臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第228號
原 告 台灣土地開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 沈明欣律師複 代理人 乙○○被 告 鄉源建設股份有限公司法定代理人 丙○○原名藍訴訟代理人 李蒼棟律師上列當事人間請求抵押權設定登記事件，本院於中華民國96年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表一所示之不動產為原告設定如附表二所示內容之第一順位抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告原名稱為「台灣土地開發信託投資股份有限公司」，嗣變更公司名稱為「台灣土地開發股份有限公司」，有變更登記表可稽（見第22頁），核其同一性並無不同，原告更正名稱，自無不合。又原告法定代理人原為蘇德建，嗣變更為甲○○，亦有變更登記表（見第94頁）可憑，茲經其聲明承受訴訟（見第93頁），核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：被告於民國82年 7月26日為興建坐落宜蘭市○○段32之6、32之7、32之8及32之9地號土地上共204 戶「龍鳳大地」預售屋工程，乃以上開建築基地及宜蘭市○○段575之1號等土地為擔保，向原告申請建築融資貸款，共借款新臺幣（下同）28,060萬元，並約定借款期限為1年6個月。
依照兩造簽立之借據暨約定書及承諾書之約定，被告應於建物興建完成時，與基地合併追加設定第一順位抵押權予原告，作為前開借款債務之擔保。上開借款期限屆至後，經原告同意展延清償期至84年7月26日。詎被告於84年6月間「龍鳳大第」預售屋尚未完工之際，竟向宜蘭縣政府建設局申請核發使用執照，並於取得使用執照之84年6 月21日辦妥全部建物所有權第一次總登記。然被告未依約將上開建物追加設定第一順位抵押權予原告，反於84年6 月28日將如附表一所示之共計118 戶建物（含共同使用部分）虛偽設定抵押權予訴外人郭張琇、郭張琳，又甫於抵押權設定登記20日後，立刻將附表一所示之建物，辦理所有權移轉登記於郭張琇名下。原告於發現被告上開虛偽設定抵押權及所有權移轉行為後，乃訴請臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）判命郭張琇、郭張琳將附表一所示建物所設定之抵押權登記及所有權移轉登記均予以塗銷，嗣經宜蘭地院以90年度重訴字第60號判決原告勝訴確定，原告並已持上開確定判決向宜蘭地政事務所辦理附表一所示建物之抵押權及所有權塗銷登記在案，將上開建物之所有權回復至被告名下及無設定抵押權之狀態。被告於原告辦妥塗銷登記手續後，經原告多次催告，仍未依約將附表一之建物設定第一順位抵押權予原告，以擔保尚未清償之借款債權，致使原告就系爭借款債權目前仍處於普通債權之地位，而無優先受償之權。雖兩造及他債權人曾於84年10月19日簽訂協議書，惟依協議書約定，被告須於簽署協議書後4 個月內完成工程，以利交付予購屋者，且必須先使原告取得已出售84戶購屋者之分戶貸款為條件，於條件成就後，方有第二階段分配產權之程序。因被告未依協議書約定完工，且無購屋者同意交屋或辦妥撥貸手續，是協議書關於產權分配之停止條件尚未成就。為此依借據暨約定書之約定，提起本訴，求為命被告為設定抵押權之判決，並聲明：被告應將其所有附表一所示之不動產，為原告設定內容如附表二所示之抵押權登記。
三、被告則以：被告雖與原告簽訂借據暨約定書及承諾書，原約定被告應就完成之建物設定第一順位抵押權予原告。惟因被告財務困難另向他人舉債，且礙於房地銷售欠佳，無法依約清償。被告及負責人丙○○乃與包括原告在內之各債權人於84年10月19日簽立協議書，約定以「龍鳳大第」房地設定抵押或以房地抵償債務之方式債還債務。依協議書約定，已出售84戶之客戶分戶貸款應優先清償向原告借款之本息，另原告取得等值17,000萬元之房地設定第一順位抵押權以擔保債權，其餘房地及土地則由他債權人取得。是依協議書約定原告僅得就如附表一所示編號16、61至93號共34戶房屋設定第一順位抵押權，其餘房屋之權利則因協議書之簽訂而由他債權人取得，原告並無權利。雖協議書簽訂後，包括兩造在內之當事人均未完全依約定履行，惟該協議書既未經合法解除，原告仍受協議書內容之拘束，縱原告因而受不利益，亦不得事後翻異，再就82年7 月26日之借據約定主張等語置辯。
並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造所不爭執之事實：㈠被告於82年7月26日為興建共204戶「龍鳳大地」預售屋工程
，以該預售屋建築基地及坐落宜蘭市○○段575之1地號等土地為擔保，向原告借款28,060萬元，約定借款期限為1年6個月。依照兩造簽立之借據暨約定書貳、特別條款第一條約定，被告應於建物興建完成取得使用執照後1 個月內申辦建物總登記，同時應將建物及其持分基地合併追加設定第一順位抵押權予原告，作為前開借款債務擔保。前開貸款期限屆至，經被告提出展延還款期限之申請，原告同意展延借款清償期為84年7月26日。
㈡被告於84年6 月間「龍鳳大第」預售屋尚未完工之際，向宜
蘭縣政府建設局申請核發使用執照，並於取得使用執照之84年6月21日辦妥全部204戶建物所有權第一次總登記。復於84年6月28日將如附表一所示之118戶建物（含共同使用部分）設定抵押權予郭張琇、郭張琳，又於抵押權設定登記20日後，將附表一所示之建物，辦理所有權移轉登記於郭張琇名下。
㈢原告主張被告前項設定抵押權及所有權移轉行為乃通謀虛偽
意思所為，訴請判命郭張琇、郭張琳將附表一所示之建物所設定之抵押權登記及所有權移轉登記均予以塗銷，嗣經宜蘭地院以90年度重訴字第60號判決原告勝訴，業已確定在案。
原告已持上開確定判決向宜蘭地政事務所辦理附表一所示建物之抵押權及所有權塗銷登記，上開建物之所有權回復至債務人即被告名下及無設定抵押權之狀態。
㈣兩造與丙○○、郭張琇、郭張琳、訴外人銳豐實業股份有限
公司、許光雄、歐陽光裕、陳智陽曾於84年10月19日簽訂協議書，約定被告及丙○○以「龍鳳大第」房地設定抵押或以房地抵償債務之方式債還債務。依協議書約定，已出售84戶之客戶分戶貸款應優先清償向原告借款之本息，另原告取得等值17,000萬元之房地設定第一順位抵押權以擔保債權，即原告取得如附表一所示編號16、61至93號共34戶房屋設定第一順位抵押權，其餘房屋則由包括郭張琇等債權人取得設定抵押權權利。
五、原告主張依借據暨契約書之約定，其得請求被告就如附表一所示之建物設定第一順位抵押權等語，被告則辯稱：依借據暨契約書之約定，被告固負有原告所主張之設定第一順位抵押權予原告之義務，然依兩造嗣後簽訂之協議書約定，原告僅就如附表一所示編號16、61至93號共34戶之房屋有請求設定第一順位抵押權之權限，其餘建物並無權利等語，是本件應審究之爭點厥為原告是否受協議書的拘束，而僅能向被告請求34戶房屋的抵押權設定登記？茲詳述如下：
㈠依84年10月19日協議書約定：「茲因鄉源建設股份有限公司
及其負責人藍清海積欠立書相關人債務，相關人等為謀合理妥適有利各方之方式解決債權債務，特立書據以憑：本案各相關人同意提供座落於宜蘭市○○段32之6號、32之7號、32之8號、32之9號土地及其上共204 戶建物暨座落於宜興段
124、125、126 地號土地之產權或放棄設定抵押權及債權處分權等各項障礙，將本案不完整的土地或建物辦理合併為完整產權並作妥適之分配。本案各相關人等同意將本案合併及配置完全之完整產權之過程及產權標的，委由指定律師、代書、債權人代表共同監督及統籌分配。為擔保丙方（即包含兩造在內之債權人）對甲（即被告）、乙（即丙○○）方之債權，甲方願提供上開建地上等值之建物及分配配置上開土地過戶或設定抵押權予丙方，上開土地建物由丙方協議選定，其明細如后及附表。⑴本案已出售84戶之客戶分戶貸款應先清償台開信託（即原告）借款本息，另台開信託取得產權清楚等值計新台幣1億7千萬元之房屋及土地設定第一順位抵押權以保債權（土地及建物明細詳如附表）。．．．⑹各方同意鄉源建設股份有限公司將分配後剩餘之房屋及配置土地，用以支應本案完工交屋之工程款及辦理過戶、抵押之各項稅費，上開工程應由鄉源建設股份有限公司負責並保證完工與其他債權人無關。⑺前述建物，甲、乙方承諾於本協議書生效日起四個月內負責完成可交屋情況（每戶完工程度應一致）．．．．。為確保各方之權益，各方同意採取如左之程序，並由律師同意辦理：⑴各方同意依前述所分配之房地於過戶取得產權或設定抵押權後應配合台開信託辦理84戶購屋者分戶貸款撥款程序塗銷各方抵押權。上開84戶分戶貸款甲方應於本協議書書立後四個月內協商購屋者同意交屋並辦妥撥貸手續。．．．⑶郭張琇、郭張琳應於銳豐及台開信託啟封不動產後，將現於其名下之房屋按協議之結論過戶並塗銷抵押權予各相關人。各相關人應配合按協議之結論，各自取得房屋及配置土地。．．．．．附表之土地建物，甲乙丙方應配合分割土地並保證協調塗銷其他所有抵押權及建物之過戶或設定抵押權；丙方承諾於分配上開附表所示之建物及塗銷抵押權之土地後，不得再藉任何理由對甲方、乙方再為其他主張，若有違反，應對其他相關人負損害賠償之責。．．．．本協議書書立後經台開信託報請總公司核准後始生效」，有協議書在卷可稽（見第107至113頁）。按協議書係各債權人間為解決與被告間債權債務問題之協議，各債權人與被告均同意，已出售84戶之分戶貸款先清償原告借款本息，且被告及其負責人丙○○應於協議書生效日起四個月內完成可交屋情況，並載明於協議書第三條，是則當事人顯係以被告於簽署協議書後四個月內完成預售屋工程，且必須先使原告取得已出售房地之分戶貸款為條件，方得依協議書為產權分配。倘上開條件未成就時，原告及其他債權人並無依協議書為產權分配之依據。查自協議書簽署後，上開約定條件並未成立，原告或其他被告之債權人迄未能依該協議書之約定取得建物或土地之所有權之事實，為兩造所不爭執。是則，原告自不受協議書之拘束。被告辯稱依該協議書之約定，原告僅能就其中34戶建物請求設定抵押權登記之約定，對原告自無拘束力可言。
㈡本件原告並不受協議書之拘束，原告非僅得請求34戶建物之
抵押權設定，而仍得依原借據約定請求。而依借據暨約定書特別條款第一條約定：「本借款係借款人提供建築物之基地．．．設定第一順位抵押權予貴公司（原告）作為擔保，並以興建完成之建物，於完工取得使用執照後一個月內申辦建物總登記，同時應將未售建物及其持分基地合併追加設定第一順位抵押權作為共同擔保。」，另依被告出具之承諾書第五項亦載明被告承諾「建築改良物於建造完工取得使用執照一個月內應申辦建物總登記，並於辦妥所有權登記之同時，無條件將未出售建物及持分基地合併追加設定第一順位抵押權予貴公司作為借款債務之共同擔保」，此有借據暨約定書（見第13頁）、承諾書（見第15頁）在卷可稽。查如附表一所示建物既已興建完成取得使用執照，並為建物總登記，辦竣所有權登記為被告所有，被告依上開借據、承諾書之約定，自負有將建物設定第一順位抵押權予原告之義務。又系爭建物坐落基地原設定之抵押權為本金最高限額33,672萬元，亦有土地登記謄本可憑（見第81至83頁），原告請求就如附表一所示建物追加設定同額度之抵押權，亦無不合。
七、綜上所述，原告主張被告依借據暨約定書之約定，負有就如附表一所示建物為原告設定第一順位抵押權登記之義務為可採信。被告抗辯原告應受協議書之拘束，僅得請求其中34戶建物請求辦理第一順位抵押權設定登記，尚非可採。從而，原告依借據暨約定書之約定請求被告將如附表一所示之建物為如附表二所示內容之第一順位抵押權設定，於法無違，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院逐一審酌後，認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
民事第四庭 法 官 林麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
書記官 林蓮女