臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第544號原 告 新僑開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝政達律師複代理人 楊景勛律師被 告 台拓營造股份有限公司法定代理人 馮石永訴訟代理人 己○○
丙○○被 告 智元營造有限公司法定代理人 戊○○被 告 環瑋水電工程股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 村宇建設股份有限公司法定代理人 丁○○上 一 人訴訟代理人 己○○上列當事人間給付違約金等事件，本院於中華民國95年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣叁佰柒拾貳萬伍仟伍佰零貳元及自民國95年11月28日起至清償日止，按週年利率5%，計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾柒萬元供擔保後得假執行。但被告以新臺幣叁佰柒拾貳萬伍仟伍佰零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序上事項：本件被告智元營造有限公司未於言詞辯論期日到庭、被告環瑋水電工程股份有限公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各情形，因原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：
（一）被告台拓營造股份有限公司（下簡稱台拓公司）與原告於民國（下同）93年9月20日就桃園縣楊梅鎮93桃縣工建執照字第會楊00684號、第00694號-00698號、第01220號、第01227號-01229號)等十件工程簽定有建造工程契約書（下簡稱系爭契約），被告智元營造有限公司（下簡稱智元公司）、環瑋水電工程有限公司（下簡稱環瑋公司）、村宇建設股份有限公司（下簡稱村宇公司）為連帶保證人。依系爭契約第3條第㈠項第1、2款規定被告台拓公司應依工程預定進度表之進度施工，且不論晴雨天皆應於94年5月30日前，負責辦妥本件工程使用執照並交由原告，惟被告自93年11月底起即開始遲誤工程預定進度表所規定之進度，未能於合約所定94年5月30日之期限內完工，並取得使用執照，原告乃於94年6月13日以西園郵局存證信函第135號函終止、解除兩造間之建造工程契約；因被告不能於約定期間內取使用執照，及未依約於每14個日曆天須澆置壹層樓層之混凝土，依系爭契約第26條第 (1)項、第3條3項3款之約定，被告應依各樓層價之千分之2按違約天數給付原告違約金；以上合計被告應給付違約金共計新台幣（下同）6,179,725元。爰起訴聲明：⒈被告等應連帶給付原告6,179,725，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保請准假執行。
（二）系爭10件工程因可歸責於被告之事由而施工嚴重遲延：
１、被告台拓公司除負責營建工程外，亦負責內外線配水、配電、給電、給水、衛生設備，污水處理及電信配管、配線工程，又依系爭契約第4條規定於本工程結構體每14日灌置一層混凝土；惟查被告台拓公司結構體灌置工程並未施作完成，又未如期完工，水電工程亦一併落後，原告不得已於94年5月30日與被告台拓公司簽有工程追加減書兼同意書十份，依該同意書第參條規定，被告台拓公司承認工程延誤係其因素致施工人員運用、支配及施工進度等產生困難已違反建造契約等規定，故因而同意放棄所有按水電契約應作而尚未施作之全部承攬權益。足證被告台拓公司未依約取得使用執照，乃可歸責於被告公司之事由所致，與所謂原告未配合完成水電工程五大管線無涉，該五大管線原屬被告台拓公司公司應配合之事項，非原告應配合事項。又被告未依約支付預拌混凝土廠商幸福預拌混凝土廠股份有限公司工程款，為此該公司以此為由拒絕供應預拌混凝土，致原告於94年6月13日終止解除契約時，多數工程之結構體均未完成，且落後進度甚多，亦足證被告實未提出合於契約規定完成工程之給付義務，同時原告亦無所謂民法234條受領遲延及民法184條第2項違反保護他人法律之情形。
２、本件工程之履約日期係以日曆天為準據：查系爭契約第3條第㈠項第2款之規定，即已明示係『不論晴雨之日曆天』而於94年5月30日前完成，同條項第3款亦係謂『每拾肆個日曆天』，是可知本件工程進行日期計算係以「日曆天」為準據，而非以原告主張之「工作天」為據。再查雨天並非被告可資援作卸責之事由，更非工程進行之「不可抗力事由」。至工程預定進表固於日期欄位下有所謂之「工作天」字樣，惟就整體表格所表現之意旨，乃指以日歷天作為工程進度之計算標準，是上開欄位所謂之「工作天」，核其真意僅在註明「該項工作預計在○日內完成」。另觀諸本項工程預定進度表僅列明春節休假若干日，而無其他假日之標示，是被告所辯稱工程進行應扣除星期例假日、國定假日、雨天並採工作天計算云云，並無理由。
（三）原告與被告所簽訂之工程契約非「預定用於同類契約之條款」，應無民法第247條之1之適用：按被告並未舉證原告與被告所簽訂之工程契約為「預定用於同類契約」，實則該契約為原告公司法務人員因應具體工程所需，個別修訂後方與被告簽訂，況按本案工程之工程期間與工程預定進度表均係被告自行訂定、擬定後交予原告，經原告認為適當而認可後，始填具合約中之工程期限並將之附作契約之一部，亦無所謂「預定用於同類契約」之情事。退步言之，契約中工程日期與違約金約定，既於契約成立前已經原告揭露與被告知悉，被告即應審慎評估其完工能力暨風險後決定是否接受，是被告以定型化契約抗辯亦無理由。
（四）屋突係建物之一層結構體，被告履約遲延，應依契約違約計罰：依工程契約附件之「工程預定進度表」、建物之結構平面圖、立面圖均可證明屋突為獨立之樓層，且其功能係在提供本棟建物之避難、排水、給水、隔熱等作用，而為現實中每一建物營造所不可或缺之重要構成部分，自非如被告所謂『屋突部份（即樓梯間）』非單獨樓層不應計算違約罰。又，關於付款辦法之訂立僅在劃分工程款給付之時期，其付款時期不外應乎營造商之要求並配合建商本身會計部門之作業，此與屋突究否屬樓層一部無邏輯上之必然。縱退步而言，系爭十件合約之付款辦法第6款係謂「屋頂版及『所有』鋼筋混凝土工程完成」，此較之一樓至四樓係規定該樓「底板鋼筋混凝土工程完成」原本有所不同，且觀諸一樓至四樓及屋頂版部份之付款金額均屬一致，更可明晰付款辦法第6款係指屋突之工程施作同時將之認作為結構體之一層，而於會計作業上將之列計為付款期別之ㄧ。否則，設如被告所言『屋頂版（即四樓頂版）』，則豈有可能於四樓底板完成後才支付一期工程款，而時隔二、三日即於四樓頂版完成後又再支付一期工程款？此不僅於營造商之請款與建商之付款暨會計作業均屬麻煩，且顯不合常理。是被告所為答辯者顯無理由，而實不足採信。故屋突係屬結構體之獨立樓層，於履約遲延時，自有違約處罰規定之適用，且依合約規定，並應以付款辦法第六款作為計罰之基準。
（五）本件違約金之請求並未過高：依系爭10件建造工程契約書第3條第1項第3款規定，被告樓層部份每14個日曆天須澆置壹層混凝土，每逾壹日即罰該層工程款千分之壹，累算至上開逾期工作如期完成止，查被告台拓公司計有如附表1所示之工程遲誤日期，依每一工程契約每一樓層之工程款不同，計算其每日逾期罰款，共計原告得請求被告給付2,454,223元之違約罰款，及第26條第 (1)項逾期罰款規定被告如不能於94年5月30日取得使用執照，每逾期壹日罰款按照承包總價千分之2計算，查系爭工程至94年6月13日原告為終止時，共逾期14天，系爭契約各總價乘以每日罰金千分之2再乘以14天，共計有3,725,502元之違約罰款。故原告得請求共6,179,725元之違約罰款。查本件違約罰款總額尚不及合約總額之百分之五，故無過高而需酌減之問題。且原告因此所受損失亦非違約罰款所得彌補。
（六）本案無罹於時效之問題：被告以民法第514條為時效抗辯主張，惟查民法第514條時效之規定乃針對「瑕疵」所設損害賠償請求時效之規定，而本件係請求違約金事件，非損害賠償請求權之行使，乃兩造間所訂之特約，民法上既未另設特別規定，故應適用民法第125條之ㄧ般規定，即為15年。是被告主張有民法第514條之適用，顯有誤會。
二、被告台拓公司及村宇公司抗辯略以：
（一）按系爭10件工程契約，依工程進度表施工即附件5之工程進度工期，其上即載明係以「工作天」 為計算，參內政部93年9月14日台內營字第0930086294號令訂定之營繕工程承攬契約應記載事項實施辦法第4條第3項「以工作天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。」，是扣除非工作天後，本件被告並未逾期完工。又原告於94年5月30日即終止兩造間之契約，致被告無法繼續為給付，因係可歸責原告之受領遲延，因而本件工程縱有遲延，依民法第230規定乃不可歸責於被告。又系爭10件契約第3條第㈡款「不論晴雨天皆應於民國94年5月30日前，負責辦妥本工程使用執照」之約定，係屬民法第247條之1條第2款規及第4款規定，對被告顯失公平，故該等約定應屬無效。末查縱認被告應負遲延違約金，依民法第514條之規定業已罹於1請求權時效，本件應予駁回之，同時本件違約金亦屬過高，爰聲請法院酌減之。爰答辯聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）系爭10件工程合約履約日期應依「工作日」計算，被告並未逾期完工：依系爭契約第3條第㈠項第1款規定「乙方應依工程預定進度表之進度施工」，而工程契約書附件5之工程進度工期係以「工作天」為計算；從而系爭契約第3款規定「樓層部份每拾肆個日曆天須澆置壹層混凝土」之「日曆天」自與其相牴觸，依契約條款不明確時應對契約提供者作不利解釋之原則。及內政部93年9月14日台內營字第0930086294號令定訂之營繕工程承攬契約應記載事項實施辦法第4條第3項「以工作天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。」、「前項工期之計算，因不可抗力或有不可歸責於營造業之事由者，得延長之」及合約第26條第㈡項工程延期，是雨天應不計工期等規定可知，本件係爭工作天計算履約日期；即自93年11月16日（壹樓原訂施工日期）至94年1月10日（肆樓頂板預定完成日期）止，共有8個星期例假日、3個國定假日、14天雨天，扣除重複3日，共計應不計工期23日，依算肆樓頂板預定完成日期應為94年2月5日，被告於94年2月3日完成，並未逾期。
（三）系爭契約工程被告若有遲延情事，係因可歸責原告：依合約第1條第㈡項規定、第3條第㈠項第2款規定及合約第26條第㈠項規定可知合約所定之完工日期應為94年5月30 日後之45個日曆天，即94年7月15日，而原告於94年6月13日即終止與被告合約致被告無法按期給付。又依系爭合約第3條第㈡項規定，原告應配合完成水電工程五大管線等，被告方能取得使用執照，惟自94年6月13日止原告即終止本件系爭契約，故無法與被告取得使用執照收件配合，自屬民法234條之原告「受領遲延」，被告依民法第230條得免負遲延之責。再者，原告自與被告終止契約至95年7月止歷經四任承造人，均未達向桃園縣政府工務局掛號申請使用執照之標準，顯見系爭工程之使用執照取得屬不可歸責於被告之事。
（四）屋突部分並非樓層：按建造執照上之樓層登記為四樓，桃園縣政府勘驗紀錄表上樓層勘驗亦為四層，可證系爭工程為四個樓層，屋突部份則不屬樓層，故原告擅自將屋突列為樓層，並認被告遲延完工扣款云云，並無理由。又查原告與被告系爭各合約之營建工程請款期別共分為十七期，即結構完成原告須支付被告（第一～六期）共9,282,000元為兩造不爭之事實，其中樓層部份計價僅四次（第三期－第六期），屋突部份（即樓梯間）因不屬於樓層，亦無單獨計價之期別，故原告以屋突部份計算逾期罰金於法無據原告所稱屋突之工程款為1,547,000元顯為不實。
（五）本件請求已罹於1年請求權時效期間：退步而言，即使被告各樓層有延誤，依民法第514條規定原告至遲應於發現瑕疵後1年內向被告請求，惟查被告係於93年12月16日完成壹樓頂板、94年1月5日完成貳樓頂板、94年1月20日完成參樓頂板、94年2月3日完成肆樓頂板，且依合約第3條第㈠項第3款規定「………，累算至上開逾期工作如期完成止，並逕由該期工程款扣減」，故系爭工程原告損害賠償請求權於95年2月3日即已超過一年間不行使而消滅，依民法第144條規定被告得拒絕本件之給付。
（六）系爭契約第3條第㈡係屬定型化約款應為無效：依中央氣象局楊梅氣象站之氣象資料統計，93年10月1日至94年5月30日共計240日，其中雨天共90天，可知雨天影響不可謂之不大，依內政部93年9月14日台內營字第0930086294號令訂定之營繕工程承攬契約應記載事項實施辦法第4條「前項工期之計算，因不可抗力或有不可歸責於營造業之事由者，得延長之；」及合約第26條第㈡項工程延期第1款，故使照請領日期亦應順延之；惟原告於契約第3條第㈡項第2.款制訂「不論晴雨天皆應於民國94年5月30日前，負責辦妥本工程使用執照」，並依此條款罰款，係屬民法第247-1條第2款規定「加重他方當事人之責任者」及第4款規定「其他於他方當事人有重大不利益者」，該規定顯失公平，該約定應屬無效。
（七）本件違約金過高應予酌減：退步而言，即使被告有延遲取得使用執照之責，有關原告依契約規定要求被告每逾一日以承攬之總價千分之二計罰，以系爭十件合約之總金額為133,053,644元，即每逾壹日罰款為266,107元，顯屬過高，尚請鈞長依民法第252條酌減之。
三、被告環瑋公司據其於之前言詞辯論期日到庭陳稱引用被告台拓公司之答辯聲明及理由。
四、被告智元營造有限公司則未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、法院協助到庭兩造整理爭點如下：
（一）兩造不爭執事實：
１、原告於93年9月20日與被告台拓公司就桃園縣楊梅鎮93桃縣工建執照字第會楊00684、00694、00695、00696、0069
7、00698、01220、01227、01228、01229等十件工程簽定建造暨水電衛生設備工程契約（即系爭契約），工程總價含稅各為21,486,625元等（詳如下述），另兩造於簽立系爭契約之同時，另亦簽立營建暨水電衛生設備工程契約十件（下簡稱系爭水電契約）。而被告智元公司、環瑋公司、村宇公司則為系爭契約、系爭水電契約十件工程中之被告之連帶保證人。
２、系爭契約第1條規定「．．㈡工程範圍：前項建造執照全部工程之結構體、內外部裝修隔間設備及再作工程．．
。」、第3條規定「㈠工程期限：⒈自簽約日起，本約土地已全部騰交與乙方（即被告台拓公司）接管及興建，乙方應依工程預定進度表之進度施工。⒉自甲方（即原告）通知乙方時起3天內由乙方負責向有關機關提出申報開工，並負責於10天辦妥本工程之開工手續，不論晴雨天皆應於94年5月30日前，負責辦妥本工程使用執照並交由甲方領取，有關二次工程則應於使用執照核准日起45個日曆內完成天，．．。⒊樓層部分每14個日曆天須澆置壹層混泥土，每逾1日即罰該層工程款千分之1，累算至上開逾期工作如期完成止，並逕由該期工程款扣減。㈡使用執照收件配合：乙方需無條件配合甲方需要，在乙方外部拆架全部完成後20天內應完成申請使用執照之收件（但甲方在行政作業上須全力配合，尤以水電工程五大管線「水、電、電信、瓦斯、污水處理」應先行完成）。」；第21條規定「意外災害：㈠本工程自立約日起，以迄正式驗收全部接管期間內，遇有任何意外災害（含天災等人力不可抗拒之事故）或非意外災害致本工程遭受損害時．．等一切皆由乙方負責，甲方無需給付任何損失補償。」；第26條「㈠逾期罰款：乙方如不能於本約約定工程期限內竣工（含二次工程）及領得使用執照及交屋，則每逾期1日罰款按照承包總價千分之2計算，按日推算．．。」。
３、兩造工程合約附表記載：「㈠付款辦法如下：本契約書訂立完成後付1,547,000元整。壹樓底版鋼筋混泥土工程完成後付1,547,000元整。貳樓底版鋼筋混泥土工程完成後付1,547,000元整。壹樓底版鋼筋混泥土工程完成後付1, 547,000元整。壹樓底版鋼筋混泥土工程完成後付1,547, 000元整。屋頂版及所有鋼筋混泥土工程完成後付1,547, 000元整。」（按十件工程中之一件）。
４、系爭10件工程合約，每一樓層實際完工日期間及契約約定應完工期間詳如下述。
５、依系爭契約第參條第 (一)第2.約定：．．不論晴雨天皆應於民國94年5月20日前，負責辦妥本工程使用執照並交甲方（按即原告）領取，有關二次工程則應於使用執照核准日起肆拾伍個日曆天內完成，如有建管單位查報違規使用事項應由乙方負善後。系爭契約第26條並約定領得使用執照及交屋等逾期罰款。
６、本件系爭契約十件工程被告並未完工及領取使用執照。
７、94年5月30日兩造簽立系爭契約十件工程之「工程追加減書兼同意書」，被告同意放棄承攬系爭契約工程中之「系爭水電契約」部分工程等。
８、原告於94年6月1日先通知被告以系爭工程遲延，催告被告應於七日內改善，嗣再於94年6月13日以存證信函及通知被告終止、解除系爭十件契約。
９、被告台拓公司則於94年6月28日以存證信函（被證六）通知原告略以；原告強行介入未依約付款並造成系爭契約工程遲滯並違反契約約定，同時原告提前中止契約，合約未到期，並無罰款可言，原告應依相關規定，與被告辦理工程結算。
10、上開事實均為到庭兩造所不爭執，復有原告所提出之系爭合約十件、建築執照及勘驗紀錄表十件、工程追加減書兼同意書十件、系爭水電契約十件平面圖、立面圖、存證信函及被告提出之存證信函、勘驗紀錄表、工程付款期別表、工程預定進度表等件為據，是自堪信為真實。
（二）兩造協議簡化爭點如下：
１、本件系爭契約之結構體樓層是否有遲延完工情事？遲延日期為何？即系爭10件工程合約工作日應以日曆天或工作天為準？應否扣除雨天與例假日？
２、系爭10件工程若有遲延完工情事，是否可以歸責被告？
３、系爭10件工程合約之違約金條款是否有無效情事？
４、系爭10件工程之屋突部分是否屬於結構體之獨立樓層，可依系爭合約第3條加計違約金？
５、若被告應負遲延完工之責任，則本件依約原告得請求被告給付之違約罰款應為多少？可否酌減違約金？
六、法院之判斷：
（一）系爭工程契約之結構體樓層被告台拓公司確有遲延完工。經查兩造對系爭契約十件工程約定之各樓層施工日期及實際完工日期詳如下述，並為兩造所不爭執，是自堪信為真實。據此計算，本件被告台拓公司確有未依約遲延完工情事。
１、關於系爭工程建號684部分（地號249），本件工程總價21,486,625 元；各樓層工程款1,547,000元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施作：
93.10.28－93.12.16。遲延17日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施作：
93.12.16－94.01.05。遲延23日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施作：
94.01.05－94.01.20。遲延24日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施作：
94.01.20－94.02.03。遲延24日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延88日。
⑥屋突部分至94年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
２、關於系爭工程建號694部分（地號245），本件工程總價4,193,241元；各樓層工程款301,000元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施作：
93.10.28－93.12.16。遲延17日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施作：
93.12.16－94.01.10。遲延28日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施作：
94.01.10－94.01.24。遲延28日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施作：
94.01.24－94.02.17。遲延38日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延111日。
⑥屋突部分至94年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
３、關於系爭工程建號695部分（地號17），本件工程總價33,830,895元；各樓層工程款2,435,000元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施作：
93.10.28－93.12.02。遲延3日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施作：
93.12.02－94.01.05。遲延23日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施作：
94.01.05－94.01.20。遲延24日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施作：
94.01.20－94.02.03。遲延24日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延74日。
⑥屋突部分至94年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
４、關於系爭工程建號696部分（地號281），本件工程總價11,268,097元；各樓層工程款811,000元。①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施作：
93.10.28－93.12.16。遲延17日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施作：
93.12.16－94.01.10。遲延28日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施作：
94.01.10－94.01.24。遲延28日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施作：
94.01.24－94.02.17。遲延38日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延111日。
⑥屋突部分至94年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
５、關於系爭工程建號697部分（地號229），本件工程總價2,426,963元；各樓層工程款174,500元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施作：
93.12.16－93.12.30。遲延31日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施作：
93.12.30－94.01.19。遲延37日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施作：
94.01.19－94.02.02。遲延37日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施作：
94.2.2－94.3.8。遲延57日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延162日。
⑥屋突部分至95年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
６、關於系爭工程建號698部分（地號229-1），本件工程總價2,426,962元；各樓層工程款174,500元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施工：
93.12.16－93.12.30。遲延31日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施工：
93.12.30－94.01.19。遲延37日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施工：
94.01.19－94.02.02。遲延37日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施工：
94.2.2－94.3.8。遲延57日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延162日。
⑥屋突部分至95年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
７、關於系爭工程建號1220部分（地號71），本件工程總價10,159,601元；各樓層工程款731,000元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施工：
93.10.28－93.11.30。遲延1日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施工：
93.11.30－93.12.21。遲延8日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施工：
93.12 .21 －94.01.05。遲延9日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施工：
94.01.05－94.01.21。遲延11日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延29日。
⑥屋突部分至95年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
８、關於系爭工程建號1227部分（地號45），本件工程總價3,723,429元；各樓層工程款268,000元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施工：
93.10.28－93.11.29。遲延0日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施工：
93.11. 29－93.12.21。遲延8日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施工：
93.12.21－94.01.05。遲延9日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施工：
94.01. 05－94.01.21。遲延110。⑤據此計算，一至四樓合計遲延28日。
⑥屋突部分至95年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
９、關於系爭工程建號1228部分（地號45-52），本件工程總價3,723,429元；各樓層工程款268,000元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施工：
93.10.28－93.12.07。遲延8日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施工：
93.12. 07－93.12.21。遲延8日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施工：
93.12.21－94.01.05。遲延9日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施工：
94.01.05－94.01.21。遲延11日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延36日。
⑥屋突部分至95年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
10、關於系爭工程建號1229部分（地號210），本件工程總價39,814,402元；各樓層工程款2,866,000元。
①一樓施作日期約定：93.11.15－93.11.29；實際施工：
93.10.28－93.11.29。遲延0日。②二樓施作日期約定：93.11.29－93.12.13；實際施工：
93.11.29－94.01.05。遲延23日。③三樓施作日期約定：93.12.13－93.12.27；實際施工：
94.01.05－94.01.21。遲延25日。④四樓施作日期約定：93.12.27－94.01.10；實際施工：
94.01.21至94.6.13（至此時尚未施作）。遲延154日。⑤據此計算，一至四樓合計遲延202日。
⑥屋突部分至95年6月13日仍未完成，計算至該日遲延140日。
（二）系爭契約約定應依「日曆天」計算施工日期而非以工作天計算，是被告抗辯依日曆天計算應扣除休假及雨天不能工作之日數，即依工作天計算並無違約云云，不能採據。
１、依兩造不爭執之工程合約第3條工程期限及使用執照收件配合約定之上開不爭執事實明文記載：「㈠工程期限：．．⒊樓層部分每14個『日曆天』須澆置壹層混泥土，每逾1日即罰該層工程款千分之1，累算至上開逾期工作如期完成止，並逕由該期工程款扣減。」，兩造對有關施工日期計算，已明白約定是以「日曆天」為準，並非工作天，同時別無意思表示不明而有另外解釋之空間，從而被告抗辯應適用工作天計算施工期限云云，並無理由。
２、再查兩造間系爭合約工程預定進表上日期欄位下雖記載「工作天」字樣，惟本件兩造於合約本文就各樓層施工日期約定為日曆天，同時並無另尋求其他解釋之空間，是原告陳稱，上開欄位所謂之「工作天」，僅在註明「該項工作預計在○日內完成」等語，即屬有據。另參諸工程預定進度表亦僅列明春節休假若干日，而無其他假日之標示，亦足間接推認，被告抗辯稱本件約定採日曆天，應於工程進行應扣除星期例假日、國定假日、雨天云云，並無理由。
３、被告雖抗辯依內政部93年9月14日台內營字第930086294號令定之營繕工程承攬契約應記載事項實施辦法第4條第3項規定為「工作天」云云，惟查本件上開法令於兩造間系爭工程合約未明文約定時，雖有其適用，惟本於私法自治，契約自由原則，系爭工程合約兩造既明文約定適用「日曆天」並排除工作天，即不容被告臨訟爭執仍應適用補充規定之上開法規，亦應敘明。
４、據上本件系爭契約十件工程各樓層施工依約確有遲延，而遲延之日數詳如上述，至原告主張屋突部分遲延不能請求被告支付違約罰款理由詳下述。
（三）屋突部分並未施工，惟屋突並非樓層施工亦非第四層樓層施工之遲延，故原告主張依約屋突遲延被告應給付違約金云云並無理由。
１、原告主張系爭十件工程，被告遲延施作屋突部分各140天如上述。
２、依前述兩造不爭執事實系爭工程合約僅約定：「⒊『樓層』部分每14個日曆天須澆置壹層混凝土，每逾1日即罰該層工程款千分之1，累算至上開逾期工 作如期完成止，並逕由該期工程款扣減。」，本未約定「屋突部分」應於何時施工畢，亦未載明「屋突」部分若施工遲延，被告應給付逾期罰款等，此外原告並未提出其他證據證明兩造間有屋突系屬樓層，同時亦未證明屋突部分未在四個樓層澆置混凝土之施工期限內完工、更未證明屋突部分未於四個樓層施工畢時、應依約負違約罰等，從而原告主張依系爭契約第3條規定，被告應給付屋突部分違約罰款云云，本無理由。
３、次查原告主張屋突部分屋突係建物之樓層結構體，依系爭工程合約附件之「工程預定進度表」、建物之結構平面圖、立面圖均足證屋突為獨立之樓層，且其功能係在提供本棟建物之避難、排水、給水、隔熱等作用，而為現實中每一建物營造所不可或缺之重要構成部分，是自應獨立計算施工日期並得請求被告依契約約定給付十付工程合約每件140日計算之逾期罰款云云。惟查，如上述，本件各樓層逾期罰款部分並未包括屋突；且若如原告前述，屋突是一獨立樓層，則兩造於契約中大可明文約定屋突部分施工期限，及逾期罰款；惟原告不將有爭議之屋突於契約約定中明文顯示其獨立樓層地位，臨訟始陳稱屋突是獨立「樓層」，並據此要求被告負擔依約不必負擔之違約罰義務，核亦難認有理由。
４、再查被告另抗辯兩造間系爭工程合約請款期別共分17期，其中至第六期為「屋頂版（即肆樓頂版）及所有鋼筋混凝土完成時給付，而本件被告至94年3月21日止計請領至第六期菫工程款計9,282,000元，故被告抗辯依請款期數觀之屋突部份（即樓梯間）並不屬於樓層等語核屬有據。次查系爭十件工程建造執照均載明樓層登記為四樓，同時依原告提出之桃園縣政府建管單位辦理樓板配筋勘驗紀錄表上，樓層勘驗紀錄已完成四樓頂板（即屋頂版）查驗，而屋突部份未經桃園縣政府建管單位列入樓層勘驗，亦足說明屋突部份雖或屬重要建物結構，惟不屬原告所稱之「樓層」等語，亦有理由。再查被告提出內政部民國95年02月23日修正公布之建築技術規則建築設計施工編第一章用語定義，第1條第10款：屋頂突出物：突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物：①樓梯間、昇降機間、無線電塔、機械房及不妨礙避難逃生之三分之一以上透空遮牆。②水塔、水箱、女兒牆、防火牆。③露天機電設備、煙囪、避雷針、風向器、旗竿、無線電桿及屋脊裝飾物。④其他經中央主管建築機關認可者。是綜上法規亦足認「屋突」是突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，非屬於結構體獨立樓層，故亦足證明原告陳稱屋突是樓層云云，亦與法令規定不符。
（四）本件被告未依系爭契約約定日期取得使用執照取，依約應付違約罰責任。
１、依系爭契約第參條㈠工程期限：．．。⒉約定：「自甲方（按原告）通知乙方（按被告）時起3天內由乙方負責向有關機關提出申報開工，並負責於10天辦妥本工程之開工手續，不論晴雨天皆應於94年5月30日前，負責辦妥本工程使用執照並交由甲方領取，有關二次工程則應於使用執照核准日起45個日曆內完成天，．．。」，是兩造明確約定系爭契約十件工程，被告應於94年5月30日前完工，並取得使用執照交原告。
２、被告雖抗辯稱應加計二次工程45日，但原告已於94年6月間終止系爭契約，乃不可歸責於被告之事由，故被告並未違約云云；惟查不論是前開契約條文明示之內容，亦或兩造於94年5月30日簽立之工程追加減書兼同意書（第參條約定），均未延長或變更原有契約約定之完工期限，且契約亦明文約定被告應取得使用執照之時間，並非指二次施工時外加之工作期限。從而被告前開抗辯並無理由。
３、再查原告與被告台拓公司於94年5月30日簽立之工程追加減書兼同意書，主要是被告台拓公司放棄未施作之系爭水電契約部分工程，並約定：「被告台拓公司除立書約定變更事宜外，其餘條款、履約責任，均應繼續按原「建造契約」、水電契約履行。」，兼查簽立上開工程追加減書兼同意書契約之時間，正為被告依系爭契約（即前述之「建造契約」）應取得使用執照交付原告之日期。是揆諸上開文義及兩造相關約定之時間關係及考量當事人意思，因認本件原告並未於簽立上開工程追加減書兼同意書之同時，拋棄未依約定時間取得使用執照之違約罰。
４、綜上並參照兩造系爭契約第26條第 (一)之逾期罰款規定，本件原告主張至終止系爭契約之94年6月13日止，被告違約未依限取得使用執照達14日，依約以每日罰工總額千分之2計算，原告依約請求被告給付違約罰3,725,502元（即系爭十件工程總價款133,053,644X0.002X14日=3,725,502）即有理由，應予准許。
（五）本件系爭工程因可歸責於被告事由發生遲延，被告抗辯原告受領遲延及違反民法第184條第2項規定云云，並無理由。
１、經查本件被告應依系爭合約第3條約定時間內，完成各樓層樓板等施工，而被告未依約完工，發生遲延如前述，是被告未舉出證據，空言陳稱不可歸責無庸負責本件賠償云云，自無理由。
２、次查，本件被告雖抗辯雨天係屬「工程進行之不可抗力事由」云云，惟如前述，本件兩造係以日曆天計算工期，是被告此部分抗辯亦無理由詳如前述。
３、再查系爭契約被告台拓公司除負責營建工程外，亦負責內外線配水、配電、給電、給水、衛生設備，污水處理及電信配管、配線等工程。惟查被告台拓公司結構體灌置工程並未施作完成，又未如期完工如前述，因此上開「水電工程」亦一併落後，是原告於94年5月30日與被告台拓公司簽有工程追加減書兼同意書十份，依該同意書第參條記載，被告台拓公司自承因工程延誤係其因素致施工人員運用、支配及施工進度等產生困難已違反建造契約等規定，故因而同意放棄所有按水電契約應作而尚未施作之全部承攬權益等語，亦有原告提出被告不爭執之工程追加減書兼同意書可稽。從而被告抗辯系爭契約工程是因原告未配合完成水電工程而逕行終止系爭契約，原告受領遲延云云，即無所據。同時本件被告依兩造約定及法律規定終止兩造間系爭契約，核屬權利行使，核與民法184條第2項違反保護他人法律之情形不符，從而被告此部分抗辯亦無理由。
４、綜上，本件被告是可歸責於被告之因發生施工遲延應足證明。
（六）被告抗辯有關上開違約及樓層施工期間約定是定型化契約無效云云，並無理由。
１、依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。次按定型化契約應受前開「衡平原則」限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。是若締約當事人雙方非經濟弱勢，簽約當時又經磋商且可變更契約內容時，即與民法第247條之1所稱之附合契約（即定型化契約）規定不符。
２、經查本件被告於簽約當時並非經濟上弱者，次查本件系爭工程合約中之「工程期間」與「工程預定進度表」均係被告自行訂定、擬定後交予原告，經原告認為適當而認可後，始填具合約中之工程期限並將之附作契約之一部等事實，亦經原告陳述明確，復為被告所不爭執，是自堪信為真實。從而參考上開說明，本件被告抗辯應適用定型化契約條款認上開各樓層施工期間及違約罰規定無效云云，自無理由。
３、再查有關工程承攬契約，率皆訂有違約罰性質之條款，為眾人皆知之工程慣例，從而被告未提出證據證明本件系爭契約之違約罰等相關處罰規定有違公平原則，或有民法第247條之1之規定，逕認該等條款為無效云云，亦與常情不符，顯無理由。
（七）被告主張時效抗辯及另抗辯「不可抗力」云云，並無理由：
１、按民法第514條規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」；經查本件原告依據兩造間契約約定事項請求被告給付逾期罰款部分，並非前述定作人之各種權利；同時逾期罰款部分，通常係於契約終止後或系爭工程完工後，始能確認，即原告於斯時方能請求；而本件系爭合約工程並未「完工」，原告於94年6月13日以存證信函通知被告終止系爭工程合約為兩造所不爭執，是參照前開說明，本件原告於95年5月4日提起本件訴訟，未逾上開時效期間，是被告為時效抗辯並無理由。
２、被告雖另抗辯稱雨天係屬「工程進行之不可抗力事由」云云，惟查系爭契約第參條第 (一)項第2款規定「．．不論晴雨天而於民國94年5月30日前，負責辦妥土木工程使用執照交由原告收執．．」等語；是兩造於契約中即明文約定是以日曆天計算施工日期，是亦彰顯「雨天」亦為兩造計算工期內所包括，從而雨天並非本件之「不可抗力事由」，被告前開不可抗力抗辯云云，亦無理由。
（八）被告因可歸責於自己之事由遲延施作系爭契約之樓層工程，原告依約可得請求被告給付之違約罰款計為1,113,579元。經查原告主張系爭十件工程，被告遲延施作屋突部分各140天，依約不能計算違約罰款等情，詳如上述，是據系爭契約第3條 (一)工程期限3.約定，原告得請求被告支付之各樓層每逾一日罰該層工程款千分之一計算違約罰款為1,113,579元，其計算式如下：
各工地/建號（皆含4個樓層，且每樓層之工程款相同）違約罰款：（算式：各工地/建號樓層工程款×各工地/建號之4個樓層之總違約天數×1/1000）①工程建號684部分（地號249）：
1,547,000×88×1/1000＝136,136②工程建號694部分（地號245）：
301,000×111×1/1000 ＝33,411③工程建號695部分（地號17）：
2,435,000×74×1/1000＝180,190④工程建號696部分（地號281）：
811,000×111×1/1000 ＝90,021⑤工程建號697部分（地號229）：
174,500×162×1/1000＝28,269⑥工程建號698部分（地號229-1）：
174,500×162×1/1000＝28,269⑦工程建號1220部分（地號71）：
731,000×29×1/1000＝21,199⑧工程建號1227部分（地號45）：
268,000×28×1/1000＝7,504⑨工程建號1228部分（地號45-52）：
268,000×36×1/1000＝9,648⑩工程建號1229部分（地號210）：
2,866,000×202×1/1000＝578,932總計：136,136＋33,411＋180,190＋90,021＋28,269＋28,269＋21,199＋7,504＋9,648＋578,932＝1,113,579。
（九）上開違約逾期罰款即未依限取得使用執照達14日違約罰合計3,725,502元及各樓層每逾一日罰該層工程款千分之一計算違約罰款為1,113,579元部分之性質核均屬違約金，而本院認被告應給付本件之違約罰款重覆且過高應予酌減。
１、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。是最高法院94年度台上字第2230號判決意旨即採相同見解。
２、經查本件被告雖未提出任何證據證明兩造間約定之違約金過高顯失公平；惟查依系爭契約約定，若樓層施工遲延，當然會影響使用執照之取得，是本件上開二部分之違約罰即有重覆計算原告預定損失，而顯失公平。再查，被告又抗辯稱系爭十件契約工程經原告終止契約後，前後變更四任承造人，迄95年7月止未領得使用執照，亦據被告提出被證七施工管理登錄表一件可稽，是亦堪信為真實；故被告辯稱系爭工程未領得使用執照，亦非全可歸責於被告亦有所憑。再查原告於94年5月30日與被告台拓公司簽有工程追加減書兼同意書契約，當時即知被告不可能依約領得使用執照，同時各樓層施工亦發生遲延，惟原告仍與被告台拓公司簽立上開契約，並迅速於同年6月13日終止系爭十件工程契約，亦足認原告履行系爭工程契約時，尚未完全與誠信原則相符；故綜上並參考本件兩造契約履行狀況，被告僅領取至六期之工程款等一切情狀，因認本件違約金應予酌減，即原告請求上開「未依限取得使用執照達14日違約罰合計3,725,502元部分為有理由，至逾此部分之請求即「各樓層每逾一日罰該層工程款千分之一部分違約金」即應認顯高，不能准許。
３、從而原告請求被告給付3,725,502元及自起訴狀繕本送達最後一被告之翌日（即95年11月28日）起按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據及爭點，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行，或免為假執行，原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
書記官 陳莉庭