臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第337號原 告 裕祥營造股份有限公司
樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 何兆龍律師複代理人 梁育純律師被 告 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 李宜光律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國98年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國（下同）90年12月6日與被告簽立「台北市北投區市民運動健康中心新建工程-建築主體、裝修及電梯工程」之工程合約（見卷一第8頁原證一、下稱系爭合約），有關工程均依據合約工程圖說及送經監造單位審驗核准之施工計畫施工。然施工程進行之地下室開挖過程中，多次遭遇緊急狀況，均遵循被告召集之三次會勘會議結論辦理，仍未能發揮穩固功能，足證有設計不足之錯誤。原告於施作過程中一切皆依合約文件約定、並無施作瑕疵，故完工結算時不僅未遭被告扣款，為保護鄰房，並獲被告辦理變更設計，追加給付工程款及合理工期。
二、系爭工程地下室開挖支撐及增做補強措施，雖已確保地下室開挖面免於崩塌之危險，惟仍然肇致基地外側鄰房因地層下陷所造成之損害發生；經共同會勘損害程度後，經協調結果由受損戶指定委託台北市土木技師公會鑑定，鑑定結果建物之安全無慮，並參照台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序之規定，擬訂損害賠償金額（含建築傾斜賠償費用）計新台幣7,175,020元整。原告為免影響工程完工後使用執照之請領，特指定專人積極與受損戶多次協調賠償事宜，最終基於被告要求如期達成開館營運之承諾，無奈地承受住戶所要求之超額和解金額共計新台幣12,570,893元整，至於其他受損較輕微要求賠償之戶數達58戶，復經原告投保之保險公司鑑定後，達成協議之賠償金額計新台幣1,368,687元，以致上述損鄰事件和解賠償費總計新台幣13,939,580元。本工程雖有投保工程營造綜合險，惟依保險條款之理賠規定，除有關建物傾斜部份保險公司不予理賠外，對於超過公會鑑定金額部份亦不予理賠，致使原告扣除保險公司給付理賠款（2,123,695元）後，總計額外增加11,815,885元之巨額損失。
三、原告於地下室開挖過程多次遭遇之緊急狀況，均係遵循被告召集之三次會勘會議之結論辦理，其補強措施除針對支撐加強進行處置外，然依11月13日第三次會勘記錄，充分顯示前次（即11月1日第二次會勘）結論筏基底PC層厚度由原設計10公分（105kg/cm2）改為20公分厚（210kg/cm 2）仍未能發揮穩固功能，故於11月13日會勘後再次決定增厚為40公分（280kg/cm2早強混凝土）予以加強穩固，是足以證明在19%地盤改良率之設計原則下，連續壁貫入深度（23公尺）設計不足之錯誤，方導致損鄰事件之發生，故此鄰損事件之賠償責任實不可歸責由原告負責，爰依據民法第148條、第227條、第231條請求，並聲明：被告應給付原告11,815, 885元正及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請宣告准予假執行。
貳、被告答辯則以：
一、原告之損害賠償請求權已罹於時效。民法第514條第2項規定，承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，而承攬人之損害賠償請求權係包括民法第509條規定，本件被告並無任何指示不當之情事，原告最晚於93年9月8日與最後一位鄰房住戶達成和解，惟迄至原告95年3月14日起訴日止，其請求權時效亦已逾越一年期間，而不得再為請求。
二、承攬契約之定作人為債權人，並無民法第227條不完全給付及第231條遲延給付賠償規定之適用。系爭基地損及鄰房係因可歸責於原告之事由所致，縱退萬步，原告主張損及鄰房事由係因被告未盡協力完成基地補強措施之義務所致。惟原告之工作需被告協力始能完成，此協力之性質乃被告準備受領原告勞務給付之行為，而非被告之義務，故被告不協力，雖構成受領遲延，且不以其有過失為必要，但被告並不因此而負有給付遲延責任。
三、系爭工程確係適用90年9月7日建造執照掛號日前之法規，而非適用90年10月1日修訂後之新法規，被告取得建照執照，並無違法之處。依據系爭工程合約約定，對於工程進行造成鄰房之損害，均應由原告負賠償責任。且系爭工程合約載明，應由原告根據鄰房鑑定之結果，現場之地質，開挖工程…等因素，分析開挖工程及基礎工程施工對於鄰房之影響，並擬定鄰房保護計畫，故鄰房保護係原告責任施工範圍。原告未依鄰房鑑定之結果及圖說之要求進行鄰房保護，系爭工程連續壁之長度為23m或25m與鄰房受損並無任何因果關係，本件鄰房受損之原因完全係在於原告未依合約約定施作鄰房保護措施，並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、兩造爭執之要旨：
一、原告起訴主張，其於90年12月6日與被告簽訂工程合約，向被告承攬「台北市北投區市民運動健康中心新建工程-建築主體、裝修及電梯工程」（以下簡稱系爭工程），地下室施工開挖過程中多次遭遇緊急狀況，均遵循被告召集之三次會勘會議結論辦理，仍未能發揮穩固功能，足證有設計不足之錯誤。又被告應提供合於建築成規術之契約設計圖，此乃其主義務而非協力義務。且被告未依合法程序取得建造執照，定作指示連續壁總長（深度）L=23公尺不合於建築成規術（即未符合法規安全係數），方導致鄰損事件之發生。故本件損鄰事件之損賠償責任並不可歸責於原告，原告於賠償受損戶後，扣除保險理賠，總計額外增加11,815,885元之損失，故依據民法第148條第2項、第227條、第231條規定，請求被告賠償。被告則以：被告並無指示不當之情事，原告為承攬人，其損害賠償請求權已罹於一年之時效，且民法第148條第2項並非請求權基礎，本件亦無民法第227條不完全給付或第231條給付遲延之問題；系爭工程連續壁之長度為23公尺或25公尺與鄰房受損並無任何因果關係，該長度符合建築法及建築技術規則，本件鄰房受損之原因，完全係在於原告未按圖施工圖及施工不良、未依鑑定之結果及圖說之要求施作鄰房保護措施所致，依系爭工程合約約定，工程進行造成鄰損，應由原告負損害賠償等語，資為置辯。
二、爭點整理部分：
（一）兩造不爭執之事實部分：
1、兩造於90年12月6日簽訂工程合約，由原告向被告承攬「台北市北投區市民運動健康中心新建工程-建築主體、裝修及電梯工程。」
2、施工期間建管處邀集原告被告雙方辦理三次會勘。
3、因系爭工程變更、追加，被告有應允增加工期及追加工程費用。
4、台北市土木技師工會鑑定結果，系爭工程鄰損之損害賠償金額為7,175,020元。
5、被告負擔工程保險費，原告獲得保險理賠金額為2,123,695元。
6、雙方會同核算後，原告賠償受損戶金額為13,904,282元（含委請台北市土木技師公會之鑑定費用402,000元）。
（二）衡諸前揭兩造之主張及抗辯，可知本件爭執點，即為：
1、原告之請求權基礎為何？是否屬於已罹於時效之承攬損害賠償請求權？本案是否有民第148條第2項、第227條、第
231 條之適用餘地？
2、系爭工程於地下室最下層版連續壁經變更設計總長度為23公尺，是否符合建築法及建築技術規則？是否為造成本件鄰損事件之原因？
3、系爭工程造成之鄰損，究係屬可歸責於原告或被告之事由？是否應由被告負賠償責任？以下分別述明之。
肆、得心證之理由：
一、原告之損害賠償請求權基礎、是否已罹於時效？
（一）經查：本件原告主張之請求權基礎為民法第148條第2項、第227條及第231條，並非同法第509條之規定，故被告引同法第514條主張時效抗辯，應有所誤會云云，經查：本件兩造就系爭工程所訂立之合約，確為承攬契約，為兩造不爭之事實。而原告於本件訴訟之請求權基礎所據以主張之事實，皆為承攬期間所發生：包括，被告是否未提供合於建築技術成規之設計圖？其有關之連續壁改善指示是否有誤？鄰損事件是否可歸責於原告？原告賠償鄰損戶之金額是否應由被告負擔等等，原告雖主張係依據民法第148條第2項、第227條、第231條，故無承攬人之損害賠償請求權一年短期時效之適用云云。惟按，民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，此為民事法則之帝王條款，亦即「誠信原則」，其內涵乃在行使權利、履行義務之同時，應斟酌債權人債務人雙方彼此之利益，使法律關係公平妥當，將正義觀念具體化。誠信原則之效用，係對於法律行為、法律條文之解釋或補充，作為立法之指導原則，在有個別法律關係規範之情況下，此條文並不具有請求權基礎之性質，否則民法債編各項規定，豈非形同具文？本件兩造間既有承攬合約作為規範雙方權利義務之依據，有關承攬契約所生之權益爭執，債權行使及債務履行之過程所衍生之法律問題，自應依據雙方合意之工程契約條款以及承攬關係之法律規定，以規範兩造之權利義務關係。而有關各種請求權之時效問題，本係法律強制規定，尤其是承攬關係，涉及到工作物之施作過程證據採證之時點、工作物完成之時間以及保固期間之起算等，是以民法對承攬工作物之瑕疵修補、承攬報酬、損害賠償等請求權，均以短期時效規定之，有其立法意旨之考量。衡諸本件原告主張均係屬於「未盡協力義務」、「定作人指示不適當」等理由，然其竟未依據承攬關係之法律規定，及時催告定作人負擔協力義務（民法第
507 條），或者將指示不適當之情事通知定作人、甚至主張解除契約或主張承攬之損害賠償請求權（民法第509條），而竟於前揭請求權之一年短期時效過後，選擇以長期時效之條文依據（況且是民法之帝王條款第148條）為請求權基礎，豈不在規避承攬有關短期時效之強制規定？本件原告實已逾越有關承攬損害請求權行使之時間，況原告亦未舉證證明被告有何違反誠實信用原則之情形，其逕以民法第148條第2項作為請求權基礎，即無所據。
（二）再按，承攬契約之定作人為債權人，並無民法第227條不完全給付及第231條遲延給付賠償規定之適用。
1、按原告主張系爭工程損鄰事件之損賠償責任，並不可歸責於原告，因而依據民法第227條、第231條規定，請求被告給付11,815,885元損害賠償云云。經查，系爭基地損及鄰房係因可歸責於原告之事由所致（詳如後述），並非肇因於原告所稱係被告未提供合於建築技術設計圖，抑或有關基地補強之指示不當所致。而民法第227條，既明定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償。」，原告同時引用民法第231條，「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」。亦即原告係以：因可歸責被告之原因，致不完全給付，故原告依給付遲延規定，行使損害賠償請求權，是原告自應舉證被告有「不完全給付」導致「原告受損」之事實。而在承攬關係中，縱承攬人即原告之工作需被告即定作人協力始能完成，此協力之性質乃被告準備「受領」原告勞務給付之行為，而非被告之義務。承攬契約中，定作人之義務僅在給付承攬報酬，故被告不協力，雖或構成受領遲延，且不以其有過失為必要，然被告並不因此而負有給付遲延責任，即屬至明。此可由下列實務見解得知：「按，不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已。」（最高法院86年台上字第924號判例參照）、「債權人之受領遲延，僅為權利之不行使，除有民法第240條之適用，債務人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外，殊不負任何之賠償責任。」（最高法院59年台上字第3662號判例意旨）。
2、又縱原告謂：其主張者為被告給付遲延，與上開判例所指之受領遲延有間云云，然查，原告所主張之事實，或以「被告未提供合於建築技術之設計圖」、「原告變更設計、指示工程有誤」等為由，據以認定被告應對鄰損事件負責，然此等事實是否即為被告之「給付遲延」？未見原告證實之。按，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。又按，債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任（最高法院87年度台上字第2259號判決參照）。次按，依民法第254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。本件原告自應對「被告遲延給付」、「可歸責於被告」等事實為舉證，惟原告所舉之各項事實，均未該當於民法第227條、第231條之構成要件，原告據此為其請求權基礎，顯無理由，以下分別敘明之。
二、系爭工程於地下室最下層版連續壁經變更設計總長度為23公尺，是否符合建築法及建築技術規則？
（一）系爭工程位於基礎（即地下室最下層地板）以下之連續壁工作並非屬於主要結構。按依據結構計算書第1頁第14行所示（見卷二第20頁），連續壁僅做為開挖擋土支撐。故連續壁並非主體結構，亦不做鄰房保護之用。再依結構計算書報表第12及119頁所示（見卷二第21頁），主體結構分析設計時，連續壁僅考慮至基礎（即地下室最下層地板）。基礎（即地下室最下層地板）以下（即地面下11.60M以下部份）僅做為臨時擋土支撐。又查，系爭工程採用連續壁做為擋土版，符合建築技術規則第124條：「（擋土設施）開挖基礎或地下層時，應以擋土版與支撐或版樁與支撐，保護開挖面之穩定，使不致崩塌或移動。」之規定（見卷一第158頁）。系爭工程連續壁深度23公尺，主動土壓力與被動土壓力平衡之安全係數FS＝1.95，符合建築技術規則第126條：「（版樁）：版樁深度須能適合因開挖而產生樁背之主動土壓力與樁前之被動土壓力，均能保持穩定，且能防止下部地層滑動而產生隆起現象。」之規定。系爭工程連續壁深度23公尺，防止隆起之安全係數FS＝2.44，遠大於建築技術規則第128條「安全係數（FS＝Mr/Md）等於或大於1.20」之規定。
（二）系爭工程位於基礎（即地下室最下層地板）以下連續壁經變更設計總長（深度）長度為23公尺，符合建築法及建築技術規則之規定。系爭工程設計完成日為90年8月20日，建造執照首次掛號日期為90年9月7日，因此系爭工程適用90年9月7日前之法規，而非適用90年10月1日修訂後之新法規。此可由下列法規及函示可證：
⑴內政部84年4月21日（84字第08402867號函）所示，…為
考量建築行為具有連續之特性…，凡是建築物…申請變更者，…仍得適用原建造執照「申請時」之法令。
⑵內政部88年7月28日（台八八內營字第8807064號函）所示
，關於修訂建築技術規則時，申請變更設計時，應就新舊法規擇一適用。修訂建築技術規則前「已掛號申請建照者」…，適用「掛號時」之法規。
⑶台北市政府86年09月26日北市工建字第831050500號函布
之「建造執照注意事項附表」，將「首次掛號日期」列入管制，以做為法規適用之依據。
綜上可知，系爭工程之建造執照附表已註明為（90）年（9）月（7）日，故系爭工程設計確係適用90年9月7日前之法規無誤，原告主張被告未依合法程序取得建照執照，即無理由。
（三）由上述之說明，系爭工程地下室開挖至G.L-11.70公尺時，連續壁貫入深度23公尺，完全符合90年9月7日設計時之建築技術規則建築構造篇第二章基礎構造第六節基礎開挖之規定。至於其他各開挖階段，如開挖至G.L-1.50公尺、
G.L-3.90公尺、G.L-7.30公尺、G.L-9.70公尺則不需再檢討，其安全性更高。再依據台北市政府都市發展局96年9月14日函覆本院文說明三（一）記載（見卷一第250頁），即得免辦變更設計而於竣工時一次報驗，而實際上系爭工程連續壁竣工圖上亦詳細標示連續壁長度為23m（見卷一第169頁），並於竣工後一次報驗合格，順利取得台北市工務局發給之使用執照，足證系爭工程之變更設計符合相關建築法規，因此原告所稱連續壁長度應為25公尺云云，即與事實不符。
（四）再按，系爭工程於施工前，原告應提施工計劃書（包括分析、設計及鄰房保護），並由原告專任之技師就施工內容詳為計算、簽證，而向台北市工務局提出總體施工計劃書（見卷一第171頁），以供核備。經查，系爭工程有關連續壁總長（深度）部分，經原告專任技師計算簽證提出於台北市工務局之深度，亦為23公尺，由此足證原告及其專任技師均認可連續壁總長（深度）為23公尺，並無違反任何建築法規。此亦經證人李文淵到庭證稱可稱：「（原告訴訟代理人問：被證十二，有無經過技師簽證？）計劃書有兩種，一種是送業主的總體施工計劃書，一種是送建管單位的施工計劃書，被證十二是原告公司技師自己簽證的，送建管單位的施工計劃書，是原告技師自己計算及簽證的，有計算是設計簽證。」（見本院97年3月14日言詞辯論筆錄）。是系爭工程於地下室最下層版連續壁經變更設計總長度為23公尺，並無違法建築法或建築技術規則之處，原告主張因被告設計不良、指示錯誤導致鄰損事件，即無所據。
（五）系爭工程連續壁深度，為原告依據相關法令及合約約定所應自行分析計算。
1、依據相關建築法規，開挖工程（含連續壁深度）之結構計算為原告（承造人）之責任範圍：
⑴依據台北市建築管理自治條例第十五條規定：五、特殊或
變更施工方法必要之「檢討分析」資料及七、各項「安全措施」．．．。前項施工計劃書之製作，應經承造人（原告）之專任工程人員簽章後申請備查（見卷二第65頁）。
⑵依據台北市建築工程施工辦理施工計劃說明會作業原則，
五、…施工計劃書由其專任工程人員（原告）簽証負責，送工務局備查（見卷二第66頁）。而系爭工程原告送建管處報核之施工計劃書（含其計算書），即可證明原告設計之連續壁之長度亦為23公尺。
⑶依承造人（原告）及專任工程人員施工勘驗報告表可知，有關基礎開挖工程項目裡，應考量者為：
〈1〉擋土壁體（連續壁）及支撐方法之選擇是否合理？
〈2〉擋土壁體（連續壁）之貫入深度是否足夠？
〈3〉是否擬定妥善開挖工程、進度計畫並完成檢討？
〈4〉是否對周邊鄰房完成調查、評估開挖時所受影響程度？以上均為承造人及專任工程人員之分析簽證項目（見卷二第67頁）。而由〈1〉、〈2〉，可知對於連續壁及其支撐方式是否合理，及連續壁貫入深度（長度）是否足夠，均應由原告即承攬人負責分析、簽證。
2、再查，依兩造系爭工程合約，開挖工程（含連續壁深度）之結構計算，應由原告之技師分析簽證。
⑴依系爭合約頁數02400-2，第四項、地下室工程（1）安全
措施：地下室開挖承造人（原告）應有專門技師計算設計後……始可施工（見卷二第69頁）。
⑵依合約圖S0-1，柒、開挖注意事項3：承包商應於開挖施
工前、、擬定詳細施工計劃及相關結構計算書，包括連續壁、、經承包商及其專業技師簽署，方可施工，本設計圖之擋土設施，僅供參考（見卷二第69頁）。由此可證，依照合約原告與被告雙方之合意約定，地下室開挖安全措施（含連續壁）之結構計算及簽證為原告之工作及責任。
3、依據實際之執行結果，原告確有分析計算之事實。經查，系爭工呈之廖晏瑋建築師備忘錄三記載「相關應力計算，請貴公司主任技師補簽證」。前述"應力計算"均為原告所自為（見卷二第70頁），由此可證明原告有結構計算之事實。而又據承造人（原告）送建管處核備之施工計劃書，其分析計算、簽證均為原告之技師所自為，且其計算所得之連續壁長度亦為23公尺。又依據合約詳細表33.相關設施技師安全簽證費（含開挖安全措施之主任技師簽證），被告已給付原告100,484.22 元（見卷二第71頁）亦足證乙方（即原告）應負設計及施工之責任。
綜上所述，原告主張被告變更設計違反建築法及建築技術規則云云，即無所據。
三、系爭工程造成之鄰損，是否係屬可歸責於原告之事由？是否應由原告負賠償責任？
（一）本件原告主張：被告未依合法程序取得建造執照，且定作指示連續壁總長（深度）L=23公尺不合於建築成規術（即未符合法規安全係數），方為造成鄰損事件的主因云云，惟查：
1、按依據系爭工程合約約定，應由原告根據鄰房鑑定之結果，現場之地質，開挖工程…等因素，分析開挖工程及基礎工程施工對於鄰房之影響，並擬定鄰房保護計畫，是鄰房保護乃係原告責任施工範圍，此可由SO-1開挖注意事項8規定：「任何損壞，例如鄰房、道路及本工程結構體之損害均由承包商負全責。」可知（見卷一第67頁）。再查，系爭工程於合約中已列入鄰房現況鑑定費，此可由合約詳細表中所列：一、假設工程第3項「開工前鄰房鑑定費」，第20項「鄰近建物及公共設施之安全設施及保固、復原。」以及詳細表二、結構體工程第4項：「安全監測系統及設備」（見卷一第68頁），足證兩造於系爭合約已將鄰房保護、保固及鄰損鑑定等費用規範至明，是原告應負責鄰房保固維護。另又依據設計圖說之要求，原告應於開挖前擬定鄰房保護計劃作好鄰房保護（見卷一第70頁），並於施工期間內，採取必要之補強措施，以確保施工之安全性及穩定性（見卷一第72頁），且系爭工程亦編有監測計劃之費用，施工過程中原告依監測結果提出多次補強計劃並要求給付增加之施工費用，被告均同意原告之要求及辦理追加，而依監測結果研判，開挖面外之公共設施與鄰房是否需要補強，均為原告之權責。是可證原告於施工前未妥善採取鄰房保護措施，導致鄰損事件，自屬可歸責於原告之事由。
2、依據原告委請之「台北市土木技師公會」鑑定報告書第9頁記載：「研判標的物（即鄰房）現有之損害應與鄰近工地之『地下室開挖施工過程』有關」。按，系爭工程施工過程中損及鄰房，因此由原告裕祥公司於92年10月1日向台北市土木技師公會申請鑑定，經該公會提出之鑑定報告書第9頁記載：⑴損壞原因：「．．．，經比對開工前現況鑑定報告，有新增或擴大現象。經研判標的物（即鄰房）現有之損害應與鄰近工地之地下室『開挖施工』過程有關。」，足證系爭工程鄰損之原因，確係肇因於原告地下室開挖施工不當所致。此有證人李文淵即系爭工程設計之技師於97年3月14日庭呈之92年12月9日北土技字第9231290號「台北市土木技師公會鑑定報告書」之記載可稽。而證人李文淵亦到庭證述：「（被告訴訟代理人問：原告施工期間發生鄰損，原告是否有將鄰損送請鑑定發生原因為何？）我知道這件事，因為原告送請鑑定的報告有回到我這裡，我有看到，因為此資料在結案時都要給我們參考。損鄰鑑定報告第12頁，有將損鄰原因寫出來，記載為研判標定物，現有之損害，應與鄰近之工地之地下室之開挖施工過程有關。（庭呈鑑定報告影本一份）」、「據我所知合約上有記載開挖工程的設計圖（包括連續壁）營造公司都要自行提出設計圖，包括相關的結構計算書，並經承包商的專業技師的簽署，方可施工，所以營造公司本身應該要再設計一次。」（見本院97年3月14日言詞辯論筆錄），足見原告主張因被告指示不當才導致鄰損事件、原告不應負賠償之責云云，即無理由。
（二）系爭工程造成鄰房損壞，實肇因於原告未按圖施工及施工不良所致。原告雖主張系爭工程造成鄰損，係因被告設計不良、指示錯誤導致云云，然查：
1、系爭工程地下室開挖，原告未按圖施工，超挖4474立方公尺。依據系爭工程施工計劃及設計圖，地下室第三次開挖，應挖土方量為27,740立方公尺，原告卻不按圖及施工計劃施工，實際開挖土方量高達32,214立方公尺，超挖4,474立方公尺，約等於280輛大卡車載運量；第四次開挖，應挖土方量為36,860立方公尺，實際開挖土方量為40,894立方公尺，超挖4,034力方公尺，嚴重影響開挖安全並造成損鄰，此可由「第46次工務協調會記錄」：原告地下室嚴重超挖之說明、監工日報可知（見卷二第42頁）。
2、又，系爭工程因地質軟弱，故依會勘結論︰地下室土方開挖至第五層，應採「分區」進行施作。原告卻逕行「全面開挖」，又依據91年11月1、12、13日安全支撐會勘及工務會議結論，系爭工程基礎PC層混凝土加厚40公分，以維開挖安全。但原告卻未依結論確實施工，以致造成損鄰之結果。此亦均由廖晏瑋建築師事務所備忘錄及監工日報可證（見卷二第54頁）。
3、原告施作連續壁時，未按圖施做止水樁，造成漏水及損鄰。按連續壁外側，依照設計圖規定，連續壁每一公母單元接合處，應施做二支直徑35公分之止水樁，樁長16.9公尺。惟原告均未依照設計圖施工，造成壁體嚴重漏水及損鄰，此等事實亦有91年11月14日監工日報可證明（見卷二第57頁）。
4、又查，按原告於施做連續壁導溝時，並未依據系爭工程合約規定施做安全擋土及鄰房保護，故於地下室「開挖前」，住戶已反應房屋已傾斜及牆龜裂、漏水之鄰損情事，此等事實亦可由前揭91年11月14日監工日報之記載可證（見卷二第59頁）。而原告於施作連續壁時，因鋼筋外露、未有混凝土包覆，以致連續壁結構強度不足及嚴重漏水，此有91年12月26日廖晏瑋建築師事務所備忘錄及現場漏水之照片可證（見卷二第63頁），足見系爭工程造成之鄰損事件，並非被告指示不當或設計錯誤所致，而係原告未按圖施工及施工不當，未採用保護鄰房措施等原因所致。
（三）依據系爭工程合約約定，對於工程進行造成鄰房之損害，應由原告負賠償責任。按系爭工程合約之「工程施工說明書總則」第17條約定：「在本工程進行期中，乙方（即原告）應依合約約定投保，對於鄰近房屋或其他產業應善加保護，如因本工程之進行，致發生損壞或坍塌等情事時，乙方應負修理及賠償之責。……如因而致甲方（即被告）受有損害者，乙方應加倍賠償。」，是本件因原告施工導致鄰房受損之賠償責任，即應由原告自行負擔，而不得再向被告請求。
四、綜上所述，本件並無積極證據證明被告對於系爭工程有何設計不良或指示錯誤等情事，復依鑑定意見之結果，認本件鄰損事件並非肇因於可歸責於被告之事由，被告並無疏失之處。從而，原告本於民法第148條第2項、第227條、第231條等不完全給付與給付遲延之法律關係規定，請求被告給付原告前揭主張金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，並此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
民事第四庭 法 官 張瑜鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 羅元秀