臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第482號原 告 基泰建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 姜鈺君律師被 告 隆盛毛刷廠股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十六年七月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告隆盛毛刷廠股份有限公司應給付原告新台幣壹億壹仟肆佰萬元，及自民國九十五年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○、甲○○應連帶給付原告新台幣陸佰萬元，及自民國九十五年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告隆盛毛刷廠股份有限公司負擔百分之九十五，被告乙○○、甲○○連帶負擔百分之五。
本判決第一項於原告以新台幣參仟捌佰萬元供擔保後，得假執行。但被告隆盛毛刷廠股份有限公司如以新台幣壹億壹仟肆佰萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳佰萬元供擔保後，得假執行。但被告乙○○、甲○○如以新台幣陸佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。民事訴訟法第276條定有明文。查被告雖於最後言詞辯論期日始主張以其對於原告之第二期履約保證金請求權及損害賠償請求權金額與原告主張之履約保證金退還請求權金額抵銷，惟查被告在前言詞辯論期日即已數度抗辯有關其已完成申請建照之掛號行為，依約原告應給付第二期之履約保證金，及原告拒不配合用印申請補件，致土地容積率自120％降為100％造成土地買賣價款差額之損害，是以原告有無義務給付履約保證金及損害賠償之爭點，早已為兩造攻擊、防禦之重點，故被告於最後言詞辯論期日始主張將上開二爭點之金額主張與原告之請求金額作抵銷，顯不甚延滯訴訟，揆諸首開規定第二款，應予准許。
貳、原告主張：
一、原告與被告隆盛毛刷廠股份有限公司（下簡稱隆盛公司）及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用間，前就被告隆盛公司所有原坐落臺北縣汐止市○○段烘內小段119、120、120-1、121、122、123、124、130、130-2、130-6、131-1、1
32、133、357、357-1、357-3、367地號、以及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用所有原同小段118、136地號等計19筆土地，於民國86年8月18日簽訂房屋合建契約書（以下簡稱系爭合建契約書），由原告出資、被告隆盛公司及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用提供上開土地，約定共同合作興建高級住宅。原告業依系爭合建契約書第5條第1項之規定，於簽約時給付第1期履約保證金新台幣（下同）6,000,000 元予被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用，以及給付114,000,000元履約保證金予被告隆盛公司。依系爭合建契約書第8條第2項規定「甲方（即被告隆盛公司及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用）保證自簽約日起，除配合乙方（即原告）向金融機構辦理建築融資以外，不再以本合建土地向任何金融機構或私人辦理抵押指保典權轉讓等行為。」詎料，被告隆盛公司於簽訂系爭合建契約書後，竟於92年間以上開其所有提供合建之全部土地，設定本金最高限額35,000,000元之抵押權予訴外人鄒富美，以及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用於87年間，以上開其所有提供合建之136地號土地，設定本金最高限額49,300, 000元之抵押權予訴外人臺北縣汐止市農會，且上開被告隆盛公司所有土地，亦於93年及94年間分別遭臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處及法務部行政執行署板橋行政執行處辦理禁止處分登記，顯已違反系爭合建契約書第8條第2項之規定，依系爭合建契約書第10條第1項規定，原告自得請求被告加倍退還原告依系爭合建契約書所應付之履約保證金全額，並請求被告等人賠償所有因合建及本工程而支出的一切費用，及其他合建地主之一切損失。又此違反上開系爭合建契約書第8條第2項規定，及原告得據系爭合建契約書第10條第1項主張之權利亦經被告隆盛公司於94年8月23日與原告簽訂之協議書承認。是依系爭合建契約書第5條第1項之規定，原告所應付之履約保證金全額為160,000,000元，惟原告僅先就上開原告業已給付之履約保證金，請求被告隆盛公司給付114,000,000元，及依民法第1148條及第1153條第1項之規定，請求被告乙○○、甲○○連帶給付6,000,000元之違約賠償。
二、被告辯稱締約之時，被告所提供之合建土地上，已存有他項負擔，須俟被告依照系爭合建契約書第3條第1項之約定，辦妥抵押權塗銷手續後，始能達成。是就簽約後始存於系爭合建土地之抵押權，被告僅需依系爭合建契約書第3條約定，辦理塗銷手續時一併塗銷之，即無損於契約之目的，而主張伊於簽約後所為設定抵押權之行為，並非違約云云。然依系爭合建契約書第8條第2項，乃指簽約後，不得再就合建土地向任何金融機構或私人辦理抵押指保典權轉讓等行為而為約定，此與系爭合建契約書第3條第1項之規定，係針對上開於簽訂系爭合建契約書之前已設定存在之抵押或擔保物權而言，二者規範之行為、目的不同，不得混為一談。又被告主張伊違反系爭合建契約書第8條第2項之規定，係因原告違反第5條第1項第2期履約保證金之給付規定所致云云，實屬無稽。蓋依系爭合建契約書第5條第2項之規定，原告給付之履約保證金，被告應於使用執照取得時及使用執照取得後3個月內，分2期退還予原告，就該履約保證金，被告負有返還之義務，並無動用之權限，是被告謂因原告未給付其第2期履約保證金致其財務窘困，不得已以系爭土地辦理抵押借款云云，殊有悖於事理。此外，前於臺灣高等法院90年度重上字第83號請求返還保證金上訴事件，兩造雖於92年11月22日成立訴訟上和解，惟當時原告並不知被告就系爭土地為抵押設定及遭禁止處分登記，違反系爭合建契約書第8條第2項之規定，且上開案件與被告違反系爭合建契約書第8條第2項之規定無關，是被告謂原告就上開案件對被告就系爭土地為抵押設定，並不爭執，原告事後已同意被告之抵押借款云云，完全與事實不符。
三、不論原告有無違約，依最高法院85年度台上字第1204號裁判意旨可知，在未合法解除契約前，系爭合建契約書仍有效存在，被告即應受契約之拘束，負有履行契約之義務，並就違約行為負違約責任，是依上所述，被告於締約後再為抵押權設定之行為，顯已違反系爭合建契約書第8條第2項之規定，自應依系爭合建契約書第10條第1項之規定，負違約責任，不因原告是否違約而有異。
四、被告謂原告違反系爭合建契約書第5條第1項第2期履約保證金之給付規定，主張依系爭合建契約書第10條第2項規定沒收原告已給付之履約保證金云云，然事實上，原告並無被告所稱違約情事。依系爭合建契約書第5條第1項之規定，第2期履約保證金係於「全部建照申請掛號完成時」給付之。而系爭房屋合建契約雖曾於86年9月6日提出建造執照之申請，惟因申請書填寫不全，及建築師簽證負責項目表、設計圖、結構平面及詳圖之簽證項目不完整，以及臺北縣政府工務局要求依內政部86年8月28日台（86）內營字第8681578號函及山坡地開發辦法第6、9、10條規定檢討，而遭退件，是並未申請掛號完成，不符上開系爭合建契約書「全部建照申請掛號『完成時』」之規定，準此，被告自無權請求原告給付第2期之履約保證金。又上開於86年9月6日提出之建造執照申請，遭臺北縣政府工務局退件後，係因兩造就建築規劃設計未能達成協議，而未能另再提出建造執照之申請。且原告曾於89年11月2日以臺北大安117支郵局第1183號存證信函催告被告配合用印及提供申請建築執照所需相關文件，以辦理重新題出建築執照申請事宜，惟被告未予配合辦理，是應歸責於被告，而非可歸責於原告，被告謂此乃肇因原告拒不配合補正用印所致，並不實在。
五、兩造於94年8月23日所簽訂之協議書，被告未曾主張係受有詐欺而簽訂，甚且於原告提起本件訴訟後，被告亦未曾陳稱系爭協議書係因受詐欺而簽訂，僅是辯稱「該協議書之簽立目的，乃因原合建案因申請建照過程並不順利，故雙方協議將系爭合建契約書變更為不動產買賣契約書，但因部分細節未談妥而未簽約。原告為免此開發案延宕，要求被告簽立此份協議書，故縱該協議書有被告自承違約之文字，亦僅為形式上意義，實質上是否應負違約責任，仍應視具體情況為判斷，不得遽認被告已就違約情事自認。」等語。然被告卻於本件訴訟進行已一年多後之96年6月14日時始翻稱系爭協議書係出於受詐欺而簽訂云云，顯為事後捏造之不實之詞，自不可採。又被告甲○○雖於鈞院96年6月28日庭訊時，陳稱伊於簽訂系爭協議書時在場，惟系爭協議書係由被告隆盛公司之代表人丙○○代表被告隆盛公司於94年8月23日所簽訂，簽訂當時協議書上並無甲○○之簽名；且依系爭協議書第1條約定，已清楚記載被告隆盛公司之違約行為；被告復辯稱簽訂系爭協議書係為協議另行變更為不動產買賣契約書云云，惟綜觀該協議書之內容，並無隻字片語提及協議另行變更為不動產買賣契約書，且系爭協議書第2條尚約定「乙方保有前條之權利，且不因任何一方繼續履行上述合建契約消滅」，足見被告甲○○稱伊當時在場、不知道協議書之意思及簽立協議書之目的是要做買賣云云，顯屬不實。況系爭協議書既係由被告隆盛公司之代表人丙○○代表被告隆盛公司所簽訂，則該協議書是否因受詐欺而簽訂，亦是應以被告隆盛公司之代表人丙○○是否受詐欺而定，與被告甲○○是否瞭解協議書之內容及其意思如何根本無關，而被告甲○○稱被告隆盛公司之代表人丙○○簽訂協議書的時候，有看過協議書之內容，對於被告隆盛公司之代表人丙○○是否瞭解協議書之內容，其不清楚云云，應認並無被告所稱受詐欺之情事。
六、聲明：
（一）如主文第一、二項所示
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
參、被告則以下列辯詞置辯：
一、依系爭合建契約書第5條第1項約定，原告應給付被告之履約保證金，共計160,000,000元，分兩期給付，第1期於簽約時給付120,000,000元，第二期於全部建照申請掛號完成時給付40,000,000元。而兩造所委託之林鎮鯤建築師事務所已於86年9月6日向臺北縣政府工務局掛號完成全部建照之申請，復有臺北縣政府95年8月23日北府工建字第0950601814號、95年9月6日北府工建字0000000000號函在卷可證。是依民法第229條第1項規定，原告未依上述系爭合建契約書第5條第1項約定之期限給付被告第二期履約保證金，顯已構成遲延給付，自屬違約無疑。倘鈞院以本件因全部建照尚未完成申請掛號（被告仍否認），而認原告給付第二期履約保證金之清償期尚未屆至，亦係可歸責於原告以不正當行為拒不配合用印補正建照申請程序所致。蓋依系爭合建契約書第6條第1項、第8條第1項、第13條第7項約定，本件建照圖面之設計規劃，係由原告負責辦理且雙方均負有協力完成建照申請之義務；而原告同意於取得第1張及第2張建照後10日內，向被告購買本件合建土地，土地面積大小由被告決定，原告不得異議。但本件建照之申請經雙方與受託之林鎮鯤建築師討論補件申請作業後，前於87年6月19日即已完成所有補件作業，僅需兩造用印，便可重新申請建照且第1張及第4張建照應以原告名義申請，但原告為圖免因而受不利益（原告依約需於全部建照申請掛號完成時，給付被告第二期履約保證金且被告於本合建案取得第1張及第2張建照後，有請求原告購買合建土地之權利），竟故意拒不配合用印，足見原告顯係以不正當之行為阻止建照完成申請程序，依最高法院87年台上字第1205號判例、最高法院92年台上字第1714號判決要旨，應類推適用民法第101條第1項之規定，視為清償期業已屆至，原告應給付遲延給付之第二期履約保證金。
二、原告既違反上述系爭合建契約書第5條第1項給付第二期履約保證金之義務，及系爭合約第6條第1項所定之配合申請建照義務，被告本得依系爭合建契約書第10條第2項約定，沒收原告所給付之履約保證金。又系爭合建契約書既屬雙務契約，兩造皆負有依約履行之義務，只要原告違約，被告即得依系爭合建契約書第10條第2項沒收原告給付之履約保證金，毋論被告是否果有原告所稱之違約情事。原告雖辯稱，系爭合建契約書第10條第1項係屬懲罰性違約金之約定，與系爭合建契約書第10條第2項之約定無關，然系爭合建契約書第10條第1項之約定是否為懲罰性違約金性質，尚有疑問；惟原告依約既應負責建築物之設計、施工等，直至領取使用執照、接通水電及保固等相關事項，卻故不配合申請建照，亦不給付第二期履約保證金，致被告因基地閒置無法利用而受有損害。足見係因可歸責於原告之事由，導致本合建案至今尚無法取得建照，如認原告得不依約履行合建事項，亦無須依約給付第二期履約保證金，卻反而可請求被告加倍返還第一期履約保證金，實有違民法第148條第2項誠信原則及履約保證金之交易習慣與制度。
三、原告稱被告違約設定擔保物權，違反系爭房屋合建契約書第8條第2項規定云云，惟依系爭合建契約書第3條第1項、第8條第1項之約定觀之，被告於系爭合建案取得第1張及第2張建照以前，並無須擔保系爭合建土地絕無設定擔保物權之義務；且系爭合建土地於取得第1張及第2張建照後10日內，被告亦有權請求原告購買系爭合建土地，並由雙方另簽買賣契約，使兩造脫離合建契約之關係，足見系爭合建案在取得建照後，究屬合建，抑或應由原告向被告購買土地自行建築，被告有決定權，被告在建照取得前，並無依合建契約之約定，擔保土地抵押權業已全部塗銷之必要及義務。
四、原告所提出兩造於94年8月23日所簽訂之協議書，實乃因當時（94年8月）本合建案已延宕甚久（當時已拖延8年），故原告人員向被告表明有意購買系爭合建土地（兩造已多次洽談買賣事宜），但希望被告簽具該協議書，俾便向公司回報，作為被告出售土地之誠意，以加速促成買賣契約之簽訂。被告因認雙方既將另行簽訂買賣契約，即無合建契約關係及合建契約書內容適用之問題，在未經核對合建契約條款，原告亦未解釋協議書內容而不明瞭該協議書所載條款效力之情形下，遭原告訛騙誤導陷於錯誤，由被告隆盛公司於原告事先以電腦繕打完成之協議書上簽訂。詎料，原告事後竟反悔不購買土地，反而持該協議書主張被告違約。是該協議書與系爭合建契約書之本意確屬不同，且係原告故意以背於善良風俗之方法加損害於被告所取得，不能據此即謂被告違約。被告爰以本書狀本於侵權行為損害賠償請求權，廢止原告依該協議書所得主張之一切請求權並拒絕履行。
五、本件建照圖面之設計規劃，應由原告負責辦理且兩造均負有協力完成建照申請之義務，又依系爭合約第13條第7項約定，本合建案取得第1張及第2張建照後10日內，原告同意以每坪土地120,000元（實際金額係按容積率比例調整）向被告購買合建土地，被告有權決定售予原告土地面積之大小，原告不得異議。本合建案簽約時，合建土地之容積率為160％，其後降為120％，復因原告拒不配合用印提出補件申請，致容積率再降為100％。而被告請求原告購買土地之價額，既係按土地容積率比例調整，卻因原告拒不配合用印致容積率自120％降為100％所造成土地買賣價款之差額，原告自應負損害賠償責任。又本合建土地合計共30,392平方公尺（被告隆盛公司所有土地面積為28,699平方公尺，被告甲○○、乙○○繼承取得118、136地號土地面積為1,693平方公尺），核算為9193.58坪（30,392×0.3025＝9193.58）。如以容積率160％，每坪土地買賣價格120,000元為基準，則容積率120％時，每坪買賣價格為90,000元（120％/160％×12＝9）；容積率100％時，每坪買賣價格為75,000元（100％/160％×12＝7.5），二者差額為每坪15,000元（9-7.5=1.5）。
因此，被告因原告拒不配合用印申請補件，致土地容積率自120％降為100％所造成土地買賣價款差額之損害共計為137,903,700元（9193.58×15,000＝137,903,700）。其中，被告隆盛公司得請求原告賠償130,221,712元（28,699×0.3025×15,000＝130,221,712），被告甲○○、乙○○則可請求原告賠償7,681,988元（1,693×0.3025×15,000＝7,681,988）。
六、綜上所述，原告既應給付被告隆盛公司第二期履約保證金38,000,000 元，並給付被告甲○○、乙○○第二期履約保證金2,000,000元，共40,000,000元而遲延給付，同時亦應就土地買賣價款之差額負損害賠償責任，則被告爰以本書狀就被告對於原告之第二期履約保證金請求權及損害賠償請求權，與本件原告主張之履約保證金退還請求權，為抵銷之意思表示。又原告應給付被告隆盛公司之第二期履約保證金及損害賠償金額為168,221,712元（38,000,000＋130,221,712＝168,221,712），係高於本件原告請求被告隆盛公司退還之第一期履約保證金114,000,000元；原告應給付予被告甲○○、乙○○之第二期履約保證金及損害賠償金額為9,681,988元（2,000,000＋7,681,988＝9, 681,988），亦高於原告請求被告甲○○、乙○○退還之第一期履約保證金6,000,000元，更足證被告確無須退還原告第一期履約保證金。
七、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如獲不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：
一、原告與被告隆盛公司及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用於86年8月18日簽訂系爭房屋合建契約書，由被告隆盛公司提供所有原坐落台北縣汐止市○○段烘內小段119、120、120-1、121、122、123、124、130、130-2、130-6、131-1、132、133、357、357-1、357-3、367地號、以及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用提供所有原同小段118、136地號等計19筆土地，由原告出資，約定共同合作興建高級住宅。嗣於86年10月4日，上開被告隆盛公司所有之130、130- 2、及130-6地號土地，因分割而分別增加130-7、130-8、及130- 9地號土地，以及於87年6月16日，上開被告隆盛公司所有之119地號土地，又與上開120、121、122、123、124、
130、130-2、130-6、131-1、132、133、357、357-1、357-
3、367地號土地，合併為119地號土地，而合併後之119地號土地，復再因分割而增加119-1、119-2、119-3、119-4、119-5地號土地，是因分割、合併及分割後，上開被告隆盛公司所有之土地地號變更為120-1、130-7、130-8、130-9、11
9、119-1、119-2、119-3、119-4、119-5地號土地。
二、原告於系爭合建契約書簽約時，已先給付第一期履約保證金114,000,000元予被告隆盛公司，及給付6,000,000元予被告乙○○、甲○○。
三、於簽訂系爭房屋合建契約書後，被告隆盛公司於92年間以伊所有提供合建之全部土地，設定本金最高限額35,000,000元之抵押權予訴外人鄒富美，以及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用於87年間，以上開其所有提供合建之136地號土地，設定本金最高限額49,300,000元之抵押權予訴外人臺北縣汐止市農會，且上開被告隆盛公司所有土地，並於93年及94年間分別遭台北縣政府稅捐稽徵處汐止分處及法務部行政執行署板橋行政執行處辦理禁止處分登記。
四、被告隆盛公司與原告於94年8月23日簽訂協議書。
伍、得心證之理由：
一、原告主張之事實，業據其提出房屋合建契約書、土地登記謄本、支票、收據、申請書、協議書影本為證，被告則以上開辯詞資為抗辯。故本件爭執點在於（一）被告隆盛公司簽訂之協議書時是否受詐欺？（二）被告是否違反系爭合建契約第八條第二項之規定？（三）原告有無違反系爭合約第五條、第六條規定之情事？（四）原告得否依系爭合建契約第十條第一項規定請求被告退還已給付之履約保證金？（五）被告得否以原告違約而得主張之給付履約保證金及損害賠償請求金額與原告之請求金額為抵銷？茲分別審究如下：
（一）被告辯稱系爭協議書係受詐騙云云，並舉被告甲○○為當事人具結稱：「當時多次到原告公司談買賣，原告說為了對上面比較好辦事作業方便，就拿協議書給我們簽。」等語，然即使系爭協議書係受原告詐欺而簽訂，然在被告隆盛公司未撤銷意思表示前或已逾除斥時間時，系爭協議書仍發生效力。
（二）查系爭合建契約第八條第二項係約定：「甲方（即被告，以下同）保證自簽約日起，除配合乙方（即原告，以下同）向金融機構辦理建築融資以外，不再以本合建土地向任何金融機構或私人辦理抵押指保典權轉讓等行為」，經查被告隆公司於92年間以系爭合建土地，設定本金最高限額35,000,000元之抵押權予訴外人鄒富美，及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用於87年間，以上開其所有提供合建之136地號土地，設定本金最高限額49,300,000元之抵押權予訴外人臺北縣汐止市農會等情，已為兩造所不爭執，則被告等人顯然已違反系爭合建契約第八條第二項之約定。雖被告辯稱伊僅須依系爭合建契約第三條第一項約定，於取得建照後十日內辦理塗銷手續時一併塗銷，即無損於系爭合建契約第八條第一項之目的云云，然按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院17年上字第1118號判例意旨參酌。查系爭合建契約第八條第二項已明白約定，自簽約起，被告即不得設定抵押權，揆諸上開判例意旨，被告此部分辯詞，即屬無據。再者，被告復辯稱原告違反系爭合建契約第五、六條規定，原告違約在先，不可歸責於被告，被告不負違約責任云云，然按契約之一方縱有違約情事，在未合法解除契約前，契約仍屬存在，他方仍應受契約之拘束，自仍負有履行契約之義務，如有違反，即應負違約責任，殊不能謂一方先違約，他方即可任意違約而不必負違約之責任。最高法院85年台上字第1204號判決意旨參酌。是原告縱然亦有違約，被告仍無法脫免違反系爭合建契約第八條第二項約定之責任，被告此部分辯詞，亦不足採。至被告所辯原告已同意云云，並未舉證以實其說，應不可採。
（三）又查系爭合建契約第五條第一項約定，於全部建照申請掛號完成時，原告給付被告履約保證金40,000,000元。是被告即辯稱兩造委託之林鎮鯤建築師事務所於86年9月6日即已向台北縣政府工務局掛號完成全部建照之申請，原告卻拒不履行給付第二期履約保證金之義務云云，並據其提出台北縣政府工務局87年9月14日八七北工建字第ｘ四一七八號函影本為證。然按系爭合建契約第五條第一項所謂「全部建照申請掛號完成」應係指全部申請建造執照依法所應具備之文件已備齊，並為送件掛號完成，而非第一次形式掛號手續辦理而已，否則日後因未備齊形式文件遭退件，造成申請建照執照程序無法進行，將使整個合建工程完成受阻。經查上開送照結果，86年9月6日建照掛號及87年
6 月29日第二次建照重新掛號，業經台北縣政府依規定退請補正、退件，嗣因申照者未按規定補正，台北縣政府於
93 年10月5日以北府工建字第0930675139、0930674469號函依建築法第三十六條規定予以駁回在案等情，有台北縣政府95年8月23日北府工建字第0950601814號、95年9月6日北府工建字第09506366 54號函暨所附駁回函文在卷可稽（見卷第111至116頁、第122至131頁），是以本件建造執照因未備齊文件而遭退件補正，嗣並因未補正經台北縣政府駁回，顯然本件建造執照並未完成掛號申請，依系爭合建契約第五條第一項約定反面解釋，原告並無給付第二期履約保證金之義務，被告所辯原告違反此約定云云，即不可採。
（四）續查系爭合建契約第六條固約定：「本案建築執照預定分為四張執照，乙方應於簽約後三星期內決定規劃設計圖面，並在經全部地主同意後儘速申請建築執照；申請建照期間，雙方不得以任何理由拖延請照時間」，被告並辯稱原告不配合用印，違反合建契約第六條約定云云，惟查原告曾於89年11月2日向被告隆盛公司及被告乙○○、甲○○之被繼承人林德用催告渠等配合用印及提出建築執照所需相關證文件，以辦理重新提出建築執照申請案事宜等情，有本院依原告聲請調取兩造爭訟之台灣高等法院90年度重上字第83號返還保證事件民事卷宗之第198頁至第206頁所附之存證信函及回執影本可稽，是以被告所辯原告不願配合辦理用印云云，顯然不實，原告自無違反系爭合建契約第六條之規定。
（五）再查系爭合建契約第十條第一項係約定：「甲方違背本契約任一條款，應立即加倍退還乙方依本約所應付之保證金全額外，並須賠償乙方所有因合建及本工程而支出的一切費用以及其他合建地主之一切損失。」查被告確已違背系爭合建契約第八條第二條之約定，已如前述，是原告主張依系爭合建契約第十條第一項規定，請求被告隆盛公司退還第一期履約保證金114,000,000元及被告乙○○、甲○○退還6,000,000元，即屬有據。至被告主張依侵權行為損害賠償請求權，廢止原告依系爭協議書所得主張之一切請求權並拒絕履行部分，因被告違反系爭合建契約第八條第二項約定，已如前述，原告本得依系爭合建契約第十條第一項規定請求被告退還上開保證金，毋庸再依協議書約定請求，故被告之上開債權廢止請求權並不影響原告本件之請求，併予敘明。
（六）末查原告並未違反系爭合建契約第五、六條之規定，已如前述，故被告主張原告違反系爭合建契約第五、六條規定，依第二期履約保證金請求權及損害賠償請求權之請求金額，被告隆盛公司168,221,712元、被告甲○○、乙○○9,681,988元與原告之請求金額為抵銷云云，即無理由。
二、綜上所述，原告依系爭合建契約第十條第二項約定，請求被告隆盛公司應給付原告114,000,000元，及被告乙○○、甲○○應連帶給付原告6,000,000元，以及各自起訴狀繕本送達翌日即95年5月8日、95年5月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
三、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
陸、結論：本件原告之訴，為有理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 林玗倩