，故買賣標的物存在，其拒絕提出依正常交易狀況下應持有之證明文件，是否係因根本未曾持有買賣標的物之來源證明，亦即系爭買賣標的物根本從未曾存在，即非不可能，否則何以連此一本應具備之文書亦無法提出。而查兩造雖不爭執激態公司之庚○○曾於出庫單上簽收，且系爭買賣契約第4 條約定：「乙方交貨到甲方所指定之交貨地址後，一旦經甲方所指定之收貨人清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤而簽收後，即視同驗收完成」，惟被告既已否認系爭買賣標的物存在之事實，原告即不得僅執系爭買賣契約第4 條約定主張已經視同簽收，並據以推論系爭買賣標的物存在，而仍應提出其他證明文件，例如貨物來源等文書，始應認其已盡舉證之責。惟原告迄未提出其所交付貨品之來源證明文件等相關文書，且主張無庸提出而拒絕提出，實難認其已盡舉證之責。⑸且縱認系爭買賣標的物存在，並業已交付由激態公司簽收
，然兩造並不爭執曾於92年12月15日簽訂買賣合約書，依買賣合約書第3條、第4 條約定，兩造同意於合約簽訂後1個星期內交貨，原告交貨到被告所指定之交貨地址後，一旦經被告所指定之收貨人清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤而簽收後，即視同驗收完成。且依買賣合約書第8 條約定，系爭契約之買賣標的物，應由本貨品之原供應商倫飛公司直接對被告提供之，並由倫飛公司對被告負擔交貨、瑕疵擔保及售後保固等相關責任。綜合上開契約條文內容，系爭買賣契約所約定「視同驗收完成」之條件，必須由倫飛公司直接將買賣標的物於合約簽訂後1 個星期內，交貨到被告所指定之交貨地址，並經被告指定之收貨人清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤而簽收後始完成，如買賣標的物並非由貨品之原供應商倫飛公司直接交貨予被告指定之收貨人及交貨地址，即難認原告已完成系爭契約所約定之交貨並經驗收義務。原告雖主張系爭契約第8 條關於交貨廠商限於倫飛公司之約定，並不足以影響是否已完成交貨驗收之認定云云，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。且解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院18年上第1727號判例、17年上字第1118號判例分別可資參照。而稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文，是於買賣契約之下，出賣人原則上應將買賣標的物之財產權移轉於買受人，惟依民法第309條第1項、第311條第1項、第314條等規定，當事人基於契約自由原則亦可約定其他受領權人、清償地，或約定由第三人清償，是以，當事人如為異於買賣契約之原則而另為約定，顯見當事人乃以此為買賣契約重要之事項而有另行約定之必要，以符合當事人之各別特殊需求，核其性質屬於特約事項，則於解釋契約時，自應認當事人以特約所約定之事項屬於契約重要之點，而具有拘束契約當事人之效力，並依此解釋當事人之真意。據此可知，系爭買賣契約既明訂應由貨品原供應商倫飛公司直接交貨至指定之送貨地點予被告指定之收貨人，與一般買賣契約由出賣人於買受人之住所地為清償之情形大相逕庭，顯見兩造確有意為不同於一般買賣契約之約定，並以之為契約重要事項訂明於書面契約上，以資明確當事人之權利義務，則原告主張系爭契約第8條約定之內容與其是否完成交付義務無關云云，顯與當事人於締約時之真意有悖，尚難採信。
⑹承上所述，原告依系爭契約所應履行之交付義務，須由倫
飛公司直接將買賣標的物於合約簽訂後1 個星期內，交貨到被告所指定之交貨地址，並經被告指定之收貨人清點貨品規格及數量與訂購單所載內容無誤而簽收，始得認其已依債之本旨而為履行，原告既主張其已依約履行交付義務，自應就上開利於己之事實負舉證責任。惟查本件自起訴至審理終結時，原告均主張系爭買賣標的物係由諾得公司所交付，而被告則辯稱係由魔音公司或魔境公司所交付，是依兩造所陳內容，系爭買賣標的物縱使已經由激態公司簽收，但顯非由貨品之原供應商倫飛公司直接送達激態公司，此一交付行為，即與前述原告依約應履行之交付義務有違，原告主張其已履行系爭買賣契約所約定之交付義務，實屬無據。
⑺綜上所述，本件原告不僅未能證明系爭買賣標的物實質上
存在，亦無法證明其形式上已依約履行由倫飛公司直接交付貨物予激態公司之義務，其未能舉證證明履行系爭買賣契約所訂之給付義務，自不得依約請求被告給付買賣價金，被告辯稱原告未交付貨物，不得請求給付買賣價金，核屬有據，堪予採信。至於被告辯稱得依民法第254、255、
258 等規定解除系爭合約，拒絕給付買賣價金，且依民法第92條規定撤銷系爭合約之意思表示，拒絕給付買賣價金等等，因本院已認定原告未依約履行交付貨物之義務，而不得請求給付買賣價金，被告上開抗辯，即無庸審酌。㈡原告雖又主張被告之員工張禧平在執行職務時，與第三人共
謀，誤使原告以為被告確實欲購買系爭買賣標的物，致原告負有給付買賣價金予第三人之義務，並已給付20,000,000元予台北國際商業銀行而受有損害，依民法第188條第1項及公司法第23條第2 項規定，請求被告負賠償責任云云。而查兩造不爭執被告公司業務協理張禧平考量於電腦買賣之商業交易習慣中，擔任經銷商以賺取合理差價係屬常態，被告公司亦可賺取0.5%左右不等之合理轉手利益，乃接受激態公司丙○○之提議，由被告擔任激態公司經銷商，就激態公司所需之貨品，替激態公司向上游廠商進貨，有關上游廠商之供貨、送貨事宜，由激態公司負責接洽安排，被告僅須出面簽約對外購買，以協助擴張激態公司之業務量。依此不爭之事實，張禧平乃以擔任激態公司經銷商，代激態公司向上游廠商進貨之方式，賺取差價獲益，則此行為究竟有何不法之處，未見原告加以舉證證明之。至於原告所主張之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第189 號、2898號起訴書，其僅為檢察官偵查後認有犯罪嫌疑而提起公訴，於有罪判決確定前，自不得單憑起訴書即認定張禧平有犯罪行為，且被告業已否認原告主張之事實，而原告則未提出其他證據，實難認原告主張被告應負僱用人之侵權行為損害賠償連帶責任屬實。況且縱認原告主張之事實為真，依原告所主張之內容，其乃因諾得公司轉讓債權予台北國際商業銀行，經該銀行催討債務後始為給付，則此給付之內容顯非因張禧平之行為所導致之損害，是原告亦無以證明受有任何損害，其依民法第188條第1項、公司法第23條第2 項規定，請求被告負侵權行為損害賠償任，洵屬無據。而因原告未能舉證證明上開情節，則被告所為關於原告與有過失及請求權罹於消滅時效之抗辯，即無庸論述。
六、綜合上述，本件原告無法舉證證明系爭買賣標的物存在，亦無從證明其已依約履行交付義務，復未能證明被告之受僱人張禧平有何侵權行為之事實，其依系爭買賣契約及民法第188條第1項、公司法第23條第2項規定，請求被告給付40,050,000元，及自93年2月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告經激態公司邀請後，考量商品競爭性、價格優勢與付款條件後，於92、93年間與激態公司進行13筆交易，先由反訴原告向上游廠商購買再轉售激態公司，以獲取中間利益。惟事後反訴原告與激態公司之數筆交易發生爭執，經查證後，由證人乙○○、己○○之證詞得知，反訴被告根本未實際送貨予激態公司，竟以事後不法取得之驗收單向反訴原告提起本訴請求給付貨款。查反訴被告之行為已構成民法第184條第1項前段之侵權行為，致使反訴原告給付律師費用548,000元，參照最高法院69年臺上字第773號裁判要旨，此律師酬金自屬得請求賠償之範疇。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195條第1項定有明文。反訴原告為上市公司，自創立以來均秉持誠信經營本業，向以守法著稱，豈料反訴被告竟以事後不法取得之驗收單，訴請反訴原告給付貨款，涉訟乙事透過各種途徑流傳於同業及客戶間，使原告商譽大受打擊，在同業中造成莫大貶損，對反訴原告業務之推展亦造成重大影響，反訴原告因反訴被告之侵權行為致名譽受損，依民法第184條第1項前段、第195條第1項，請求非財產上之損害賠償1,000,000 元。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,548,000 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息、㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯：反訴被告並無反訴原告所指明知未出貨之情形下，以事後不法取得之驗收單向反訴原告請求貨款，蓋反訴原告所指之簽收單，係由激態公司庚○○親自所簽，且反訴原告早於92年12月31日完成支票請款流程、製發記帳傳票且於會計科目欄列為「進貨」、收受反訴被告所交付之發票並蓋用「已入帳」，開立發票予激態公司，及將其對激態公司之買賣價金列於記帳傳票之會計科目欄列為「應收帳款」，足證反訴被告已依約履行交付義務。且依證人乙○○之證詞，因其係帳款行政處，基於帳務管理所需，始要求激態公司於出貨後一段時間仍須於出庫單上簽收。然不論該出庫單係於何時簽收，均不足以斷論本件買賣標的自始不存在，及反訴被告在明知未出貨之情形下，仍要求庚○○於出庫單上補簽。反訴原告應舉證證明「庚○○明知無實貨配合反訴被告偽簽」及反訴被告係以「不法取得」驗收單等有利於己之事實。且反訴原告亦未證明其所指之律師酬金與反訴原告請求給付貨款有何因果關係，亦未舉證證明其名譽受有何損害，自難認其主張有理由。且依最高法院62年臺上字第2806號判例意旨，法人並無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地，反訴原告既為公司，名譽縱有受損，亦不得請求非財產上損害賠償等語。並聲明：如主文第3項所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
三、按民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為人連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188 條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。可否謂：民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為，均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語，亦非無疑。最高法院95年度台上第338號判決可資參照。且公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地。最高法院62年臺上字第2806號判例亦可參照。本件原告依據民法第184 條第1項前段規定請求被告給付548,000元，並依同法第195條第1項規定，請求被告給付慰撫金1,000,000 元，惟反訴被告為法人，揆諸前開判例意旨，應認對於反訴被告並無適用之餘地。從而，原告依侵權行為損害賠償法則，請求反訴被告給付1,548,000 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應駁回之。
參、本件原告之訴及反訴原告之訴，均無理由，其分別所為假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴，均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 楊勝欽