臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第777號原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
辛○○被 告 台灣川源營造股份有限公司兼法定代理人 壬○○被 告 戊○○ 原住台北縣汐止市○○路○○○巷○○號
丙○○丁○○庚○○己○○上列二人共同訴訟代理人 徐南城律師上列當事人間清償借款事件，本院於中華民國96年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟柒佰伍拾柒萬零玖佰零陸元，及自九十四年五月十二日起至清償日止，按年息百分之六點六一計算之利息，暨自民國九十四年五月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣伍佰捌拾陸萬元或同面額之中央政府建設公債九十三年度甲類第七期債票為被告供擔保後，得假執行。但被告台灣川源營造股份有限公司、壬○○、庚○○、己○○如以新台幣壹仟柒佰伍拾柒萬零玖佰零陸元為原告預供擔保擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分
一、被告戊○○、丁○○及丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。公司法第319條準用第75條定有明文。查，台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）經行政院金融監督管理委員會核准自民國94年1月1日起與富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦商銀）合併，富邦商銀為消滅公司，台北銀行為存續公司，台北銀行並於合併同時更名為台北富邦商業銀行股份有限公司，原台北銀行及富邦商銀之權利義務關係由合併後存續並更名之原告依據前開公司法規定概括承受。
三、次按，共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區內者，各該住所地之法院俱有管轄權；同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴。民事訴訟法第20條前段及第22條分別定有明文。查，被告戊○○之住所雖非於本院之轄區內，惟揆諸前開之規定，原告向本院起訴，故本院自有管轄權，合先敘明。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：被告壬○○、戊○○、丁○○、庚○○、己○○於91年3月19日與伊簽訂保證書以保證被告台灣川源營造股份有限公司（下稱台灣川源公司）對原告在新台幣（下同）3億6000萬元內之債務負連帶清償責任。嗣台灣川源公司於93年11月20日標得「鴻海科技集團頂埔園區奈米光機應用研發中心新建工程之土木結構及建築裝修工程」（下稱系爭工程），並於民國93年11月20日與訴外人鴻海精密工業股份有限公司（下稱鴻海公司）簽立工程承攬契約（下稱系爭承攬契約），因系爭工程須金融機構出具保證書，原告應台灣川源公司之申請，開立履約保證金連帶保證書，保證總額為2,468萬元，並約定利息及違約金。詎料，台灣川源公司於94年5月3日起停止營業，因此未能繼續履行系爭承攬契約，致鴻海公司於94年5月9日寄發存證信函要求原告依保證書之約定給付2,468萬元之履約保證金，原告並於94年7月13日給付鴻海公司前開履約保證金連同利息共247,814,525元。
就前開保證款項台灣川源公司尚有17,570,906元及如聲明所示之利息、違約金未清償，而其餘被告為連帶保證人，為此爰依委任及連帶保證關係請求被告連帶清償，並聲明：㈠如
主文第1項所示；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告己○○、庚○○則辯稱：台灣川源公司與鴻海公司簽訂系爭承攬契約，而台灣動力工程股份有限公司（下稱台灣動力公司）為連帶保證人，台灣川源公司停止營業後，台灣動力公司於94年5月20日去函鴻海公司表示願意處理復工並完成工程，並商請訴外人明春營造股份有限公司（下稱明春公司）與鴻海公司簽訂復工工程承攬契約，並依該契約完成該工程。鴻海公司與台灣川源公司間之承攬契約書約定以台灣川源公司如有違背系爭工程契約之規定或有顯著事實顯示無力完成工程致使工程停頓時，鴻海公司得以通知書通知連帶保證人履行保證責任，連帶保證人接獲通知後繼續承擔系爭工程契約全部責任，或支付履約保證金；如有承接未完成工程情形，即無支付履約保證金之必要。台灣動力公司之承接，已使原告免其責任，原告卻仍為給付，原告之給付即不能請求被告清償。再者，台灣動力公司係己○○、庚○○所經營之公司，依據前開復工工程承攬契約承接台灣川源公司所未完成之工程，負擔之工程費用即損失金額為12,137,975元，原告復以對鴻海公司給付之履約保證金轉向被告，則被告損失高達3,000餘萬元，顯非合理。另原告對被告請求之依據為被告於91年3月19日所簽之保證書，惟當時立該項保證書乃係當時台灣川源公司向原告借款而為保證人，並非就嗣後之履約保證；且台灣川源公司向原告之借款業已清償，保證責任隨同消滅，原告不得依保證關係請求被告負連帶保證責任等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回；㈡被告願供擔保，請准供擔保免為假執行。
三、被告台灣川源公司、壬○○則以：系爭工程之連帶保證人有出面承接台灣川源公司未完成之部分，所以原告沒有負擔保證書保證人責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡被告願供擔保，請准宣告免於假執行。
四、被告戊○○、丁○○及丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事項：
（一）台灣川源公司標得系爭工程，並於93年11月20日與鴻海公司簽立系爭承攬契約。又台灣動力公司擔任台灣川源公司之連帶保證人。
（二）系爭承攬合約須由金融機構出具保證書，台灣川源公司即向原告申請對鴻海公司出具保證書，保證上開工程期間無違約情事並如期開工。原告遂開立履約保證金連帶保證書，保證總額為2,468萬元。
（三）台灣川源公司於94年5月3日起停止營業，鴻海公司於94年5月9日寄發存證信函請求原告依原告所開立之履約保證金連帶保證書撥付2,468萬元予鴻海公司。原告遂於94年7月13日開立金額24,781,425元（其中101,425元部分，為利息）之支票交由鴻海公司簽收。嗣後鴻海公司即簽具解除保證責任書且為原告之保證責任。
（四）被告壬○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○91年3月19日與原告簽訂保證書，保證台灣川源公司對原告現在、將來所負之借款、票款、墊款、透支、保證、損害賠償等其他一切債務以3億6,000萬元為限額，負連帶清償責任。
（五）台灣動力公司於川源公司停業後，與明春公司簽訂工程管理合約，並經公證，約定由明春公司承作川源公司之未盡工程。
六、兩造之爭點及論述：原告主張因其已給付鴻海公司前開履約保證金連同利息共247,814,525元，就前開保證款項台灣川源公司尚有17,570,906元及利息、違約金未清償，而其餘被告為連帶保證人，為此爰依委任及連帶保證關係請求被告連帶清償等情，被告台灣川源營造股份有限公司、壬○○、庚○○、己○○則分別以前揭情詞置辯，故本件之爭點厥為：㈠原告是否因系爭工程是否由明春公司接替致鴻海公司未受損害，故並無賠付鴻海公司之必要；㈡原告以被告壬○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○所簽具之保證書，請求被告負擔連帶賠償責任，該保證書條款是否有顯失公平、違反誠信，應屬無效之情形；本件原告得請求之金額是否以賠付鴻海公司為限，能否包括違約金及超過給付鴻海公司之利息。現就本件爭點析述如后：
（一）關於原告是否應審究鴻海公司是否受有損害時，方有賠付鴻海公司之義務部分：
按依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，初與民法之保證不同，至定作人實際損害金額多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金保證書之保證人得執以對抗定作人。（最高法院90年度台上字第972號判決意旨參照）。又按依據工程慣例，履約保證金於訂約時即應給付，並非違約發生損害時，定作人方得請求，然為顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人任可之金融機構出具保證書以代替現金給付，故保證書之性質乃屬履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。是金融機構所出具之保證書實為付款之承諾，與民法之保證並不相同，履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。經查：
⒈依據原告所出具之履約保證金連帶保證書第1條內容觀之
，其性質屬台灣川源公司應繳付鴻海公司履約保證金之替代，且兩造間所簽立之委任保證契約暨被告與鴻海公司間之工程承攬契約均無原告應查明被告未依約施作工程且連帶保證人台灣動力公司亦無履行連帶保證責任時，原告方得向鴻海公司支付履約保證金之約定。
⒉又兩造所簽訂之委任保證契約第6條約定「立約人確實聲
明，如貴行經所簽發保證文件之被保證人通知履行保證責任時，無論所保證之標的事實條件是否成就或有其他糾葛情事，貴行得逕行履行保證責任。」（見本院卷第1宗第17頁）。而原告依據台灣川源公司所請求出具予鴻海公司之履約保證金連帶保證書第2條暨記載「機關依契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，...。」（見本院卷第1宗第16頁）。而台灣川源公司既委請律師於94年5月2日發函給其債權人，表明因公司發生財務問題，決定於同年3日起停止營業，並召開債權人會議等情，此有磐石國際法律事務所函及台灣川源公司、壬○○出具之道歉函在卷可稽（見本院卷第1宗第18、19頁）。而鴻海公司遂於同年月9日寄發存證信函請求原告依原告所開立之履約保證金連帶保證書撥付2,468萬元予鴻海公司、復於同年7月7日又以存證信函請求原告給付履約保證金2,468萬元暨自94年5月11日之次日起至同年6月10止，按年息5％計算之遲延利息，此亦有存證信函附卷可參（見本院卷第20至第24頁）。另原告遂於94年7月13日開立金額含利息101,425元部分金額共計24, 781,425元之支票交由鴻海公司簽收。嗣後鴻海公司即簽具解除保證責任書且為原告之保證責任。揆諸前揭說明，無論鴻海公司所受損害之為何，甚或是否因事後由台灣動力公司委請明春公司承作台灣川源公司之未盡工程而未受有損害，因台灣川源公司有未依約履行之情事，鴻海公司均得向原告請求給付全數之履約保證金，而原告亦有給付之義務，被告辯稱鴻海公司未受損害故原告不因給付履約保證金顯不足採。
（二）原告依據被告庚○○、己○○簽具之保證書要求負擔保證人責任，該保證書約款是否有顯失公平、違反誠信原則之處：
次按，所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效（最高法院93年台上字第710號判決意旨參照）。經查：
⒈庚○○、己○○所簽具之保證書前言記載「... 連帶保證
台灣川源公司對貴行（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以3億6,000萬元為限額（含本金及其利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償責任。」（見本院卷第1宗第8頁）。故庚○○、己○○所保證台灣川源公司之債務，並不以簽立保證書前已發生者為限，故自不得以渠等事後不知台灣川源公司與鴻海公司簽立工程承攬契約，請原告出具履約保證金連帶保證書為保證，非在被告所保證之範圍。
⒉被告庚○○、己○○等人擔任為台灣川源公司之連帶保證
人，並非經濟之弱者，如認連帶保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，亦可於簽立保證書後再向原告為終止保證契約之表示，且被告並無因未為保證人即生不利益情事，然其於對保時既係親自於保證書上簽名，就保證書上所載約款自應詳為審閱，且保證書上之條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，亦無其他無效之原因，則本件保證書上之條款並非無效至明。
又本件原告依據履約保證金連帶保證書所為之給付，既屬⒊台灣川源公司應清償之債務部分，而此部分亦未逾被告願
意擔任連帶保證之範圍，故原告請求被告負擔連帶保證責任，並無違反誠信原則之處。
（三）關於原告請求被告給付利息、違約金是否有據部分：又關於原告前出具之履約保證書之性質乃屬履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。是金融機構所出具之保證書實為付款之承諾，與民法之保證並不相同，已如前述，故本件原告對鴻海公司確實付款後，並非承受鴻海公司對台灣川源公司之債權，故原告得向被告請求之金額為何，則應以兩造間之契約關係為斷。經查，依據委任保證契約第5條約定「立約人願確實履行前開保證事項並將履行情形隨時通知貴行。如因立約人遲延或未克履行等情事，致貴行墊付保證款項及有關費用時，立約人願立即清償，如有遲延並自貴行墊付日起至清償日止，如保證幣別為新台幣者，按墊付金額照墊付日貴行新台幣基準利率加年率3％後計付遲延利息；並按墊付總額自墊付日起，逾期在6個月以上部分，照上述利率10％，超過6個月者，其超逾之部分照上述利率20％加付違約金。」，故依約原告於賠付鴻海公司後，自得依據前該規定，請求被告連帶給付墊付之款項及依約之利率、違約金。被告辯稱原告賠付鴻海公司之利率僅年息5％且無違約金，故本件向被告請求之利息亦以此為限並不能請求違約金，亦不足採。
七、綜上所述，被告所辯均不足採信。從而，原告依據委任及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如主文第1項所示之利息、違約金為有理由，自應准許。
八、原告及被告台灣川源公司、壬○○、庚○○、己○○陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第四庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 2 日
書記官 楊湘雯附錄：
民事訴訟法第392條（附條件之假執行或免為假執行之宣告）法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。