臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第174號原 告 台灣肥料股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林志豪律師複代理人 徐明水律師被 告 甲○○訴訟代理人 李金澤律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國99年 6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆億捌仟玖佰壹拾貳萬伍仟元及自民國九十二年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹億陸仟參佰零肆萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆億捌仟玖佰壹拾貳萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分:
一、按原告之法定代理人原為「余光華」，於本院訴訟程序進行中變更為「范振宗」，嗣又變更為「李金龍」，再變更為「乙○○」，新法定代理人分別於民國92年12月11日、95年 5月 8日、及97年12月26日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、公司變更登記表等在卷可稽（本院92年重附民字第 134號卷第10-11頁、本院卷㈠第53-58頁、卷㈢第7-12頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第 1項規定相符，應予准許。
二、次按，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對被告及依民法負損害賠償責任之人請求回復其損害，刑事訴訟法第478條第1項定有明文。另刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第 490條亦定有明文。又於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第2款、第 7款定有明文。經查，原告起訴時係本於民法第184條第 1項、第185條侵權行為損害賠償之法律關係，聲明請求被告與訴外人李明哲、翁重鈞應連帶給付原告新臺幣（下同）698,750,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（李明哲與翁重鈞附帶民事部份已為本院刑事庭駁回）。嗣原告於95年 3月20日另追加民法第544條、公司法第192條第4項（修正前為同法第3項）及公司法第23條第 1項規定併為請求（見本院卷㈠第35頁背面、第39頁民事準備㈠狀），被告雖不同意上開訴之追加，惟原告所為訴之追加，均係基於被告利用擔任原告公司董事長職務謀求私利致生原告損害之同一基礎事實，且上開追加，亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。
三、再按，訴之變更或追加，其變更或追加後訴訟標的之價額超過原訴訟標的之價額者，就其超過部分補徵裁判費。民事訴訟法第77條之15第 3項定有明文。而刑事法院依刑事訴訟法第504條第1項以裁定將附帶民事訴訟移送同院民事庭，依同條第 2項規定，固應免納裁判費。然所應免納裁判費之範圍，以移送前之附帶民事訴訟為限，一經移送同院民事庭，即應適用民事訴訟法之規定。如原告於移送民事庭後，為訴之變更、追加或擴張應受判決事項之聲明，超過移送前所請求之範圍者，就超過移送前所請求之範圍部分，仍有繳納裁判費之義務（最高法院76年台上字第 781號判例參照）。查，原告於本案移送本院後併主張民法第544條、公司法第192條第4項（修正前為同法第3項）、公司法第23條第 1項為請求權基礎，固構成訴之追加，但其訴之聲明請求損害賠償之數額均未有所增加，仍與移送前所請求之範圍一致，揆諸上開說明所示，自無須補繳裁判費，被告主張就追加部分應繳納裁判費云云，即非可採。
貳、實體部分:
一、原告方面：原告主張於87年3月間其依法令完成民營化第一階段釋股(以每股47元價格釋出25%股份)，原告股票並於87年3 月24日掛牌上市，原訂於87年6月2日繼續進行第二階段公開拍賣釋股作業(預定以每股65元價格釋出35%股份)，時任立法委員之翁重鈞，藉行使立法委員職務之便，於87年5月29 日於委員會提案通過暫停辦理原告第二階段釋股案，致原告第二階段釋股程序因而中斷，時任原告公司董事長之被告為求原告順利民營化，乃於88年2月間央請訴外人李明哲疏通，惟李明哲斯時急於履行對訴外人蘇惠珍所為募集新瑞都股份有限公司(下稱新瑞都公司)20億元資金之承諾，遂要求被告於原告民營化後，原告應配合購買新瑞都公司股票，李明哲並承諾支付被告「原告認購新瑞都公司股票金額」之一成作為佣金之用，雙方即達成違法侵害原告權益之約定，原告民營化後，被告遂於88年9月8日召集原告投資開發部經理楊清淇、副理周偉馨、組長毛國芳及專員高振凱等人，指示渠等需於88年9月13日前完成「原告投資新瑞都公司股票」評估報告，高振凱並於88年9月14日簽擬以每股10.75元購買新瑞都公司股票，詎被告未依原告委請證券分析專家審查意見及鑑價報告程序，旋即批示「投資金額7億元」，並於88年9月16日經原告董事會決議通過該投資案(下稱系爭投資案)，被告於88年9月20日依蘇惠珍與李明哲議妥之交易人名單,即新瑞百貨股份有限公司(下稱新瑞公司)、達欣工程股份有限公司(下稱達欣公司)、蘇惠秋、黃嘉忻、李明哲、壹東實業股份有限公司(下稱壹東公司)等人(下稱新瑞公司等人)，以原告公司名義分別與上開交易人簽訂股票買賣合約，於88年9月22日給付30%股款，惟因被告急需資金，遂將原先約定於88年10月19日給付其餘70%股款，批示要求秘書葉淑婷先於88年10月1日支付，原告公司合計共支付股款698,750,000元。又李明哲於88年9月23日陸續取得上開股款後，李明哲依被告指示於88年9月23日由李明哲帳戶匯款2000萬元至中信銀行仁愛分行第0000000號連寶玉帳戶內，代為償還被告個人欠款，李明哲於88年10月4日再分別匯款2500萬元及2000萬元至被告媳婦許明淑及女兒謝鵑竹萬泰銀行營業部之帳戶內、李明哲並匯款500萬元至台北銀行城東分行被告秘書葉淑婷之帳戶供被告個人運用，李明哲共計支付佣金7000萬元予被告，被告復指示許明淑將前揭以許明淑及謝鵑竹帳戶收取之不法款項，借用許明淑之弟許富雄之帳戶購買原告公司股票以為掩飾，被告上開不法行為使原告投資新瑞都公司698,750,000元，然新瑞都公司於95年9月11日遭經濟部廢止公司登記，經清算後已無剩餘財產可分配予股東，致原告受有698,750,000元之損害。爰依民法第184條、第544條規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告698,750,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面則以：㈠系爭投資案係原告董事會於88年9月16日以合議方式決議通
過所作之決定，並非被告個人所作之決定，若原告因董事會決議該投資案致生損害於原告，而訴請損害賠償，自應以全體董事為被告，其被告當事人始為適格。
㈡原告投資購買新瑞都公司股票，係由董事會於88年9月16 日
決議通過，88年9月20日簽約，88年9月23日履約完成，若原告因被告侵權行為受有損害，則損害賠償請求權應自88 年9月20日起算，惟原告遲至92年10月20日始行起訴，其請求權已罹於時效而消滅。又被告原係原告公司董事長，因系爭投資案而遭經濟部於88年10月13日解職，媒體自88年10月13日起連續報導數週，可知上述事實係眾所週知之事實，原告不可諉為不知。
㈢臺灣臺北地方法院檢察署(下稱北檢)檢察官並未起訴被告犯
背信罪，臺灣高等法院95年矚上訴字第1號刑事判決，以變更起訴法條之方式改判被告違犯背信罪，該判決顯然違背法令，並無拘束本件民事判決之效力。
㈣被告於88年10月13日即卸任原告公司董事長職務，卸任後對
原告事務即無處理權限，系爭投資案若嗣後因「情事變更」致生原告損害，自不可歸責於被告。又原告董事會決議投資新瑞都公司股票時，該決議係財務性投資，而所謂財務性投資應係指以股票買賣作為財務運作而不參與經營，故原告自應把握良機出售股份以求獲利，新瑞都公司於89年間實際以現金增資5億元，每股13元，若原告於斯時出售股票可獲利30%，其後90年至92年間新瑞都公司股東權益均在10元以上，若原告於當時出售股票猶可獲利，然原告繼任負責人均未出售股票以求獲利，嗣因經濟部於95年9月11日廢止新瑞都公司之公司登記，而發生「情事變更」情事，致原告所持新瑞都公司股票無法出售，自屬原告公司負責人長期延誤良機出售股份所致，而上述「情事變更」距原告董事會決議投資購買新瑞都公司股份案之時間長達7年以上，衡情難謂原告董事會為系爭投資案之決議時即能預見該「情事變更」，原告因系爭投資案所受之損害，自不可歸責於原告董事會所為之決議，申言之，上開「情事變更」所致之損害與原告董事會所為系爭投資案之決議並無相當因果關係，故與被告亦無因果關係可言。
㈤原告並無發生損害情事，蓋原告投資購股後，即持有新瑞都
公司股份，並依股份就新瑞都公司資產享有股份比例之權益，新瑞都公司資產與原告持股，自購股迄今並無減損情形，即投資後之財產並無損害，另新瑞都公司並非股票上市之公司，在股票公開交易市場，並無新瑞都公司股票之交易與價格，故無從以新瑞都公司股票是否有人買賣，而以股價高低為依據論斷其財產是否受有損害。
㈥被告並無積欠連寶玉2,000萬元借款債務，該2,000萬元係李
明哲為準備參選原告公司董事，委由連寶玉購買原告公司股票以增加當選實力，此由連寶玉接獲該款項後即刻全數用以購買原告公司股票之行為即明。又陳冠生所匯5000萬元亦係李明哲為參選原告公司董事，囑購買原告股票之墊借款項，此由許明淑接獲該款項後即刻用以購買原告股票之行為即明，且嗣因情事變更，許明淑出售所購原告股票，於88年10月27日及88年11月3日分別匯款3,500萬元及900萬元償還陳冠生，另由葉淑婷匯還陳冠生500萬元，足證7,000萬元係墊款購買原告股票而非佣金之事實等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免受假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第103-104頁）。㈠被告於88年9月8日召集原告投資開發部經理楊清淇、副理周
偉馨、組長毛國芳及專員高振凱等人，指示渠等於88年9 月13日前完成「台肥公司投資新瑞都公司股票」評估報告，高振凱並於88年9月14日簽擬以每股10.75元購買新瑞都公司股票，被告批示同意「投資金額7億元」，系爭投資案並於88年9月16日經原告公司董事會決議通過，此為兩造所不爭執，並有原告88年9月16日第27屆第三次臨時會議議事錄在卷可稽 (本院卷㈡第7-57頁)。
㈡原告於88年9月20日分別與新瑞公司、達欣公司、蘇惠秋、
黃嘉忻、李明哲、壹東公司簽訂股票買賣合約，於88年9月22日給付30%股款，至其餘70%股款，被告批示要求秘書葉淑婷於88年10月1日支付，原告合計共支付股款698,750,000元，此有股票買賣合約書、新瑞都公司股票明細表、財政部證券交易稅一般代徵稅額繳款書、被告批示付款之手寫文稿等件在卷可稽(本院卷㈡第297-306頁)。
㈢李明哲於88年9月23日由其帳戶匯款2,000萬元至連寶玉中信
銀行仁愛分行第0000000號帳戶內；李明哲於88年10月4日再分別匯款2,500萬元及2,000萬元至被告媳婦許明淑及女兒謝鵑竹萬泰銀行營業部之帳戶內；李明哲另匯款500萬元至被告秘書葉淑婷台北銀行城東分行之帳戶內，李明哲上開期間共計支付7,000萬元。
㈣新瑞都公司於95年9月11日遭經濟部廢止公司登記，此有經
濟部公司基本資料表、經濟部95年9月11日經授商字第09501201200號函、股份有限公司變更登記表等件在卷可稽 (本院卷㈠第140頁、卷㈡第224-256頁)。
㈤分析師許維貞於88年9月23日提出原告公司委託製作之「新瑞都公司股價鑑定報告書」。
㈥被告因貪污等案件，經北檢檢察官提起公訴，經本院92年度
矚重訴字第1號刑事判決(下稱本院刑事判決)，判決被告為依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑14年，所得賄賂7,000萬元應予追繳，被訴毀損債權部分無罪，惟檢察官及被告均提起上訴，嗣經臺灣高等法院變更起訴法條，以95年度矚上訴字第1號刑事判決(下稱高院刑事判決)廢棄原判決，並判決被告為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑2年；又債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分、隱匿其財產，處有期徒刑6月。應執行有期徒刑2年4月，惟檢察官及被告不服復提起上訴(本院卷㈠第123-138頁，業經最高法院98年度台上字第4191號刑事判決(下稱最高法院刑事判決)駁回上訴，此為兩造所不爭執，並有最高法院98年度台上字第4191號判決影本在卷可稽(本院卷㈢第25-29頁),並經本院依職權調閱被告刑案執行卷,查明屬實。
㈦中華開發銀行股份有限公司於89年至91年間主辦新瑞都公司開發資金聯貸案，然該聯貸案未獲通過。
四、兩造爭執之要點：㈠本件附帶民事訴訟是否合法?㈡原告得否以系爭投資案受有損害為由，請求被告負損害賠償
責任?如是，原告上開損害賠償請求權，有無罹於時效而消滅?
五、本院得心證之理由:原告主張被告受任為原告公司董事長，未盡善良管理人之注意義務忠實執行業務，於李明哲約定可獲取不法回扣後，違背委任意旨，濫用權限指示系爭投資案，於簽核過程中，改變下級簽報之重要意見，投資新瑞都公司高達6億9,875萬元，原告因被告上開重大疏失而受有上開投資損失，被告自應賠償等語。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就上開主要爭點，分述如下：
㈠原告提起附帶民事訴訟並無當事人不適格之情形：
按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。本件原告主張被告於擔任原告公司董事長期間，未盡善良管理人之責任，致生投資新瑞都公司之損害，依民法第184條侵權行為、第544條委任關係訴請被告賠償原告所受損害，自屬當事人適格，被告抗辯原告應以全體董事為當事人提起訴訟，本件有當事人不適格之情形云云，自有誤會。
㈡本件刑事附帶民事訴訟應屬合法：
⒈按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴
訟，對於被告請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。故只須所受之損害，係由於被告被訴犯罪事實所致，即得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，不以被告經刑事法院論罪科刑之罪名為原被訴罪名為必要。上訴論旨謂被上訴人係於上訴人被訴背信罪嫌之刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，惟刑事法院既已變更法條改依侵占罪判決上訴人有罪確定，背信部分自屬無罪，被上訴人提起之附帶民事訴訟為不合法云云，不無誤會。最高法院著有92年度台上字第634號判決可參。
⒉本件原告於92年10月21日向本院刑事庭提起附帶民事訴訟（
見本院92年度重附民字第134號卷「下稱本院重附民卷」第1頁），係依被告犯罪所致損害之內容，對被告請求損害賠償，而被告經本院刑事判決，認定其觸犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上收賄罪及刑法第342條第1項背信罪部分，成立牽連犯，而處以有期徒刑14年（見本院卷㈠第4-23頁）。嗣臺灣高等法院刑事庭以貪污治罪條例第2條有關公務員定義業已修正，被告不具有公務員之身分，僅以背信罪論斷，並處有期徒刑2年(95年度矚上訴字第1號高院刑事判決,見本院卷㈠第75-86頁),經最高法院98年度台上字第4191 號刑事判決駁回上訴定讞（見本院卷㈢第25-29頁），然審諸高院刑事判決認定被告有罪之犯罪事實，要與本院刑事判決認定之犯罪事實及檢察官起訴之原因事實均相同，均係被告擔任原告公司董事長期間購買新瑞都公司股票之事，此核對高院刑事判決事實欄（見本院卷㈠第75-76頁）、本院刑事判決（見本院卷㈠第4-6頁）與原告上揭附帶民事訴訟起訴狀所載之原因事實（見本院重附民卷第1頁反面-第5頁）即明。是以，本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，將本件附帶民事訴訟以裁定移送於本院民事庭，與上開說明相符，應屬合法，被告抗辯檢察官並未以被告有犯背信罪為由，認為本件附帶民事訴訟不合法而應以裁定駁回云云，要無可取。
㈢原告依公司法第23條第 1項規定請求被告賠償之部分應無理由：
⒈按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，
如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司法第23條第1項固有明文。上開公司法第23條第1項之規定，係於90年11月12日公司法修正時所增列。該修正條文，除第373條及第383條施行日期，由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行，修正前公司法第449條復有明定。是故，上開公司法第23條第1項之規定，並無溯及效力，堪予確定。
⒉經查，原告主張被告涉有違反公司負責人忠實執行業務並盡
善良管理人之注意義務，致原告公司受有損害，而應負損害賠償責任等節，所指之原因事實係發生於00年9、10月間，顯係於公司法第23條第1項修正之前。從而，原告以修正後之公司法第23條第1項為請求權基礎，請求被告負損害賠償責任，於法未合,並不可採。
㈣原告另依89年11月15日修正前公司法第192條第3項及民法第544條請求被告賠償部分為有理由：
⒈按公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於
委任之規定，修正前公司法第192條第3項定有明文。原告主張被告於87年4月1日至88年10月13日止為原告公司董事長，並受有報酬，被告就此亦不爭執,堪認為真。被告雖係經濟部派任而擔任原告公司董事長，但揆諸上開修正前公司法第192條第3項規定所示，被告擔任原告公司董事長期間與原告仍成立有償之委任關係，應無疑義。
⒉次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條分別定有明文。又所謂善良管理人之注意，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所用之注意而言，至於已盡此注意與否，應依抽象之標準定之。被告原係原告公司董事長，自有前揭民法第544條之適用，是就其業務之執行應盡善良管理人之注意義務，應堪認定。被告應為善良管理人之注意,惟：
⑴訴外人李明哲與蘇惠珍曾於87年4月30日簽訂保證募股合約
，由李明哲協助新瑞都公司籌措20億元股款,李明哲為履行其與蘇惠珍簽訂包銷約定，乃居間介紹蘇惠珍結識被告，蘇惠珍亦希望原告能成為新瑞都公司股東，有利銀行聯貸案核准，而被告為求原告早日釋股完成民營化，同意研究原告民營化後投資新瑞都公司之可能性，故有收受蘇惠珍上開投資案資料交予研究之事實，業經被告供述在卷（見92年度矚重訴第一號刑事卷「下稱本院刑事卷」卷㈡第185-189頁之92年4月22日訊問筆錄),而被告因積欠銀行債款，財務狀況窘困，李明哲為履行與蘇惠珍約定新瑞都公司籌措資金之義務，且有自身資金需求，亟欲原告投資新瑞都公司而對被告誘之以利；被告則係因本人財務窘困，冀圖李明哲允以給付回扣之鉅額利益，因而主導原告參與新瑞都公司投資案等情，業經本院、高院刑事庭認定在案,並有本院、高院之刑事判決在卷可據,堪以採信。
⑵又,證人楊清淇、周偉馨於偵訊時證述：「（問：台肥購買
新瑞都股票時，你們擔任何職？）證人楊清淇：投資開發部經理。證人周偉馨：投資開發部副總。（問：投資開發部的組長是毛國芳，該案承辦人是高振凱？）證人均答：是的，共有4個組，他那組是事業開發組。（問：甲○○何時告訴你們新瑞都投資開發案？）證人楊清淇：..9月8日接到電話去的，毛、高二人都有去。（問：甲○○在你們到時如何交代？）證人楊清淇：他說有個新瑞都的投資案，要提出評估報告，我說5日時間不夠，董事長說已民營化，加班也要做出來。…（問：甲○○何時叫你們至新瑞都台北辦事處？）證人楊清淇：9月9日通知我們過去。（問：到新瑞都台北辦事處，蘇惠珍有無提及股價的事？）證人楊清淇：我有問蘇惠珍如果台肥要買的話，新瑞都一股多少錢，她說財政部已同意增資5億元，每股13元，若台肥要買可以優惠價格10.75元。（問：9月9日及11日從談話中指的是增資或舊股？）證人楊清淇：9日說的是現金增資股，不是舊股，11日沒提及。…（問：簽的內容是買增資股？）證人楊清淇：是的，買增資股，不是舊股。一開始我們就是朝這個方向。（問：在調查站你說，經理有說不要在簽裡建議投資金額？）證人楊清淇、周偉馨：是的。（問：董事長批示投資金額7億，以優惠價格10.75元向新瑞百貨及其他自然人購買，不參與增資，你們有看見這個簽？）證人周偉馨：簽有看見，但不知為何這麼批。證人楊清淇：他是董事長做決策，他批了我們照辦。（問：你們是否會覺金額稍高？）證人楊清淇：現金投資增資總額才5億。證人周偉馨：財務性投資金額一般都不會太高。（問：評估作業的簽及報告是否同一天完成？）證人楊清淇、周偉馨：是的。（問：一般評估作業要多久？）證人楊清淇、周偉馨：資料齊全約一或二星期。（問：合約訂二次付款，何以提早付款？）證人楊清淇：原請律師擬買賣草約，但還是3天內付款，第二次簽約是1個月內付款。
」（見北檢91年度他字第5806號卷㈡第252至259頁訊問筆錄),復有原告公司公文簽註紙、原告董事會議提案稿紙及議案通知書、被告簽核之文件,及股票買賣合約書、財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅繳款書等資料可稽(見北檢91年度他字第5806號卷㈡第43-51頁、本院卷㈡第297-306頁),益證被告為牟取與李明哲約定之不法回扣，形式上主動召集該公司投資開發部經理楊清淇、副理周偉馨、組長毛國芳及專員高振凱等人評估新瑞都公司投資案，明知一般投資評估約要1或2星期以上，被告卻要求證人楊清淇等人限短時間內完成系爭投資案評估報告；又楊清淇等人原係以證期會核定新瑞都公司「增資股」每股13元作為評估基準，被告先指示以每股10.75元價格購買；復批示投資7億元及向新瑞都公司原有股東即前述新瑞公司等人購買老股，而不參與原評估之現金增資案，並旋即召集臨時董監事聯席會通過系爭投資案，再由原告分別與前述新瑞公司等新瑞都公司原始股東簽訂股票買賣合約，購買6,500萬股，合計共支付股款6億9,875萬元等節屬實。
⑶證人高振凱證稱：「10.75元價格是由新瑞都公司高層與台
肥公司上層協定後，提供投開部由我簽呈」、「甲○○在指示投開處後一直有瞭解該案辦理情形，在瞭解過程中，他曾提到7億元投資金額，不過我與投開處討論後，均認為新瑞都公司經營項目沒有經驗，一次投資7億元，投資占新瑞都公司資本額10%，我們認為太快了，故在簽文中即簽請董事長決定金額」（北檢91年度他字第5806號卷㈡第12-18頁），核與證人毛國芳之證述：「當時楊清淇曾向周偉馨、我、高振凱等人表示，本案投資案上面已經口頭指示要以每股
10.75元價格購買」等語相符（北檢91年度他字第5806號卷㈡第8-9頁），足證原告以10.75元購買新瑞都公司股票之價格，並非原告投資開發部承辦人員專業評估或依據分析師許維貞受原告委託製作之「新瑞都公司股價鑑定報告書」所得出之結果，而係銜被告之命令而為，被告身為原告公司董事長，為公司經營、管理事務，意圖李明哲允諾之不法回扣，逕自指示承辦人員以10.75元作為評估之標準，致專業承辦人員礙於被告為董事長身分而不得不聽從其命令與指示，影響專業承辦人員之判斷，被告已逾越其董事長之職權，並違反其善良管理人應有之注意義務。
⑷另原告公司投資開發部承辦人員楊清淇前已證述當時評估是
投資新瑞都公司之增資案；承辦人員高振凱亦證述當時認為新瑞都公司經驗不足，投資數千萬元即可等詞。按新瑞都公司於88年9月2日甫通過增資案，購買增資股票適足以挹注新瑞都公司資金，被告卻另批示購買新瑞都公司原有股東股票而不參與系爭增資案，被告此舉已與承辦人員之專業評估有違，且新瑞都公司亟需資金,而原告購買新瑞都公司原有股東股票，對新瑞都公司之資金並無填補實益，亦無改善公司營運及資金運用,實難認被告指示購買新瑞都公司原有股東股票有盡善良管理人之注意義務。又被告明知承辦人員原意係投資數千萬元即可，卻在簽呈上自行批示投資7億元，被告復未待分析師許維貞提出「新瑞都公司股價鑑定報告書」即自行決定投資7億元並交付董事會通過，且被告對於為何投資7億元之龐大金額亦乏依據，顯見被告未能盡心維護原告資產，要無疑義。
⑸再者,被告在簽呈上批示「投資7億元，並向新瑞百貨及其他
自然人購買股份，不參與增資」(北檢91年度他字第5806卷㈡第45頁),與李明哲允諾與支付之一成佣金七千萬元相符,已如前述,而本院、高院之刑事判決亦為相同之判定。是以被告為圖自身利益就原告投資開發部承辦人員投資新瑞都公司增資案之專業評估視而不見，批示改以購買原有股東股份，復未說明其正當理由，而被告違背任務,致生損害於原告之財產乙情,亦經刑事庭判處有期徒刑二年確定在案,有高院刑事判決可徵,被告違反善良管理人應有之注意義務,堪以認定。
⒊綜上，被告為便於李明哲取得資金後交付不法利益予被告，
濫用其董事長之權限，在簽呈批示先將原投資增資案變更為投資新瑞都公司原有股東持股，復違背專業人員投資數千萬元之建議逕自更改為投資7億元，並濫用其他董事對其之信任，形式上取得董事會之通過，掩飾其不法行為，稽上事證，堪認被告未善盡其善良管理人之注意義務甚明。再者，被告上開不法行為，業經判決背信罪確定，有本院、高院及最高法院之刑事判決在卷可證（見本院卷㈠第4-23頁、第75-86頁、本院卷㈢第25-29頁），被告上開行為係違背任務之背信罪，亦係違反與原告間之委任契約，屬未盡善良管理人之注意義務，致原告受有損害，原告之損害與被告未善盡善良管理人注意義務間有相當因果關係，被告自須負損害賠償責任。
⒋末按，侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違
法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之；民法第231條第1項因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，因之基於民法第231條第1項之情形，所發生之損害賠償請求權，無同法第197條第1項所定短期時效之適用，其請求權在同法第125條之消滅時效完成前，仍得行使之，應為法律上當然之解釋（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。本件被告辯稱原告已於88年10月間知悉侵權行為之事實，遲至92年10月20日始提起本件之訴，其侵權行為與債務不履行請求權均已罹於民法第197條第1項規定之
2 年時效云云。然查，本件原告依民法第544條委任契約關係之債務不履行損害賠償請求權之消滅時效，應適用民法第125條規定為15年，而按諸上開說明，原告之侵權行為損害賠償請求權縱已罹於消滅時效，亦不妨礙其債務不履行損害賠償請求權之行使，是被告上開所辯，洵非可採。至原告另依民法第184條第1項前段規定請求被告損害賠償部分，原告既陳明係依選擇合併而為請求（見本院卷㈢第68頁反面），本院認為原告依民法第544條所為之損害賠償請求既已成立，其依民法第184條第1項侵權行為之規定所為之請求部分，即無庸審酌，併此敘明。
㈤原告依民法第544條規定得請求損害賠償金額為若干？⒈原告主張於88年9月投資新瑞都公司所持股份總數為6,500萬
股。惟92年5月間，新瑞都公司基於截至91年12月31日止累計虧損4,480,013,166元（占資本額64%），為改善財務結構，彌補至91年12月31日之累積虧損，經股東會決議通過，依公司法第168條規定辦理減少實收資本43億4000萬元，減資後額定資本額為85億元，分為8億5,000萬股，每股面額10元，分次發行，實收資本額為26億6千萬元。按減資基準日股東名簿記載之股東持股比例減少之，減少比例為62%；即減資前股份每千股換發380股，亦即每千股減少620股，是原告於92年11月27日減資後持有新瑞都公司股份數為2,470萬股。再新瑞都公司於弊案爆發後，並無實際經營，業經經濟部於95年9月11日經授商字第09501201200號函廢止，該公司已進行清算，且債權人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商業銀行）於93年間以抵押權人身分向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，執行結果仍無法清償債權人板信商業銀行之債務，新瑞都公司尚欠板信商業銀行278,373,986元，嗣板信商業銀行以股東及債權人身分向臺灣高雄地方法院聲請清算，臺灣高雄地方法院則以96年度司字第177號裁定選派板信商業銀行為新瑞都公司清算人;是以原告目前雖持有新瑞都公司股份總數2,470萬股，但實際上該股票已無任何價值，原告當初投資金額可謂血本無歸等情，此有新瑞都公司92年度股東常會議事錄、臺灣高雄地方法院債權憑證、臺灣高雄地方法院民事裁定在卷可證（見本院卷㈡第307、311、312頁），並經本院職權調閱上開選任清算人卷宗，查明無訛。另清算人板信商業銀行陳報新瑞都公司已無剩餘財產，此有卷附板信商業銀行99年3月15日民事陳報狀可佐（見本院卷㈢第61頁），足認原告所述屬實。是以原告主張因被告違反委任契約致原告投資新瑞都公司受有6億9,875萬元之損失乙事，亦可認定。
⒉本件損害之發生，雖係被告違背委任職務，而購買新瑞都公
司原有股東股票所致，惟被告抗辯縱有該疏失，但上開投資係財務性投資，原告在被告離職後隨時可處分所持有之新瑞都公司股票，卻怠於處分，全部損失係原告繼任董事長之責任，與被告無關云云，經查：
⑴按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之。」、「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第217條第1項、第3項分別定有明文。此規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院91年度台上字第1433號、86年度台上字第1178號判決參照）。
⑵本件原告於88年9月間購入新瑞都公司股票後，有能力及機
會即時處分新瑞都公司股票，卻怠為之,而被告既遭撤換，原告斯時亦察覺有異，卻未更積極處理新瑞都公司股票，任令股票價格遞減至毫無價值，復參諸原告於88年9月間購買新瑞都公司股票後，新瑞都公司股票迄92年10月30日止仍持續交易，88年間在原告完成股票交易後，交易價格為10元至13元之間，仍約有1千4百餘萬股之交易、89年交易價格為6元至13元，總交易股數約6千7百餘萬股、90年交易價格為1元至10元，總成交股數約4千6百餘萬股、91年交易價格為1至10元，總成交股數約2千餘萬股、92年交易價格則為1元至4元，總成交股數約2千3百餘萬股，此有中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中國商銀)99年5月4日中信銀代理字第099222070075號函在卷可參（見本院卷外放證件存置袋），足認原告購入上開股票後仍有對外出售之可能，益見原告就損害之擴大與有過失。被告抗辯上開投資係財務性投資，原告應適時出售等詞，非無可信。原告雖主張係為保全證據而未出售云云(本院卷㈢第68頁反面)，然保全證據與股票出售之關聯性，迄未見原告舉證以實其說，原告所辯，尚非可採。本院審酌新瑞都公司股票並非上市、櫃之公司股票，股票交易非易，矧原告持有股數眾多，謀特定人交易，亦難以全數出售，何況原告之持股比新瑞都公司九十一、九十二年度之總交易數額還多,有行情無市場,何以出脫,故原告受有股票無市場之損失,何況新瑞都公司已無財產可供清償,股價現無財產價值,業如前述,爰審酌上列諸情,及被告當時所任職務、手段、方法、目的暨不法利益所得、原告投資額度、所受損害、認原告有百分之三十之過失,被告應負擔百分之七十之賠償責任。爰依前開過失比例計算，被告對原告應賠償
4 億8,912萬5千元（698,750,000×70﹪）。⒊末按，給付無定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第 2項、第203條分別定有明文。本件被告對於原告所負賠償責任尚未給付，且其給付均未定有履行期限，而原告於起訴前亦未曾催告，且原告與被告間亦無損害賠償利率之約定，則上開原告請求被告給付遲延利息，依前開規定，就附帶民事起訴狀繕本送達被告之翌日即九十二年十月二十四日起至清償日止，按法定遲延年息5％計算之利息，為有理由。
六、綜上所述，原告依民法第544條規定請求被告給付原告4億8,912萬5千元，及自92年10月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：原告與被告均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；而原告敗訴部分，假執行之聲請,即失所依，應駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。另被告聲請函查事項，因事證已臻明確，故無調查之必要，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 2 日
民事第四庭 法 官 周祖民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 7 月 2 日
書記官 黃瓊玉