臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第551號原 告 教育部法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃光慶律師被 告 源發國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 連元龍律師複代理人 張人志律師被 告 恆源營造有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國96年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告恆源營造有限公司（下稱恆源公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告源發國際股份有限公司（原名源發營造工程股份有限公
司，下稱源發公司）於民國75年8月22日為承攬原告發包之「中正運動公園選手宿舍建築工程」，與原告簽訂工程契約（下稱系爭契約），由被告恆源公司為其工程履約之連帶保證人，原告依系爭契約之工程投標須知第16條第1款之約定，於75年10月23日預付被告源發公司工程款95,979,797元中之30%金額，計28,793,939元，以供被告源發公司採購工程所需之材料。
㈡系爭契約簽約後，原告因處理建地事宜有所延誤，因而於76
年10月19日始函知被告源發公司開工，惟被告源發公司卻以物價及工資大漲為由，請求調整增加工程款，始願施工。由於被告源發公司之請求於法無據，且與契約中物價指數調整工程計價辦法不符，原告遂以被告遲延開工違反契約第15條為由，解除兩造之契約，並訴由本院請求被告賠償，迭經本院80年重訴字第688號、臺灣高等法院83年重上字361號、本院84年重訴更字第5號、臺灣高等法院84年重上字463號、最高法院86年台上字第268號、臺灣高等法院86年重上更㈠字第42號，最高法院87年台上字第1801號判決原告敗訴確定。
該等確定判決認：原告主張被告遲延因而解除契約乙節於法未合，究其關鍵在於被告源發公司於開工前以工資物價上漲過鉅為由請求原告調整工程總價款後，原告曾於77年3月10日與被告源發公司召開協調會，依該次協調會結論（下稱系爭協議結論）第5點所示，系爭合約工程單價是否得調整，端視行政院及審計部是否核准補助（增加價款）而定，由於行政院及審計部均未為准否之決定，從而被告當時未遵期開工乙事尚無違約，原告主張解除契約乙節即屬無據。
㈢原告於77年3月10日為協調會議後，曾依系爭協議結論第2點
之約定委請臺北市建築師公會鑑估，經其鑑價後再由原告依底價及得標之比例計算，認以增加6,907,788元之工程款為允當，而依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第20條及審計法施行細則第61條之規定，類此工程價款變更之情形，均應先報請審計部查核同意後方得辦理，此所以上開協調會議結論第3點、第5點即「…⒊前項評估結果（按：指增加價款）必須報經行政院及審計部核准後始能生效辦理。…⒌如未能奉准補助（按：即未增加價款時），源發公司同意解約，其條件另議」之由來。
㈣兩造前訴訟經最高法院於87年8月6日判決原告敗訴確定後，
審計部依行政院公共工程委員會78年4月15日工程企字第8804271號函示，告知原告是否增加前開預算應由原告自行決定，勿須再報審計部查核同意。原告乃於94年7月12日決議不予調整價款，並於同月20日以台總㈡字第0000000000B號函授權國立體育學院代理原告向被告源發公司請求返還預付工程款事宜，為求慎重復於同年9月2日再依系爭協議第3點之約定函行政院請示是否得增加前開工程款，行政院本於上揭行政院公共工程委員會函之精神，於94年9月28日指示由原告依相關規定自行決定。亦即系爭協議第5點之原核准機關，因法令變更之結果，行政院及審計部均指向應由原告決議是否增加預算，因而原告於94年7月12日因原告之要求增加工程款於法無據，決議不予增加價款即屬合法。從而，系爭協議第5點已條件成就（即不予補助）而生解除契約之效果。原告之代理人國立體育學院函請被告商議返款事宜，然被告均藉詞缺席，因而於94年11月4日以存證信函限期被告源發公司於同月25日前返還預付工程款，又於95年1月3日再次召開協商會議，惟被告均不置理，被告顯然無意還款。㈤爰依民法第179條規定及最高法院59年台上字第4297號判例
意旨請求被告源發公司返還預付工程款28,793,939元，並加計自75年10月24日起迄清償日止按年息5%計算之利息。另依系爭契約第8條之約定，被告恆源公司為契約之連帶保証人，爰併為請求等語。
㈥對被告陳述之答辯：
⒈系爭協議結論第3點「前項評估結果必須報經行政院及審計
部核准後始能生效辦理」，係指增加之工程款需依當時之法令完成審查程序後方得為工程款之追加。此觀審計部為審定決算及稽察財物之中央機關，而非資金之補助或供應機關之角色自明。是系爭協議結論第5點所謂「如未能奉准補助」係指依法「如未能奉准追加」之意，要非如被告為求勝訴而曲解成補助供輸款項之意，因而原告依法訣議不予追加工程款即屬合法，要非故意以不正當之方法使停止條件成就。
⒉解除權之行使及停止條件是否成就，皆無時效消滅之適用：
被告於前案之本院80年重訴字第688號審理程序中即謂：系爭協議結論第5點乃合議解除契約之行為，即以第2次契約（系爭協議結論）解除第1契約（系爭契約），即兩造以協議調整工程總價並報請上級核準為合意解除之停止條件（見上開判決第4頁被告源發公司陳述事項㈤），足見被告知悉所謂「如未能奉准補助」係指如未能依法調整工程總價時，兩造即因解除契約之停止條件成就，而生解除契約之效力。而被告源發公司早已因承攬原告另件工程違約在先，且無支付能力，已失信用，原告為保障國庫之權益，依審計部及行政院公共工程委員會函旨，於94年7月12日決議不同意增加工程款自屬正當，揆諸前項說明所示，兩造契約解除亦自該日生效，並無時效消滅之適用。
⒊被告源發公司抗辯本件兩造解約需另議之條件成就，原告始
得請求其返還預收之工程款云云。然縱認此約定具有條件之性質時，原告於解除契約生效後即多次發函邀請被告源發公司協議工程款事宜，惟被告源發公司均藉故不參加會議，以達其毋須還款之目的，除係其自行放棄協議之權利外，亦係以不正當行為阻止條件成就，欲達其脫免返還工程款之責任，依民法第101條第1項之規定，應視為本件兩造已達成被告應還款之協議條件。
⒋被告雖抗辯伊因本件建築執照失效而無給付之義務，亦無須
還款云云。惟查，原告係依據系爭協議結論所約定之事由主張契約解除，與建築執照是否有效全然無關。況政府機關興辦建築物工程，必先有預算經費才有可能規劃、設計各種施工圖說，進而為建築執照之申請，此為眾所週知之流程。本件建築經費即已確定未能增加，而達契約解除之地步，自無再申請建築執照或使己失效之建築執照恢復其效力之必要，亦即本件若經費增加，契約存續時，被告方有抗辯原告必須提供有效建築執照之實益，否則均無礙於契約合法解除之事實。又建築執照失效乙事，於工程界乃司空見慣之事，例如未按期開工、未遵期完工，均足以成為建築執照失效之原因，此觀建築法第53條之規定即明。而遇有建築執照失效之情況發生，僅需檢具原設計圖，繳納規費即可重行申請，並非契約履行上無法補正之事項，不足以妨礙承攬契約之進行。⒌被告源發公司主張其得以支付已發生之履約費用29,764,598
元元而主張抵銷乙節，原告否認之，且被告源發公司除就曾支付履約保證保險費143,970元及45,303元為舉證證明外，其餘金額均未舉證以實其說，故其抵銷之主張不足採信。
㈦並聲明：⒈被告應連帶給付原告28,793,939元，及自75年10
月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告源發公司辯以：㈠系爭建造執照於77年6月2日失效，依照建築法第25條規定，
被告源發公司之施工給付已同時因建造執照之失效而陷於給付不能之情事：
系爭工程之76建林字第170號建造執照內「規定開工期限」項下註明：「領照後六個月內開工」，又於執照下端註明：「領照日期為76年12月2日」，是系爭建造執照申報之開工期限即為77年6月1日。因此，根據建築法第54條規定，起造人若未依規定之期限及程序申請展期時，系爭建造執照即自77年6月2日作廢，亦有內政部營建署95年9月19日營署管字第0950048314號回函可證。又桃園縣政府95年9月28日府工建字第0950282073號回函載明：本件工程「並無相關開工展期資料註記」等語，可知原告並未依規定申請系爭工程之展期，故系爭建造執照應於77年6月2日作廢失效。而依建築法第25條之規定，未經審查許可並發給執照不得擅自建造。準此，系爭建造執照既然已於77年6月2日作廢失效，被告源發公司於法律上即因而同時陷於無法開工施作之給付不能情事。
㈡本件給付因執照失效而陷於法律上給付不能之情事，乃不可
歸責於被告，依民法第225條第1項之規定，被告免給付義務；又建造執照延期事項係屬原告負責事務，且係原告遲延給付工地所致，是以執照失效致被告給付不能之情事，應可歸責於原告，依民法第267條規定，原告仍須為對待給付：⒈本院80年重訴字第688號、臺灣高等法院83年重上字第361號
、本院84年重訴更字第5號、臺灣高等法院84年度重上字第463號、最高法院86年台上字第268號、臺灣高等法院86年重上更㈠字第42號，最高法院87年度台上字第1801號判決確定，認定原告以被告源發公司遲延開工解除契約請求賠償，於法未合，原告敗訴。由是以觀，被告源發公司就系爭契約之履行非可歸責業經判決確定，原告應受拘束。而建造執照延期事宜復屬原告事務，故本件給付因執照失效而陷於給付不能乃不可歸責於被告源發公司，依民法第225條第1項之規定免其給付義務。
⒉又系爭建造執照失效致被告給付不能，乃係因原告遲延給付
工地所致，此觀系爭協議結論所載原告代表自承因工地問題不能解決，使工程有所拖延而不能如期開工等情，以及原告於起訴狀自認：原告處理建地事宜確有延誤等語，足資證明。更況，系爭建照執照延期事宜乃屬原告應負責處理之事務，原告本應依法申請延期，詎料，原告竟未申請展延。再者，原告自承本件建築經費即已確定未能增加，而達契約解除之地步，自無再申請建築執照或使已失效之建築執照恢復其效力之必要等語，由此可知原告乃係惡意未申請建造執照之展延，蓋系爭建築執照係於77年6月2日失效，當時依77年3月10日系爭協議結論，本件建築經費增加與否，尚應經行政院及審計部核准後再予決定，根本並非原告所言之「已確定未能增加」，足證斯時原告確實係惡意不讓被告施工，方未申請建造執照之展延，故本件工程因建造執照作廢而限於給付不能之情事，當應歸責於原告。
⒊綜上，本件工程因建造執照作廢而限於給付不能之情事，既
可歸責於原告，依民法第267條規定，被告除免其給付義務外，仍得向原告請求對待給付。查工程預付款係屬工程款之一部，被告乃有權受領之，原告請求被告源發公司返還預付款，顯屬無理。
㈢退步言之，縱使原告對於本件給付不能係屬不可歸責，其請求返還工程預付款之權利亦已罹於時效：
⒈倘若鈞院認為本件給付不能係屬不可歸責於雙方當事人之事
由所致，則依民法第266條第1項規定，除被告源發公司免給付義務外，原告亦免為對待給付。從而，原告自其免對待給付義務日起，即自77年6月2日起，即得依不當得利之規定請求返還預付工程款。經查，原告之請求權自得行使之時即77年6月2日起算，於92年6月2日屆滿15年，迄本件起訴日顯已逾15年，原告請求權應已罹於時效而消滅，故被告源發公司主張時效抗辯，原告請求應予駁回。
⒉原告雖聲稱系爭工程至80年2月間處於合意停工階段，時效無從進行，是自80年2月迄原告起訴止尚未罹於時效云云。
惟查，民法所規定之時效期間乃具強制性之性質，不但不得以法律行為加長或減短，更不能預先拋棄時效利益（民法第147條參照），因而原告所言之時效無從進行云云，非但與時效期間之性質相違背，亦毫無法律根據。實則時效期間之進行根本與合意停工毫不相干，益徵原告上開主張不可採。㈣又原告雖謂本件主張契約解除之事由，係依據系爭協議結論
之意定解約事由，而與系爭工程是否已屬給付不能無涉云云。惟兩造間雖存有意定解約事由，但系爭工程已於77年6 月2日即發生給付不能情事，而原告係遲於94年7月12日始決議不增加補助而認契約已解除（被告仍認此決議不生解約效力），故在契約解除前，系爭工程已經陷於給付不能，而必須適用民法第225條第1項或第267條等規範給付不能情事之相關規定以定本件法律效果。迺原告竟以意定解約事由遽定本件法律效果，顯有謬誤。更況，行政院及審計部均未對補助系爭工程經費為准否之決定，是以意定解約事由迄今尚未成就，合意解約效力根本尚未發生。析言之：
⒈原告自行拒絕被告申請追加補償經費之決議，並非行政院或
審計部之准否決定，應不該當合意解約之停止條件，故不生合意解約之效力：
⑴由系爭協議結論第5點可知，唯有行政院及審計部未同意補
助，始有合意解約之問題。因而原告自行決議不調整系爭工程價款之行為，並不能使合意解約之停止條件成就，合意解約之效力尚未發生。
⑵再者，原告並無要求其須對補助經費之申請先自行予以審查
，而係直接由第三專業機關評估，並由行政院與審計部核准之程序決定之。從而，苟原告得拒絕補助系爭工程經費，大可於協調會中直接拒絕之，無庸再大費周章要求被告源發公司提出資料，並約定上開種種繁雜之申請評估及核准程序。足證原告當然不得在行政院及審計部未為同意准否之決定時，便違背系爭協議結論而自行拒絕此項追加經費要求。原告如此作法，不但違背系爭協議結論，更有違誠信原則，對被告誠屬不公，故不生合意解約之效力。
⒉縱使原告自行決議之行為符合兩造合意解約之停止要件，但
原告顯係惡意以不正當行為促使合意解約之停止條件成就，依民法第101條第2項規定，應視同條件尚未成就，故不生合意解約之效力：
⑴原告不但未於系爭建造執照合法期限內向行政院及審計部報
請核准，更惡意拖延16年之久，則一旦審計部及行政院核准此項報請，不啻代表被告源發公司須依照16年前之物價領款施工，其不合理之處昭然若揭。
⑵從而，縱認原告自行決議之行為符合兩造合意解約之停止要
件，惟原告自77年以來不斷延宕向相關機關申請核准，惡意拖延至16年後始違背協議結果自行決議不調整價款之行為，實應構成故意以不正當行為促使條件成就之要件，依民法第
101 條第2項規定，應視同條件不成就，合意解約尚未生效，原告自不得請求不當得利之返還。
㈤原告遲延給付工地所造成被告之損害，其金額為29,764,598
元，故本院如認原告主張不當得利乃屬有理，被告源發公司即以上開對原告之29,764,598元損害賠償債權予以抵銷等語。
㈥並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告恆源公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於75年8月22日訂立系爭契約，被告源發公司並依約收取預付款，金額為28,793,939元。
㈡兩造於77年3月10日召開協調會議並達成5點結論：「1.請源
發營造工程股份有限公司於本（77）年3月15日以前（以郵戳為憑）以書面將履約意願及附帶要求必須適法合理，並以本年3月15日為物價基準日。2.源發公司要求補償提出之單價調整資料，必須經第三者評估是否合理，評估單位優先順序為建築師公會、營造同業公會及財團法人營建中心等3個單位。該評估結果，源發公司應無異議接受。委請第三者評估所需費用，全數由源發公司負擔。3.前項評估結果必須報經行政院及審計部核准後始能生效辦理。4.如奉準補助，本工程履約保證金必須按比例調整，但預付款不必按比例增加。5.如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議。」㈢被告源發公司曾支付履約保證保險費143,970元及45,303元。
㈣原告本於系爭契約之約定及民法第259條之規定，請求被告
應連帶賠償100,980,000元及其遲延利息，以及請求被告應連帶返還預付工程款28,739,393元及其遲延利息，前經本院80年重訴字第688號、84年重訴更字第5號、臺灣高等法院83年重上字第361號、84年重上字第463號、86 年重上更㈠字第42號、最高法院86年台上字第268號、87年台上字第1801號等7件民事判決（即原證二號，證物外放），於87年8月6日駁回確定。
五、至於原告主張系爭契約已因系爭協議結論第5點條件成就而生解除契約之效力，爰依民法第179條規定及最高法院59年台上字第4297號判例意旨及系爭契約第8條連帶保證之法律係請求被告連帶給付28,793,939元，及自75年10月24日起迄清償日止按年息5%計算之利息云云，則為被告源發公司所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造之爭執點厥為：㈠本件系爭契約是否因「可歸責於原告事由」而陷於給付不能？如是，被告源發公司是否須返還工程預付款？（即被告源發公司得否因建造執照失效而主張其無須還款？）㈡倘如系爭契約因「非可歸責於原告事由」而陷於給付不能，則被告源發公司於主張時效抗辯後是否尚須返還工程預付款？㈢兩造於
77 年3月10日協調會結論第3、5項所指為何？㈣原告於94年7月12日決議不予增加價款，是否該當77年3月10日協調會結論「未奉准補助」之合意解約條件？㈤原告於94年7月12日決議不予增加價款之行為，是否有民法第101條第2項規定之不正當促使條件成就之情事？㈥兩造未就解約條件達成合意，原告是否得依不當得利請求權請求返還預付款？㈦原告本件請求返還預付工程款，是否已罹於時效？㈧被告源發公司主張以對原告之29,764,598元損害賠償債權，與原告本件請求相抵銷，是否有理？茲析述如下。
六、經查：㈠系爭契約不因建造執照失效而陷於給付不能：
⒈被告源發公司固抗辯系爭契約已因建造執照失效，故其無給
付之義務，亦無須還款云云，惟為原告所否認。經查，系爭工程之建造執照（76建林字第170號）內「規定開工期限」項下註明 ：「領照後6個月內開工」，另於執照下端註明：「領照日期為76年12月2日」，是系爭建造執照申報之開工期限即為77年6月1日；依據上揭建築法54規定，起造人若未依規定之期限及程序申請展期時，系爭建造執照即自77年6月2日作廢，此有內政部營建署95年9月19日營署管字第0950048314號回函（見本院卷第230至232頁）附卷可稽。又依桃園縣政府95年9月28日府工建字第0950282073號回函所載：本件工程並無相關開工展期資料註記等語（見本院卷第233頁），可知原告並未依規定申請本件工程之展期，故系爭建造執照已於77年6月2日作廢失效，堪予認定。
⒉次按，建築法第25條固規定，未經審查許可並發給執照不得
擅自建造。但查，未按期開工、未遵期完工均足以成為建造執照失效之原因，為建築法第53條所明定。而遇有建造執照失效之情況發生，僅需檢具原設計圖，繳納規費即可重行申請，並非契約履行上無法補正之事項，端視有無需要補正而已，不足以妨礙系爭契約之進行。是被告源發公司抗辯系爭建造執照作廢失效，致被告源發公司給付不能，係可歸責於原告云云，尚非足取。
⒊況查，本件原告主張其契約解除之事由係依據系爭協議結論
第3點、第5點之意定解除契約事由而來，意即未能增加工程款之條件一旦成就，即發生合意解除契約之效果，與系爭契約本身所生之契約解除事由不相干等語。因系爭契約不因建造執照失效而陷於給付不能，是目前原告是否擁有效期內之建造執照並不影響本件合意解除契約之效力，併此敘明。
㈡系爭協議結論第3點、第5點所指「未奉准補助」係指「未准依法調整價款」：
⒈按「各機關在一定金額以上營繕工程及購置、訂製財物，訂
約後如有中途變更或增減價款情事，應隨時通知該管審計機關查核」、「各機關辦理一定金額以上營繕工程及購置訂製財物，訂約後如有變更設計增加價款達到一定金額以上者，主辦機關應敘明變更理由，連同有關資料，通知審計機關查核同意後始得辦理」，兩造簽定系爭協議結註當時之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第20條、審計法施行細則第61條定有明文。經查，由於被告源發公司要求增加6,907,788元工程款係屬增加價款之情形，因而依上開規定而有系爭協議結論第3點之約定；審計部為審定決算及稽察財物之中央機關（審計法第2條、第4條），要非資金供應機關，足以證明系爭協議結論第5點所謂「如未能奉准補助」乙語，係指依法「如未能奉准追加」之意，要非如被告源發公司抗辯之補助供輸款項之意。是系爭協議結論第3點「前項評估結果必須報經行政院及審計部核准後始能生效辦理」係指增加之工程款，需依當時之法令完成審查程序後，方得為工程款之追加；此觀審計部為審定決算及稽察財物之中央機關，而非資金之補助或供應機關之角色自明。
⒉次查，被告源發公司於本院80年重訴字第688號審理程序中
，即謂：「協調會議作成結論第五點「如未能奉准補助（調整工程總價）源發公司同意解約，其條件另議」，此乃合議解除契約之行為，即以第二次契約（協調會議結論）解除第一契約（工程合約），即雙方以協議調整工程總價並報請上級核準為合意解除之停止條件」等語，足見被告亦知悉所謂「如未能奉准補助」係指如未能依法調整工程總價時，兩造即因解除契約之停止條件成就，而生解除契約之效力。
⒊承上，原告主張系爭協議結論第3點、第5點所指「未奉准補助」係指「未准依法調整價款」，即為可取。
㈢原告於94年7月12日決議不予增加價款，該當系爭協議結論「未奉准補助」之合意解約條件：
被告源發公司固抗辯須行政院及審計部未同意補助，始發生兩造是否合意解約之問題，行政院及審計部迄今既然均未對補助本件工程經費為准否之決定，則依系爭協議結論之合意解約事由尚未成就，原告自行決議不增加價款之行為，應不該當合意解約之停止條件云云，然為原告所否認。經查，兩造前案訴訟經最高法院於87年8月6日判決原告敗訴確定後，審計部依行政院公共工程委員會88年4月15日工程企字第8804271號函示：各機關於88年5月26日以前辦理稽查一定金額以上營繕工程及購置定製財物案件尚未結案者，自同年5月27日起，其稽查程序不適用「機關營繕工程及購買定製變賣財物稽察條例」（本條例業於88年6月2日廢止）及「審計法施行細則」之規定（指施行細則第61條），事先報請審計機關同意或派員監視，惟應於結案後2個月內，將辦理結果連同相關文件彙整送該管審計機關等語，有審計部函、行政院公共工程委員會函各1份可稽（見本院卷第34至37頁）。
由此可襠，是否增加上揭預算應由原告自行決定，勿須再報審計部查核同意。據此，原告於94年7月12日決議不予調整價款，並於同月20日以台總㈡字第0000000000B號函授權國立體育學代理原告向被告源發公司請求返還預付工程款事宜，有原告函在卷可考（見本院卷38頁），即非無據。況查，原告為求慎重復於94年9月2日再依系爭協議協議結論第3點之約定函行政院請示是否得增加上揭工程款，行政院本於前揭行政院公共工程委員會函之精神，於同年月28日指示由原告依相關規定自行決定，亦有原告函、行政院函各1份存卷足證（見本院卷39至41頁）。綜上所述，系爭協議結論第5點之原核准機關，因法令變更之結果，行政院及審計部均指向應由原告決議是否增加預算，因而原告於94年7月12日以被告源發公司要求增加工程款於法無據為由，決議不予增加價款，即屬合法。從而，原告主張本件已因伊於94年7月12日決議不予增加價款，而該當系爭協議結論第5點「未奉准補助」之合意解約條件，應為可取。
㈣原告於94年7月12日決議不予增加價款之行為，有民法第101
條第2項規定之不正當促使條件成就之情事，系爭契約並未合法解除：
⒈按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第101條第2項定有明文。
系爭協議結論所謂「未奉准行政院及審計部同意補助」既經原告主張為系爭契約解除之停止條件，然原告於17年前接獲審計部78年4月21日七八台審部伍字第010107號函謂：「未敘明合約依據，未便同意調整」等語，並要求原告查明。惟原告自78年迄94年這16年間遲未查明，亦未報行政院請求核准臺北市建築師公會之鑑定並補助價款，並延遲於16年後，違背伊與被告77年3月10日協調結論，自行決定不調整價款，顯屬故意以不正當行為促使條件成就，依民法第101 條第2項規定應視同條件尚未成就，原告不得主張系爭契約已經解除。茲分述如下：
⑴兩造於77月3月10日召開工程協調會，原告應依系爭協議結
論第3點呈請「行政院」及「審計部」奉准核准，此乃原告之義務甚明。上開結論雖未言及時限，但應即時提出始得謂公平，例如依可合法施工之期限即建造執照合法期限內提出，否則若無期限，原告任意延宕20年，等到物價又比鑑定時超過數倍時再呈報獲准，要求承包商依20年前之物價施工領款，不但與兩造開會協議之目的及結論不符，更有失衡平，對被告極為不公平。
⑵基此，被告源發公司於協議達成結論後便立即依結論向臺北
市建築師公會請求評估調整價格是否合理，經該公會作成鑑定報告而呈報予原告，原告遂據此向審計部申請核准。嗣原告於78年4月21日接獲審計部七八台審部伍字第010107號函，函中審計部已指明原告未敘明合約依據，是要求原告查明後再予辦理（見本院卷第144至145頁）。詎原告不但立即未遵審計部回函意旨辦理，亦未再續行任何說明及申請。甚者，反而於79年9月函示國立體育學院以無法如期完工為由辦理解約（見本院卷第146至147頁），顯已棄系爭協議結論於不顧而違背誠信原則。
⑶況查，原告自78年起至94年之16年間，遲遲未依審計部之指
示予以查明辦理，審計部亦指責原告稱：「……惟查貴部於78年4月14日……函請本部查核時，經復請查明合約依據見復，以憑辦理在案，惟貴部未再查復以完成相關作業……」等語，有審計部91年9月10日台審部伍字第913202號函附卷可稽（見本院卷第34至35頁），足認原告故意拖延行政手續長達16年而未再呈報審計部。此外，依系爭協議結論，原告亦須報請行政院核准而未為，足證原告顯有可歸責之事由。是原告所為就系爭協議結論之執行工程美意無法達成，顯有可歸責之處，該當故意以不正當行為促使條件成就之要件，依民法第101條第2項規定應視同條件尚未成就，而未生合意解約之效力。
⒉又被告源發公司抗辯：縱認原告自行決議不調整價款符合未
奉准補助」之要件，惟依系爭協議結論第5點之真意，尚必須兩造就解約條件合意議定後，始生合意解約效力等語。故在兩造未達成解約條件之合意前，原告不得請求返還預付款。雖原告主張伊有多次發函邀請被告協議工程款事宜，但被告均藉故不參加會議，顯見被告係以不正當行為阻止條件成就云云。然查，系爭契約尚合意解除，已如前述，在未合意解除前，即無庸為「條件另議」之協商，再者，被告源發公司主張其缺席均係原告通知太過急促所致，且被告源發公司均有提前告知原告等情，亦有被告源發公司函、律師函、開會通知各1份在卷可證（見本院卷第141至143頁），況被告源發公司之缺席與原告長達16年期間未依系爭協議結論及審計部之指示辦理調價事宜，卻故意使停止條件成就之行為比較，益徵被告源發公司之行為實未該當阻止條件成就。是被告源發公司此部分之抗辯，亦為可取。
⒊承上，原告既未依審計部指示查明辦理，亦未於建照有效期
間內報請行政院核准，反而惡意拖延至16年後始自行決議不調整價款，原告所為就系爭協議結論之執行工程美意無法達成，顯有可歸責之處，該當故意以不正當行為促使條件成就之要件，依民法第101條第2項規定應視同條件尚未成就，而未生合意解約之效力。是被告源發公司抗辯即使原告自行決議之行為符合兩造合意解約之停止要件，但原告顯係惡意以不正當行為促使合意解約之停止條件成就，依民法第101條第2項規定，應視同條件尚未成就，不生合意解約之效力，即為可取。從而，系爭契約並未合法解除，仍然有效存在，原告不得主張系爭契約已合意解除而請求不當得利之返還。
㈤本件原告返還工程預付款之請求權並未罹於時效：
⒈系爭契約既未合法解除，則原告返還工程預付款之請求權是否已罹於時效，即與本件判決結果無涉，合先陳明。
⒉縱認系爭契約已合法解除，惟原告依不當得利之法律關係請
求被告源發公司返還工程預付款之請求權亦未罹於時效，茲說明如下：
⑴被告源發公司辯稱系爭工程早已因建照失效而陷於給付不能
，苟給付不能不可歸責於雙方，依民法第266條第1項規定，原告自其免對待給付義務日即77年6月2日起，即得依不當得利請求返還預付款，自該時起算迄本件起訴日即95年5月5日已逾15年，故原告請求權已罹於時效而消滅云云。惟查，系爭契約不因建造執照失效而陷於給付不能，是原告是否擁有效期內之建造執照並不影響本件合意解除契約之效力，已如上述，是被告源發公司此部分所為之抗辯，即非可採。
⑵被告源發公司又辯稱若系爭協議結論第5點之合意解約之停
止條件成就，系爭契約應溯及自75年8月22日兩造簽約時或自77年3月10日兩造協調會時失效，則原告不當得利之請求權應於90年8月22日或92年3月10日罹於時效，故原告遲至95年5月5日始本於不當得利法律關係起訴請求返還預付工程款，其請求權已罹於時效而消滅云云。惟按，附停止條件之法律行為於條件成就時發生效力，民法第99條定有明文。次按，民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質（最高法院22年上字71號判例意旨）。經查，被告於本院80年重訴字第688號審理程序中即謂：系爭協議結論第5點「如未能奉准補助（調整工程總價）源發公司同意解約，其條件另議」，此乃合議解除契約之行為，即以第二次契約（系爭協議結論）解除第一次契約（系爭契約），即兩造以協議調整工程總價並報請上級核准為合意解除之停止條件等語（見外放之原證二號中上開判決第4頁被告陳述事項㈤），足見被告源發公司知悉兩造係約定因解除契約之停止條件成就而生解除契約之效力。是縱認兩造合議解約之條件於94年7月12日因原告決議不同意增加工程款而成就，系爭契約之解除亦自該日生效，原告自該日起始得行使不當得利之請求權，依民法第128條規定，其不當得利請求權自該日起算，至109年7月12日始罹於時效。而原告係於95年5月5日起訴，依不當得利之法律關係向被告請求給付系爭預付工程款，有蓋有本院收狀日期戳之民事起訴狀附卷足稽（見本院卷第3頁），其請求權亦未罹於時效。
㈥系爭契約並未合法解除，仍然有效存在，已如上述，原告自
不得依不當得利之法律關係請求被告返還預付工程款。基此，上開爭點第8項有關被告源發公司之抵銷抗辯，即與本件判決結果不生影響，本院無庸再加以審酌。
七、從而，原告依民法第179條、最高法院50年台上第4297號判例及系爭契約第8條之約定，請求被告連帶給付28,793,939元，及自75年10月24日起至清償日止按年息5% 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
民事第三庭 法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 王月伶