臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第251號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 光正工業股份有限公司兼法定代理 丁○○人被 告 甲○○上列當事人間返還代墊款事件，本院於民國九十五年五月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆仟壹佰伍拾伍萬玖仟貳佰捌拾捌元，及自民國九十五年一月二十七日起至清償日止，按年息百分之九點九五六計算之利息，並自民國九十五年二月二十七日起至清償日止，其逾期在六個月內者，按上開利率百分之十計付，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟叁佰捌拾陸萬元或同面額之中央政府建設公債九十年度甲類第一期債票供擔保後，得假執行；被告光正工業股份有限公司、丁○○如以新台幣肆仟壹佰伍拾伍萬玖仟貳佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除供擔保金額外，餘如主文所示。
貳、陳述：
一、被告光正工業股份有限公司（下稱光正公司）於民國88年1月27日，邀同丁○○、甲○○為連帶保證人，簽妥「委任保證契約書」交原告收執，委請原告為保證人向福建省連江縣政府（下稱連江縣政府）就其簽訂「連江縣政府西莒海水淡化廠工程合約書」（下稱系爭合約）承作之西莒海水淡化廠第一及二期工程（下稱系爭工程）為履約保證金及工程頭期款之保證，保證之金額為履約保證金保證新台幣（下同）945萬元、工程款保證2,835萬元。原告據此於88年1月27日簽發同額之履約保證金保證書及工程頭期款保證書（下稱系爭保證金保證書）予連江縣政府。
二、惟被告光正公司因資金週轉失靈宣布倒閉，未能如期履行系爭工程，因而連江縣政府於91年8月26日依據系爭保證金保證書請求原告履行保證人責任。原告依被告光正公司之指示，鑑於該工程已竣工，並完成初驗、複驗合格，系爭保證金保證書之停止條件皆已成就，且經行政院公共工程委員會作成調解成立書，保證責任不應成立，拒絕給付，惟經訴訟獲本院判決本件原告敗訴，除給付保證責任金額，另應給付以年利率5%計付之利息，本件原告向臺灣高等法院提起上訴，被判決二審敗訴確定。原告嗣經連江縣政府協議同意利息部分，以年利率3%計息金額3,759,288元（期間91年10月4日起至95年1月27日止），另需償付裁判費344,640元及律師費120,000元。原告於95年1月27日履行保證責任代償墊付42,023,928 元（包括本金、利息、裁判費、律師費）。原告依履約保證金保證945萬元、工程款保證2,835萬元及利息3,759,288元, 合計41,559,288元請求被告給付償還代墊款。
三、又查，被告光正公司簽發前揭委任保證契約書第4條約定：「貴行所保證事項，倘因立約人未為完全履行，而由貴行墊付一切保證款項（包括本金、利息、違約金、滯納費及其他費用、墊款）時，縱超過前述保證限額，立約人均願立即如數償還，並自貴行墊付之日起至立約人清償全部墊款之日止，依照貴行墊付日新台幣基本放款利率加年息2.5%計付利息。逾期違約金，自貴行墊付之日起，凡逾期在6個月以內部分，另按前開利率之10%計付，逾期超過6個月部分，另按前開利率20%計付。」按原告銀行於95年1月27日之基本放款利率為7.456%，加年率2.5%，合計為9.956%。原告依據上開約定，向被告光正公司請求償還前開代墊、利息、違約金。又依據同契約書第10條約定：「連帶保證人連帶保證立約人切實履行本契約所定各條款，立約人未依約履行時，貴行得逕向連帶保證人請求立即代為履行，貴行因本契約所墊付一切保證款項（包括本金、利息、違約金、滯納金及其他費用、墊款）及所受損害，縱超過保證之限額，連帶保證人仍願負連帶清償責任」，被告丁○○、甲○○於82年9月21日簽立保證書，約定以25,000萬元連帶保證被告光正公司對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款等債務。是被告丁○○、甲○○為被告光正公司之連帶保證人，依法自應負連帶清償責任。
四、綜上，被告等合計尚欠原告41,559,288元及如主文第1項所示之利息、違約金未清償，為此提起本件訴訟。
五、證據：提出委任保證契約書、履約保證金保證書及工程款保證書各二紙、福建省連江縣政府函一紙、福建省連江縣政府及原告通知函二紙、匯款申請書、文鍾奇律師事務所傳真信函、保證書、92年9月8日台北44支局第1287號存證信函、臺灣高等法院93年度重上字第420號民事判決各一份等件為證。
乙、被告光正工業股份有限公司雖未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀聲明及陳述如下：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如獲不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告雖主張其經連江縣政府訴請給付履約保證金及工程款保證金後，因獲法院敗訴判決，嗣與連江縣政府協議按3％計算遲延利息，於給付連江縣政府履約保證金履約保證金、工程款保證金、利息、裁判費及律師費，合計41,559,288元後，請求被告光正公司返還上述款項及按日計算之利息及違約金。惟：
㈠經查，依原告與連江縣政府間另案民事訴訟判決理由所載，
原告係於88年1月27日簽立系爭保證金保證書、工程款保證書，擔保光正公司依系爭合約應繳交之履約保證金945萬元及頭期工程款2835萬元，故原告係因簽立系爭保證金保證書而負有付款之義務，亦即原告依系爭保證金保證書負有於保證書所約定之事由發生時，向連江縣政府為現實提出給付之義務，而非履行光正公司之承攬契約義務，此與民事上保證責任係於主債務人不履行債務時，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。因此，系爭保證書並非系爭合約之保證契約，原告亦非系爭工程合約之履約保證人。
㈡如前所述，原告既非基於系爭合約之履約保證人地位向連江
縣政府付款，足見原告訴請光正公司償還代墊款，於法無據。
二、又原告自認，被告與連江縣政府於91年6月20日經行政院公共工程委員會就系爭工程之試車成立調解且被告曾發函請求連江縣政府配合辦理試車，但連江縣政府為避免因工程驗收完成而需給付未付之款項及退還保證金，竟以不正當之消極行為拒絕合辦理，依民法第101條第1項之規定，系爭工程應視同驗收（試車）合格，足證本件顯無原告所稱未依約履行之情事。至於另案判決雖作成不利於原告之判決，但該判決對被告不生效力，且原告依規定仍得向最高法院提起上訴，以為救濟，故原告不提起上訴，在該案進行中，又未對被告告知訴訟，遽指其向連江縣政府為給付後，被告須負償還責任，確有誤會。
三、原告援引委任保證契約書第4條約定，主張被告光正公司須負償還原告墊付一切保證款項之義務云，亦非有據。蓋，㈠依上所述，原告並非系爭合約之履約保證人，且原告於另案
訴訟中亦認為光正公司業已完成履行義務，自無須負償還墊款之義務。至於原告給付保證金及工程款予連江縣政府，則係基於系爭保證書之約定，乃另一法律關係，與系爭合約無涉。
㈡次查，連江縣政府業已於89年12月19日、92年3月17日通知
被告解除系爭合約。因此，被告於合約解除後，即毋庸依系爭合約履行，自不負償還因未履行系爭合約所生一切債務之義務，原告之詞，殊有誤會。
㈢況，該委任保證契約書第4條，乃原告事先預定之附合契約
條款，並無給予被告任何磋商條改之機會，且該約款定被告需就原告代墊之一切款項立即如數償還，縱使超過系爭保證書之保證限額，亦須負責，不僅加重被告之義務，亦顯然有失公平，依民法第247條之1第2款及第4款規定，該約款應屬無效。是以，原告援引無效之約定訴請光正公司負償還墊款責任，顯無理由。
㈣如 鈞院認為被告光正公司須負償還責任（被告仍否認），原告請求之數額，亦無理由：
⒈原告請求被告償還裁判費及律師費，並無可採：
⑴原告並未就其確已支付裁判費34萬4640元及律師費12萬元
，舉證以實其說且該律師費並非第三審律師酬金，非屬裁判費用之一部分，顯無支出之必要，亦顯與原告依系爭保證金保證書給付保證金及工程款之義務無關。
⑵再者，原告縱有支出該費用，亦係原告不依系爭保證金保
證書履行義務之結果（原告如依系爭保證金保證書付款，該費用即無從發生），與被告是否依系爭合約履行無涉，顯不在被告應負償還責任之範圍內（被告仍否認有償還墊款之義務）。
⒉原告請求按年息9.956%起算遲延利息，於法無據：⑴原告依系爭保證書既負有對連江縣政府履行給付保證金及
工程款之義務，則原告遲不付款，卻將其自91年10月4日起所負之遲延責任轉嫁被告負據，如該委任保證契約書第4條之約定有效，原告反而得因其遲延給付之不當行為而從中獲取其所墊付之款項（包括保證金、工程款、裁判費34萬4640元、律師費12萬元及遲延利息375萬9288元），按年息9.956%計算之利益，顯失公平，依民法第247條之1規定應屬無效。
⑵縱使 鈞院認該委任保證契約書第4條並非無效，但該約
款所定被告償還責任範圍，係以被告未為完成履行系爭合約而致原告代為墊付之款項為限，而原告所稱其給付之裁判費34萬4640元、律師費12萬元及遲延利息375萬9288元，乃原告遲不履行給付義務所致，與被告是否未履行系爭合約無關，原告依該委任保證契約書第4條請求被告償還上述金額，自屬無據。
⑶如 鈞院認為該利息債務375萬9288元應由被告負擔（被
告仍否認），僅先由原告墊付，被告應償還原告，則依民法第233條第2項規定：「對於利息，無須支付利息。」被告亦無須就該遲延利息再按無息9.956%支付遲延利息，足見原告之訴，並無可採。
⒊原告請求被告償還違約金，亦有誤會：
⑴本件原告履行給付保證金及工程款之義務，既非基於系爭
合約之履約保證人地位，且該違約金之約定，與遲延利息重複計算，顯失公平，應屬無效之約定。
⑵如 鈞院認該違約金約定並非無效且被告需給付該違約金
，亦懇請 鈞院考量，原告給付予連江縣政府之款項全部合計為4155萬9288元，被告如償還上述金額，原告即未受有任何損害。若依原告之主張，被告尚須再按日加計給付逾期違約金，確嫌過高，請依職權酌減違約金，以符公平。
丙、被告丁○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀聲明及陳述如下：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如獲不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告光正公司既無須負償還墊款之責任，已如上述，則依連帶保證債務之從屬性，原告請求被告丁○○負連帶保證責任，自無理由。
二、至於原告所引用之連帶保證書約定，乃附合契約且顯失公平，應屬無效之約定。
三、所謂最高限額保證，係指保證人與債務人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係之不特定債務，預定最高限額，由保證人負保證責任之謂。職此，連帶保證書之約定，既未限定僅就債權人與主債務人間所生一定債之關係之不特定債務為保證，顯係約定概括最高額保證契約應屬無效。
四、縱認該約定有效，被告丁○○亦以本民事答辯狀為終止之意思表示，故被告丁○○確毋庸負連帶保證責任。
五、系爭保證書僅約定，被告丁○○就光正公司對原告現在及來所負之借款、票據、透支、墊款等債務，在25,000萬元之範圍內，負連帶保證責任，足證該連帶保證契約之擔保範圍並不包括本件原告請求按日計算之遲延利息及違約金, 原告遽予請求被告丁○○償還上述款項，確屬無據。
丁、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張之事實，業據其提出委任保證契約書、履約保證金保證書及工程款保證書各二紙、福建省連江縣政府函一紙、福建省連江縣政府及原告通知函二紙、匯款申請書、文鍾奇律師事務所傳真信函、保證書、92年9月8日台北44支局第1287號存證信函、臺灣高等法院93年度重上字第420號民事判決各一份等件為證，本院審酌上開證物，認原告主張之墊款及連帶保證之事實堪信為真實。而被告甲○○已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，視同自認原告主張之事實，雖被告光正公司、丁○○否認原告之主張，並以上開情詞置辯。惟查：
㈠被告光正公司指稱原告請求返還代墊款之範圍，包括不得請
求之另案訴訟之裁判費344,640元及律師費120,000元云云，然原告於起訴狀業已載明其請求被告連帶清償代墊款為履約保證金9,450,000元、工程款保證金28,350,000元、利息3,759,288元，合計41,559,288元等語，並未包括另案訴訟之裁判費344,640元及律師費120,000元，是被告光正公司、丁○○之指陳，容有誤會。
㈡又查，被告光正公司於88年1月19日就承攬系爭工程之工程
履約、工程頭期款事項繳同被告丁○○、甲○○為連帶保證人向原告出具系爭委任保證契約書，委請原告分別就其上揭承攬工程出具系爭保證金保證書，原告遂於88年1月27日分別開立保證金額分別為9,450,000元之履約保證金保證書，及保證金額為28,350,000元之工程款保證書。原告業於95年1月27日將業主連江縣政府依據系爭保證金保證書所要求之保證金額本金38,800,000元（即履約保證金9,450,000元、工程款保證金28,350,000元）及利息3,759,288元匯付至其定之帳戶，是原告依據系爭委任保證契約書第4條、第10條之約定，請求被告連帶返還代墊款41,559,288元，自屬有據。
㈢再按，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理
自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第535條、第546條第1項分別定有明文。本件被告雖抗辯代墊款中利息3,759,288 元乃因原告不履行給付義務所致，不應向其請求云云，惟查被告光正公司曾於92年9月8日以台北44局第1287號存證信函通知連江縣政府，主張連江縣政府解除西莒海水淡化廠工程合約不生效力，且不得向原告信維分行請求給付保證款項等語。清償日止之利息由此可知，原告絕非擅自不履行系爭保證書之保證責任，而係依委任人即被告光正公司之指示，於其承攬工程有無完工等爭執釐清之前，暫未給付保證金。之後，經由業主連江縣政府訴請原告給付保證金之訴訟中，臺灣高等法院以93年度重上字第420號確定判決認定被告光正公司未依約完成工程，基此，原告只得履行保證責任。原告既依被告光正公司之指示均未即時給付保證金予業主連江縣政府，其因而發生之利息3,759,288元，自得請求被告連帶償還，並得請求自代墊時起至清償日止之利息。又原告所請求之利息3,759,288元係其為被告光正公司所為代墊款之一部分，並非就被告光正公司積欠原告之利息再請求遲延利息，並無違反民法第233條第2項之規定，是被告光正公司、丁○○指謫原告請求其給付利息3,759,288元，係違反民法第233條第2項之規定，顯有誤解。
㈣被告光正公司、丁○○雖辯稱委任保證契約書第4條，乃原
告事先預定之附合契約條款，並無給予被告任何磋商條改之機會，且該約款定被告需就原告代墊之一切款項立即如數償還，縱使超過系爭保證書之保證限額，亦須負責，不僅加重被告之義務，亦顯然有失公平，依民法第247條之1第2款及第4款規定，該約款應屬無效云云。然被告光正公司係法人，被告丁○○係被告光正公司之法定代理人，並非一般消費者，理應熟悉契約之簽訂，就契約具有磋商條改之能力，而委任保證契約書第4條之約定，並無加重被告之責任及對被告有何重大不利益，且被告光正公司、丁○○就該約定條款加重其責任及對其有重大不利益亦未舉證以實其說，是渠等依民法第247條之1第2款及第4款規定，主張委任保證契約書第4條應屬無效，顯非有據，尚不足採。
㈤被告丁○○辯稱系爭保證書僅約定被告丁○○就光正公司對
原告現在及來所負之借款、票據、透支、墊款等債務，在25,000 萬元之範圍內，負連帶保證責任，足證該連帶保證契約之擔保範圍並不包括本件原告請求按日計算之遲延利息及違約金, 原告遽予請求被告丁○○償還上述款項，確屬無據云云。被告光正公司並辯稱依原告之主張，被告尚須再按日加計給付逾期違約金，確嫌過高，請依職權酌減違約金，以符公平云云。惟查，被告丁○○於88年1月27日簽具之系爭委任保證契約書第10條約定：「連帶保證人連帶保證立約人切實履行本契約所定各條款，立約人未依約履行時，貴行得逕向連帶保證人請求立即代為履行，貴行因本契約所墊付一切保證款項（包括本金、利息、違約金、滯納金及其他費用、墊款）及所受損害，縱超過保證之限額，連帶保證人仍願負連帶清償責任」，又82年9月21日簽立保證書，約定以25,000萬元（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔）連帶保證被告光正公司對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款等債務。是被告丁○○為被告光正公司之連帶保證人，依法自應就被告光正公司所積欠原告之債務，含利息、違約金負連帶清償責任，是被告丁○○辯稱無庸對被告光正公司所積欠之利息、違約金責連帶清償之責任，顯係刻意曲解系爭委任保證契約書及保證書約定，尚難採信。又被告雖抗辯本件約定違約金過高，請求酌減云云。然查，本件違約金係系爭委任保證契約書第4條約定：「……並自貴行墊付之日起至立約人清償全部墊款之日止，依照貴行墊付日新台幣基本放款利率加年息2.5%計付利息。逾期違約金，自貴行墊付之日起，凡逾期在6個月以內部分，另按前開利率之10%計付，逾期超過6個月部分，另按前開利率20%計付。」按原告銀行於墊付日即95年1月27日之基本放款利率為
7.456%，加年率2.5%，合計為9.956%。被告依據上開約定所加付違約金之年息，逾期在6個月以內部分，為年息0.9956%，逾期超過6個月部分，為年息1.9912%，其利息加違約金，年息最高僅達11.9472%，未逾民法第205條規定最高利率年息20%之限制，尚難認為本件約定違約金過高，是被告請求酌減本件違約金，尚非有據，亦不足採。
三、綜上所述，本件被告光正公司積欠上開墊款未為清償，被告丁○○及甲○○未履行保證責任，從而，原告依委任保證契約及連帶保證契約請求被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息、違約金為有理由，應予准許。
四、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予說明。
五、原告及被告光正公司、丁○○分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第三庭 法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
書記官 王月伶