臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第247號原 告 辛○○訴訟代理人 蔡正廷律師複代理 人 林正疆律師
Ａ○○被 告 玄○○
黃○○地○○Ｂ○○○甲○○○
2己○○○宙○○宇○○丁○○○Ｄ○○○Ｃ○○○午○○戊○○酉○○辰○○巳○○卯○○丑○○未○○寅○○上列四人共同訴訟代理人 鍾耀盛律師被 告 丙○○ 住臺北市
壬○○ 住同上庚○○ 住同上亥○○ 住臺北縣乙○○ 住新竹縣申○○ 住臺北市子○○ 住臺北市天○○ 住同上癸○○ 住臺北市Ｌ○○ 住臺北縣
號Ｏ○○ 住臺北市Ｐ○○ 住臺北市Ｎ○○ 住臺北市Ｋ○○ 住臺北市Ｆ○○ 住臺北縣Ｅ○○ 住臺北縣Ｊ○○ 住臺北縣Ｈ○○ 住臺北縣Ｉ○○ 住臺北縣Ｇ○○ 住臺北縣
樓Ｍ○○ 住臺中市上列當事人間確認地上權不存在事件，本院於民國97年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、丁○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○○、午○○、玄○○、黃○○、地○○、Ｂ○○○、甲○○○、己○○○、宙○○、宇○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段第二六五地號土地上、面積七十五點三七平方公尺、由臺北縣政府新店地政事務所於民國三十八年十月二十七日以木柵字第五八六九號收件登記、證書字號為木柵字第一一一號、權利人為許金、與證書字號為木柵字第一一二號（即九二北古字第七四四八號）、權利人為許土生（即酉○○）之地上權不存在。
上開被告並應將該地上權登記塗銷。
確認被告卯○○、丑○○、未○○、寅○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段第二六五地號土地上、面積七十七點七五平方公尺、由臺北縣政府新店地政事務所於民國三十八年十月二十八日以第０六九０五０號收件登記、證書字號為五五新地字第二二七號、七三北古字第二七０一號、五五新地第二二八號（即七九北古字第一一四二八號）、五五新地字第二三０號、權利人分別為上開被告之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。
確認被告丙○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段第二六五地號土地上、面積二十六點二八平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於民國九十五年以文山字第一三０八四０號收件登記、證書字號為九五北古字第四六九二號、權利人為被告丙○○、權利範圍為六分之一之地上權不存在。被告丙○○並應將該地上權登記塗銷。
確認被告亥○○、申○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段第二六五地號土地上、面積二十六點二八平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於民國八十八年以文山字第二七七一九０號收件登記、證書字號分別為八八北古字第一０七一二號、第一０七一四號、權利人分別為上開被告、權利範圍各為二十四分之一之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。
確認被告乙○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段第二六五地號土地上、面積二十六點二八平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於民國九十三年以文山字第一九七六五０號收件登記、證書字號為九三北古字第六五一九號、權利人為被告乙○○、權利範圍為二十四分之一之地上權不存在。被告乙○○並應將該地上權登記塗銷。
確認被告子○○、天○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段第二六五地號土地上、面積二十六點二八平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於民國八十八年以文山字第三一九八九０號收件登記、證書字號分別為八八北古字第一一六０三號、八八北古字第一一六０四號權利人分別為上開被告、權利範圍分別為十二分之一之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。
確認被告癸○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段第二六五地號土地上、面積二十六點二八平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於民國九十年以文山字第一八九八０號收件登記、證書字號為九０北古字第七二二號、權利人為被告癸○○、權利範圍為二十四分之一之地上權不存在。被告癸○○並應將該地上權登記塗銷。
確認被告壬○○、庚○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段第二六五地號土地上、面積二十六點二八平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於民國九十五年以文山字第三六四八一０號收件登記、證書字號分別為九五北古字第一一四五九號、九五北古字第一一四六０號、權利人為上開被告、權利範圍各為四分之一之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。
確認被告Ｌ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｍ○○就坐落於臺北市○○區○○段二小段二六五地號土地上、面積一百二十點三三平方公尺、由臺北縣新店地政事務所於民國三十八年十月二十八日以第０六九一五０號收件登記、證書字號為七五北古字第五六六號、權利人為戌○○之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175 條第2 項分別定有明文。查被告戌○○於本院審理中死亡，其繼承人為Ｌ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｍ○○，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可按（見本院卷㈢第53-125頁），茲據原告聲明戌○○之繼承人承受訴訟（見本院97年7 月21日言詞辯論筆錄，卷㈢第174 頁），核無不合，應予准許。
二、本件被告玄○○、黃○○、地○○、Ｂ○○○、甲○○○、己○○○、宙○○、宇○○、丁○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○○、午○○、戊○○、巳○○、丙○○、亥○○、乙○○、申○○、子○○、天○○、壬○○、庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件原告原起訴聲明為：㈠確認被告許土生（現更名為酉○○）、辰○○、巳○○就坐落於臺北市○○區○○段2 小段
265 地號土地，面積為75.38 平方公尺之地上權不存在。㈡確認被告許次郎、亥○○、許琦騰、申○○、子○○、天○○、癸○○、許笑、許阿粉、戌○○就坐落於臺北市○○區○○段2 小段265 地號土地，面積為26.28 平方公尺之地上權不存在。㈢確認被告卯○○、丑○○、未○○、寅○○就坐落於臺北市○○區○○段2 小段265 地號土地，面積為77.75 平方公尺之地上權不存在。㈣確認被告戌○○就坐落於臺北市○○區○○段2 小段265 地號土地，面積為120.33平方公尺之地上權不存在。嗣因前揭地上權人許王金、戌○○、許坑南及許金英均已過世，其等地上權由繼承人所繼承，遂變更及追加聲明：㈠確認被告酉○○、辰○○、巳○○、戊○○、玄○○、黃○○、地○○、Ｂ○○○、甲○○○、己○○○、宙○○、宇○○、Ｄ○○○、丁○○○、Ｃ○○○、午○○於原告所有之臺北市○○區○○段2 小段第265地號土地上所設定之面積75.37 平方公尺、由臺北縣政府新店地政事務所於38年10月27日以木柵字第5869號收件登記、證書字號為木柵字第111 號、權利人為許金（即許王金）即上開被告之被繼承人，以及證書字號為木柵字第112 號（即92北古字第7448號）、權利人為許土生（即酉○○）之地上權皆不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。㈡確認被告卯○○、丑○○、未○○、寅○○於原告所有之臺北市○○區○○段2 小段第265 地號土地上所設定之面積77.75 平方公尺、由臺北縣政府新店地政事務所於38年10月28日以第069050號收件登記、證書字號為55新地字第227 號、73北古字第2701號、55新地第228 號（即79北古字第11428 號）、55新地字第230 號、權利人分別為上開被告之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。㈢確認被告丙○○於原告所有之臺北市○○區○○段2 小段第265 地號土地上之面積26.28 平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於95年5 月26日以文山字第130840號收件登記、證書字號為95北古字第4692號、權利人為被告丙○○、權利範圍為6 分之1 之地上權不存在。被告丙○○並應將該地上權登記塗銷。㈣確認被告亥○○、申○○於原告所有之臺北市○○區○○段2 小段第265 地號土地上所設定之面積26.28 平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於88年11月25日以文山字第277190號收件登記、證書字號分別為88北古字第10712 號、第10714 號、權利人分別為上開被告、權利範圍各為24分之1 之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。㈤確認被告乙○○於原告所有之臺北市○○區○○段2 小段第265 地號土地上所設定之面積26.28 平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於93年8 月13日以文山字第197650號收件登記、證書字號為93北古字第6519號、權利人為被告乙○○、權利範圍為24分之
1 之地上權不存在。被告乙○○並應將該地上權登記塗銷。㈥確認被告子○○、天○○於原告所有之臺北市○○區○○段2 小段第265 地號土地上所設定之面積26.28 平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於88年12月28日以文山字第319890號收件登記、證書字號分別為88北古字第11603 號、88北古字第11604 號權利人分別為上開被告、權利範圍分別為12分之1 之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。
㈦確認被告癸○○於原告所有之臺北市○○區○○段2 小段第265 地號土地上所設定之面積26.28 平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於90年2 月5 日以文山字第18980 號收件登記、證書字號為90北古字第722 號、權利人為被告癸○○、權利範圍為24分之1 之地上權不存在。被告癸○○並應將該地上權登記塗銷。㈧確認被告壬○○、庚○○於原告所有之臺北市○○區○○段2 小段第265 地號土地上所設定之面積
26.28 平方公尺、由臺北市古亭地政事務所於95年12月14日以文山字第364810號收件登記、證書字號分別為95北古字第1145 9號、95北古字第11460 號、權利人為上開被告、權利範圍各為4 分之1 之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。㈨確認被告Ｌ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｍ○○就坐落於臺北市○○區○○段2 小段265 地號土地上、面積120.33平方公尺（原告誤載為26.28 平方公尺）、由臺北縣新店地政事務所於38年10月28日（原告誤載為39年6 月1 日）以第069150號收件登記、證書字號為75北古字第566 號、權利人為戌○○之地上權不存在。上開被告並應將該地上權登記塗銷。（見96年7 月23日民事辯論意旨狀及本院97年12月11日言詞辯論筆錄）。因其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、坐落於臺北市○○區○○段2小段265地號之土地（下稱系爭土地），於民國35年間登記為訴外人許阿陂、許笑、許玉蘭共有，現為原告所有，原告應有部份為192 分之100 ，系爭土地上有4 間房屋設定地上權，分別為門牌號碼臺北市○○區○○路○○號、臺北市○○區○○路○○○○號、臺北市○○區○○路○○號、臺北市○○區○○路○○號之房屋。系爭36號房屋原為被告酉○○（更名前為許土生）及訴外人許王金（即許金、許王氏金）所有，系爭36-1號房屋原為訴外人許合成所有，系爭44號房屋原為戌○○所有，系爭38號房屋原為訴外人許金英、許坑南所有。系爭36號房屋之地上權登記收件日期為38年10月27日，系爭36-1號房屋之地上權登記收件日期為38年10月15日，系爭44號房屋之地上權登記收件日期為38年10月間，系爭38號房屋之地上權登記收件日期為38年10月15日，惟當時土地所有人之一許阿陂早於33年間即已死亡，另系爭38號房屋之所有權人許坑南早於6 年即已死亡，故酉○○、許王金、許合成、戌○○、許坑南、許金英絕無可能於38年間與許阿陂合意為地上權設定登記，上開地上權登記即因欠缺設定合意而無效。雖當時施行之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」有規定建物基地使用人得單獨聲請登記，然由上開地上權人當年聲請地上權登記所提出之他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表及土地登記謄本可知，聲請登記系爭地上權之人當時並未提出合法之租賃或地上權契約，亦未提鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，僅提繳鄰長之證明文件，並不符合地上權單獨聲請補辦地上權登記之要件，則上開地上權登記顯有重大瑕疵，具有無效之原因。
㈡、另門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號之房屋、臺北市○○區○○路○○號之房屋、臺北市○○區○○路○○號之房屋，原係分別坐落於臺北市○○區○○段2 小段264 地號、267-4地號、263-1 地號、278 地號土地上，並非坐落於系爭土地上，卻因地政機關之登記瑕疵而登記取得系爭土地之地上權，顯與地上權之設定要件不符。臺北市○○區○○路○○號之房屋，僅占用系爭265 地號土地0.09平方公尺，顯然聲請地上權之人自始並無在系爭265 地號土地上設定地上權之意思，而係不小心占用系爭土地0.09平方公尺，故該地上權之設定顯然不具真正的物權意思而應歸於無效。又系爭36號房屋之地上權人許王金、系爭44號房屋之地上權人戌○○、系爭38號房屋之地上權人許坑南、許金英均已過世，系爭地上權由渠等之繼承人所繼承，而許金英之繼承人許次郎、許琦騰、許澤清分別將其繼承之地上權讓與丙○○、乙○○、癸○○；許坑南之繼承人許阿葉、許阿粉分別將其繼承之地上權讓與壬○○、庚○○，為此提起本件訴訟。並聲明：如變更後之聲明所示。
二、被告部分：
㈠、被告卯○○、丑○○、未○○、寅○○辯稱：渠等係於55年10月17日因繼承而取得臺北市○○區○○路○○號之1 建物，渠等先人早於39年6 月1 日依法取得地上權登記在案，嗣於74年間因地籍圖重測，渠等遂依地政機關通知辦理變更登記，地政機關即在建物所有權狀背面變更登記紀要欄內加註「地籍圖重測」「基地座落萬芳段二小段265 號之建6 」，卯○○等人所提呈之相關證明文件，皆為政府機關單位所核發，而地上權則係經合法登記，期間歷經日據時期、國民政府，其權利來源均為合法登記，尚非原告所述係單獨辦理地上權登記。依38年間登記辦法，權利人或登記名義人可單獨申請其土地權利自屬含蓋「地上權」之繼承在內，設定地上權時，許阿陂確已死亡，但當時法規確可單獨聲請，戌○○聲請書所附保證書，其上之保證人許金廉、許金英為許阿陂之四名繼承人中之二名，由此可證許阿陂之繼承人有與戌○○設定之合意，渠等被繼承人許合成與許阿陂所設定地上權之土地地號均為22番地，門牌號碼亦都是17號，足見原告在購買系爭土地時，已經知悉地上權設定之存在事實，其提起確認之訴，顯無即受判決之法律上利益等語，資為辯解。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告癸○○辯稱：伊係向訴外人許澤清購買系爭土地，系爭土地是許澤清祖先許宗珪居住之房屋基地，歷代子孫皆有繼承地上權之權利，許澤清繼承後移轉登記與伊，故伊亦為系爭土地之地上權人，原告請求確認地上權不存在並無理由等語，資為辯解。並聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告辰○○辯稱：系爭土地上之房屋係伊祖先所留下，地上權亦係從上一代傳下來，伊家族很久以前就居住於系爭土地等語，資為辯解。並聲明：原告之訴駁回。
㈣、被告酉○○辯稱：伊於38年間居住於系爭土地，當時是否有去登記地上權已不記得，因當時伊母親在世，很多事情都是由伊母親處理，伊家族使用系爭土地已近百年，地上權怎麼可能不存在等語，資為辯解。並聲明：原告之訴駁回。
㈤、被告地○○、Ｂ○○○、甲○○○、己○○○辯稱：渠等僅為訴外人陳許近之繼承人，不清楚本件詳情等語，資為辯解。並聲明：原告之訴駁回。
㈥、被告Ｏ○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｍ○○辯稱：以地政事務所登記簿為準，這是祖先留下來的，已經好幾代，由渠等父親繼承後，現應由渠等繼承等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈦、被告Ｌ○○、Ｆ○○到庭則稱：沒有意見。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告為系爭土地所有權人，應有部分為100/192 ，有原告提出之土地登記謄本一份在卷可稽（本院卷㈡第7頁）。
㈡、臺北市○○區○○路○○號房屋所有人原為被告酉○○與訴外人許王金，惟因許王金已死亡，故由被告酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、丁○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○○、午○○、玄○○、黃○○、地○○、Ｂ○○○、甲○○○、己○○○、宙○○、宇○○繼承其應有部分，有原告提出之土地及建物登記謄本、繼承系統表及戶籍謄本等件資料在卷可參（本院店調字卷第12頁、本院卷㈠第138-139 、153-176 、22
7 頁、本院卷㈡第12-13 頁）。又酉○○與許王金於38年10月27日聲請就前開房屋所坐落之系爭土地設定地上權，有他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、土地登記簿影本各一份在卷可稽（本院店調字卷第13-15 頁）。
㈢、臺北市○○區○○路○○○○號房屋所有人為被告卯○○、丑○○、未○○、寅○○，且渠等於38年10月28日聲請就前開房屋所坐落之系爭土地設定地上權，有土地及建物登記謄本在卷可稽（本院店調字卷第23頁、本院卷㈠第31-32 頁、卷㈡第15-16頁）。
㈣、臺北市○○區○○路○○號之房屋所有人原為訴外人許坑南、許金英，且渠等於38年10月27日聲請就前開房屋所坐落之系爭土地設定地上權，有土地及建物登記謄本在卷可稽（本院卷㈠第30-31 、95-97 頁、卷㈡第13-15 頁）。嗣許坑南死亡後由訴外人許玉蘭繼承上開地上權，許玉蘭死亡後由許阿葉、許阿粉繼承上開地上權，嗣許阿葉、許阿粉又將其地上權分別讓與被告壬○○、庚○○。另許金英死亡後，由訴外人許琦騰、許次郎、被告亥○○、申○○、子○○、天○○繼承上開地上權，被告癸○○則因買賣取得上開地上權，嗣許次郎、許琦騰又將其地上權分別讓與被告丙○○、乙○○，有土地及建物登記謄本、許坑南之繼承系統表等件資料在卷可稽（本院卷㈠第95-97 頁、卷㈡第6-15頁）。
㈤、臺北市○○區○○路○○號房屋所有人為戌○○，且戌○○於38年10月28日聲請就前開房屋所坐落之系爭土地設定地上權，嗣戌○○於96年12月8 日死亡，由被告Ｌ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｍ○○繼承其應有部分，有原告提出之土地及建物登記謄本、繼承系統表及戶籍謄本等件資料在卷可稽（本院店調字卷第25頁、本院卷㈡第16頁、本院卷㈢第53-125頁）。
四、兩造主要爭點及本院得心證之理由：
㈠、前揭系爭36號、36-1號、38號、44號房屋有無坐落於系爭土地上？
㈡、系爭地上權設定時，聲請地上權登記之人有無與系爭土地之所有權人達成地上權登記之合意？茲說明如下：
㈠、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院著有52年臺上字第1922號判例可資參照。本件兩造對於系爭地上權之存在與否有所爭執，致原告在私法上基於所有權人地位使用、收益系爭土地之權利有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有確認利益，合先敘明。
㈡、次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。
是所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言。經查：⑴系爭土地雖登記被告等人為地上權人，惟經本院履勘系爭土地及門牌號碼臺北市○○區○○路○○號、36-1號、38號、44號之房屋，並囑託臺北市古亭地政事務所測量之結果顯示，系爭土地上並無坐落門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號、44號之房屋（如附圖所示C1-C2 、D1-D4 之部分），有本院之勘驗測量筆錄及前揭地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷㈠第239-241 頁、卷㈡第29-30 頁），則依上開規定尚不足以認定前開萬芳路36-1號、44號房屋所有人有於系爭土地上有行使地上權之意思，與地上權設定登記要件不符，故原告請求確認被告卯○○、丑○○、未○○、寅○○就坐落於系爭土地，設定面積77.75 平方公尺之地上權不存在，及確認戌○○之繼承人即Ｌ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｍ○○就坐落於系爭土地，設定面積120.33平方公尺之地上權不存在，為有理由。⑵卯○○、丑○○、未○○、寅○○雖主張系爭土地在日據時期為官有山林，渠等祖先許劉章已取得當時臺灣總督男爵許可使用系爭土地，依日本民法地上權不必登記，渠等祖先許劉章自斯時已合法取得地上權，渠等之地上權有合法權源云云，惟原告已否認渠等提出之臺灣總督男爵健治郎於大正11年9 月12日之土地使用證明書為真正，原告並提出系爭土地於日據時代之登記資料，系爭土地確係登記於許阿陂之父親許魁名下，而非許劉章（見本院卷㈡第277 頁），是卯○○、丑○○、未○○、寅○○此部分之抗辯不足採信。
㈢、又依臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示，系爭土地上雖坐落有門牌號碼臺北市○○區○○路○○號（如附圖所示A1部分）、38號部分（如附圖所示B1部分）之房屋。惟查：
⑴、按「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特
殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、「……辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申（聲）請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。
」69年3 月1 日修正施行前土地登記規則第17條前段及「38年單獨聲請地上權登記注意事項」第1 點分別規定甚明。準此，38年間得由建築基地使用人單獨聲請地上權設定登記者，必須以基地所有權人已與基地使用人間訂有合法租賃契約或地上權契約為要件，若基地所有權人與使用人間無租賃或地上權契約之合意，自無由基地使用人逕依前述規定單獨聲請設定登記地上權之餘地，此有最高法院97年度臺上字第570號判決參照。
⑵、門牌號碼臺北市○○區○○路○○號之房屋原所有人酉○○（
原名許土生）、許王金雖於38年10月27日與系爭土地原所有人許阿陂為地上權登記，有原告提出之他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、土地登記簿在卷可稽（本院店調字卷第13-15 頁），然許阿陂已於33年2 月28日死亡，有原告提出許阿陂之戶籍謄本影本在卷可證（本院卷㈠第98頁），則許阿陂既已於33年2 月28日死亡，自無可能又於38年10月27日與酉○○、許王金合意為地上權之設定，況酉○○亦自承當年申請地上權登記申請書上之「許土生」簽名並非其本人之簽名，亦足見酉○○並無與許阿陂成立地上權設定之合意，再者，被告亦無提出證據證明38年間設定地上權時，酉○○、許王金已與許阿陂間訂有合法租賃契約或地上權契約，故系爭房屋之地上權設定應為無效，從而原告請求確認被告酉○○及許王金之繼承人，即辰○○、巳○○、戊○○、玄○○、黃○○、地○○、Ｂ○○○、甲○○○、己○○○、宙○○、宇○○、Ｄ○○○、丁○○○、Ｃ○○○、午○○就坐落於系爭土地，設定面積75.37 平方公尺之地上權不存在，為有理由。
⑶、另關於門牌號碼臺北市○○區○○路○○號房屋，被告被告壬
○○、庚○○、丙○○、亥○○、乙○○、申○○、子○○、天○○、癸○○於系爭土地之地上權設定登記範圍為26.2
8 平方公尺，有原告提出之土地登記謄本在卷可稽（本院卷㈠第7-14頁），然上開房屋之原所有權人許坑南早已於6 年10月13日死亡，有原告提出繼承系統表在卷可稽（本院卷㈡第6 頁），而系爭土地之所有權人許阿陂亦已於33年2 月28日死亡，則許坑南與許阿陂間自無可能於38年10月27日就上開房屋達成地上權設定之合意，已如前述，再者，被告亦無提出證據證明38年間設定地上權時，許坑南或其繼承人、許金英已與許阿陂間訂有合法租賃契約或地上權契約，故系爭房屋之地上權設定應為無效，再參以上開房屋占有系爭土地之部分僅有0.09平方公尺，有土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷㈡第29-30 頁），以上開房屋占有系爭土地之面積僅佔全部房屋面積約千分之3 之比例觀之，衡情亦不足以認定上開房屋之原所有人許金英於建造房屋當時有於系爭土地上設定地上權之意思存在，故原告請求確認被告丙○○、亥○○、乙○○、申○○、子○○、天○○、癸○○、壬○○、庚○○就坐落於系爭土地，設定面積26.28 平方公尺之地上權不存在，為有理由。
㈣、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件地上權人許金、戌○○、許坑南、許金英均已死亡。許金之繼承人為酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、丁○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○○、午○○、玄○○、黃○○、地○○、Ｂ○○○、甲○○○、己○○○、宙○○、宇○○；戌○○之繼承人為Ｌ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｇ○○、Ｍ○○；許坑南之繼承人為訴外人許玉蘭，許玉蘭死亡後由許阿葉、許阿粉繼承上開地上權，嗣許阿葉、許阿粉又將其地上權分別讓與被告壬○○、庚○○；許金英之繼承人為訴外人許琦騰、許次郎、被告亥○○、申○○、子○○、天○○繼承上開地上權，被告癸○○則因買賣取得上開地上權，許次郎、許琦騰又將其地上權分別讓與被告丙○○、乙○○。被告所各自繼承或受讓之系爭地上權既非坐落在系爭土地上，其地上權登記對原告所有之系爭土地之圓滿行使即有所妨礙，則原告請求被告將系爭土地之地上權登記予以塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認被告對於其所有系爭土地，如附圖所示A1、A2、B1、B2、B3、C1、C2、D1、D2、D3、D4部分之地上權不存在，並塗銷地上權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第四庭法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 林孔華